Tóm tắt Luận án Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay

Nội dung text: Tóm tắt Luận án Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay

1. đại học quốc gia hà nội khoa luật lê thị thanh thủy bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay Chuyên ngành : Luật dân sự Mã số : 60.38.30 tóm tắt luận văn thạc sĩ luật học hà nội – 2008 1
2. Công trình đ•ợc hoàn thành tại Khoa Luật trực thuộc Đại học Quốc gia Hà Nội Ng•ời h•ớng dẫn khoa học: TS. Bùi Đăng Hiếu Phản biện 1: Phản biện 2: Luận văn đ•ợc bảo vệ tại Hội đồng chấm luận văn thạc sĩ họp tại Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội Vào hồi giờ , ngày tháng năm 2008 Có thể tìm hiểu Luận văn tại: - Th• viện Quốc gia Việt Nam - Trung tâm Thông tin - Th• viện Đại học Quốc gia Hà Nội 2
3. MụC LụC Trang Trang phụ bìa 1 Lời cam đoan 2 Lời cảm ơn 3 Mục lục 4 Danh mục các ký hiệu và chữ viết tắt 7 Mở ĐầU 8 Chương 1. Một số vấn đề lý luận về bảo đảm tiền vay và tài sản 13 hình thành từ vốn vay 1.1. Khái niệm về bảo đảm tiền vay theo pháp luật dân sự 13 1.1.1. Khái niệm 13 1.1.2. Phân loại 16 1.1.3. Quan hệ giữa giao dịch bảo đảm tiền vay và hợp đồng tín dụng 19 1.2. Khái niệm và đặc điểm về tài sản hình thành từ vốn vay 21 1.2.1. Khái niệm 21 1.2.2. Đặc điểm 21 1.2.2.1. Tài sản ch•a thuộc sở hữu của bên bảo đảm tiền vay tại thời điểm xác lập giao dịch 25 1.2.2.2. Vốn vay là một phần cấu tạo nên tài sản 25 1.2.3. Các dạng tài sản hình thành từ vốn vay 25 1.2.3.1. Tài sản đ•ợc tạo lập từ vốn vay 25 1.2.3.2. Tài sản đ•ợc hình thành từ việc sử dụng vốn vay để hoàn tất thủ tục chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng 26 1.2.3.3. Tài sản hình thành từ vốn vay là hoa lợi, lợi tức 27 4
4. 1.2.3.4. Tài sản hình thành bằng việc sử dụng vốn vay để trộn lẫn, chế biến, sáp nhập 27 1.3. Những biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay 28 1.3.1. Biện pháp thế chấp 29 1.3.1.1. Các bên trong quan hệ thế chấp 29 1.3.1.2. Đối t•ợng 30 1.3.1.3. Quyền và nghĩa vụ của các bên 32 1.3.1.4. Hình thức của giao dịch 33 1.3.2. Biện pháp cầm cố 34 1.4. Điều kiện áp dụng biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay 37 1.4.1. Khách hàng vay vốn 38 1.4.2. Tài sản đảm bảo 40 1.4.3. Tổ chức tín dụng 42 Chương 2. Tình hình thực hiện bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình 44 thành từ vốn vay tại các tổ chức tín dụng ở Việt Nam 2.1. Nhu cầu bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay 44 2.2. Những v•ớng mắc trong quá trình thực hiện bảo đảm tiền 45 vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay 2.2.1. Định giá tài sản hình thành từ vốn vay 45 2.2.2. Công chứng, chứng thực hợp đồng bảo đảm tiền vay 50 bằng tài sản hình thành từ vốn vay 2.2.3. Đăng ký giao dịch bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình 60 thành từ vốn vay 2.2.4. Quản lý tài sản hình thành từ vốn vay 67 2.2.5. Xử lý tài sản bảo đảm hình thành từ vốn vay 69 2.2.5.1. Xử lý tài sản bảo đảm hinh thành từ vốn vay 5
5. đang trong giai đoạn tài sản hình thành 70 2.2.5.2. Xử lý tài sản bảo đảm hình thành từ vốn vay 72 khi tài sản đã hình thành 2.2.6. Những khó khăn nhận bảo đảm tiền vay bằng tài sản 77 hình thành từ vốn vay tại chính tổ chức tín dụng Chương 3. Các giải pháp nhằm thực hiện hiệu quả bảo đảm tiền 81 vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay 3.1. Hoàn thiện pháp luật 81 3.1.1. Định giá tài sản hình thành từ vốn vay 82 3.1.2. Pháp luật về công chứng, chứng thực 85 3.1.3. Pháp luật về giao dịch bảo đảm 86 3.1.4. Pháp luật về xử lý tài sản hình thành từ vốn vay 90 3.2. Hoàn thiện cơ chế thực thi pháp luật 93 3.3. Tổ chức tín dụng tự hoàn thiện 94 3.3.1. Xây dựng và ban hành văn bản nội bộ 94 3.3.2. Hoàn thiện quy trình thẩm định khoản vay 102 3.3.3. Hoàn thiện cơ cấu tổ chức và cán bộ 102 3.3.4. Các giải pháp khác 103 3.4. Dự đoán xu h•ớng phát triển của bảo đảm tài sản hình 104 thành từ vốn vay và đề xuất quy định mới để khuyến khích bảo đảm tài sản hình thành từ vốn vay bằng động sản. Kết luận 105 Tài liệu tham khảo 109 6
6. Danh mục các ký hiệu và chữ viết tắt BLDS Bộ luật dân sự BĐS Bất động sản BTP Bộ T• pháp BTNMT Bộ Tài nguyên, môi tr•ờng HĐQT Hội đồng Quản trị HĐTD Hợp đồng tín dụng HĐBĐ Hợp đồng bảo đảm GDBĐ Giao dịch bảo đảm NH Ngân hàng NHNN Ngân hàng Nhà n•ớc TCTD Tổ chức tín dụng TMCP Th•ơng mại cổ phần TNHH Trách nhiệm hữu hạn TTLT Thông t• liên tịch TSĐB Tài sản đảm bảo UBND ủy ban nhân dân 7
7. Mở ĐầU I. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài: Trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế đang diễn ra sôi động ở Việt Nam hiện nay, nhu cầu vốn để phát triển sản xuất, tiêu dùng là mối quan tâm hàng đầu của mọi tổ chức và cá nhân trong xã hội, đặc biệt là các doanh nghiệp. Với hơn 90% là các doanh nghiệp vừa và nhỏ, mức vốn điều lệ thấp, uy tín ch•a cao nên khả năng tự huy động vốn thông qua thị tr•ờng chứng khoán và tín dụng th•ơng mại là không nhiều. Do vậy, việc vay vốn thông qua các tổ chức tín dụng của các chủ thể trong nền kinh tế Việt Nam là tất yếu. Tuy nhiên, đa phần các chủ thể vay vốn đều không đáp ứng yêu cầu cho vay không có tài sản bảo đảm, trong khi quỹ tài sản của doanh nghiệp khá eo hẹp. Đứng tr•ớc những khó khăn của những chủ thể có vai trò lớn trong việc tạo ra thu nhập và việc làm cho nền kinh tế, giải pháp cho vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay ra đời và đ•ợc sự h•ởng ứng tích cực từ phía doanh nghiệp, cá nhân và các tổ chức tín dụng. Trong những năm qua, cùng với việc số l•ợng doanh nghiệp tăng lên nhanh chóng thì nhu cầu vay vốn Ngân hàng cũng ngày càng phát triển. Trong năm 2007, mức tăng tr•ởng tín dụng của các tổ chức tín dụng đạt gần 40% trong đó cho vay có bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay cũng tăng lên nhanh chóng cả về số l•ợng lẫn quy mô dự án, nhiều dự án có mức vốn lên đến hàng tỷ đồng với sự tham gia đồng tài trợ của nhiều tổ chức tín dụng. Những dữ liệu trên là bằng chứng cho thấy việc phát triển nhanh, mạnh của việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay. Tuy nhiên, so với các hình thức bảo đảm khác thì cho vay có bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay mới xuất hiện và phổ biến tại Việt Nam trong một thời gian ngắn, trong khi pháp luật quy định về vấn đề này còn ch•a đầy đủ nên khi áp dụng không tránh khỏi những khó khăn. Nguyên nhân chính của các khó khăn này xuất phát từ 8
8. hệ thống pháp luật về vấn đề này ch•a đầy đủ, nhiều quy định còn thiếu cơ sở khoa học và tính khả thi. Các v•ớng mắc trên đòi hỏi cần có những công trình nghiên cứu đầy đủ, chuyền sâu về vấn đề này. Với mong muốn nghiên cứu, tìm hiểu các quy định pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay, tr•ớc hết là phục vụ cho công việc hiện tại và sau là góp phần làm phong phú thêm ý kiến hoàn thiện quy định về bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay nhằm nâng cao hiệu quả của loại tài sản này trong giao dịch bảo đảm, tôi đã chọn đề tài: “Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay” cho luận văn nghiên cứu của mình. II. Tình hình nghiên cứu: 9
9. Với việc ra đời của BLDS năm 2005 thay thế BLDS năm 1995, các quy định pháp luật Việt Nam về giao dịch bảo đảm đã đ•ợc hoàn thiện một cách đáng kể. Có thể nói rằng, pháp luật Việt Nam đang h•ớng tới các chuẩn mực chung của các hệ thống pháp luật trên thế giới. Tuy vậy, do ch•a có nghiên cứu đầy đủ nên nhiều quy định đ•ợc xây dựng trên cơ sở học tập các kinh nghiệm của n•ớc ngoài đã không phù hợp với thực tiễn của Việt Nam. Đó chính là v•ớng mắc trong việc thực thi và áp dụng pháp luật, trong đó có những bất cập trong việc thực thi các quy phạm pháp luật về giao dịch bảo đảm nói chung và bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay nói riêng. Việc nghiên cứu pháp luật giao dịch bảo đảm trong đó có bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay đã đ•ợc các học giả ph•ơng Tây quan tâm từ rất lâu, đã xây dựng đ•ợc nhiều học thuyết, nguyên lý có liên quan đến các biện pháp bảo đảm. Tiêu biểu là các quốc gia như Pháp, Hoa Kỳ, Nhật Bản ở Việt Nam, bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay vẫn còn là đề tài mới mẻ cả về lý luận và thực tiễn. Các nghiên cứu về vấn đề này mới chỉ dừng lại ở các bài viết riêng lẻ hoặc là một phần nhỏ trong luận văn thạc sỹ với đề tài “Những nguyên lý pháp lý của thế chấp” của tác giả “Phùng Thị Thu Hường” tại tr•ờng đại học Quốc Gia Hà Nội. Công trình mang tính khái quát nhất về vấn đề này chính là chương “Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay” trong cuốn “Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng” do Tiến sỹ Lê Thị Thu Thuỷ biên soạn. Đây là công trình nghiên cứu mới, xét cả d•ới góc độ lý luận và thực tiễn. Cùng với tình hình nghiên cứu chung, luận văn góp phần làm sâu sắc thêm kiến thức lý luận, bổ sung và làm phong phú thêm nguồn tài liệu nghiên cứu riêng về bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay tại các TCTD hiện nay. III. Ph•ơng pháp nghiên cứu của luận văn 10
10. Trong quá trình nghiên cứu, dựa trên nền tảng của phép duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, tôi sử dụng các ph•ơng pháp sau: Ph•ơng pháp phân tích, tổng hợp các quy định pháp luật. Ph•ơng pháp so sánh pháp luật: So sánh các quy định pháp luật tr•ớc đây và các quy định pháp luật hiện hành. Ph•ơng pháp thống kê. Tài liệu đ•ợc sử dụng trong quá trình nghiên cứu bao gồm các quy phạm pháp luật, các công trình nghiên cứu đã đ•ợc công bố rộng rãi cũng nh• các bài viết trên các tạp chí khoa học, các tài liệu l•u hành nội bộ của một số Ngân hàng. Ngoài ra, ng•ời viết còn sử dụng các số liệu của Tổng cục thống kê. Luận văn đ•ợc trình bày theo ph•ơng pháp truyền thống: Lý luận - thực trạng và giải pháp. IV. Mục đích, nhiệm vụ và phạm vi nghiên cứu của luận văn Mục đích: Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay là một đề tài còn khá mới mẻ cả về lý luận và thực tiễn tại Việt Nam. Với mong muốn tìm hiểu một vấn đề mới nh•ng ngày càng trở nên phổ biến tại các tổ chức tín dụng, luận văn h•ớng tới làm rõ (i) một số vấn đề lý luận cơ bản xung quanh hoạt động bảo đảm tài sản hình thành từ vốn vay, (ii) điều kiện và các biện pháp bảo đảm đối với tài sản hình thành từ vốn vay và (iii) đ•a ra các giải pháp hoàn thiện pháp luật và tăng c•ờng hiệu quả đối với hoạt động bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay tại các tổ chức tín dụng. Nhiệm vụ: Từ mục đích nghiên cứu trên, luận văn có nhiệm vụ: Phân tích, làm rõ những vấn đề lý luận cơ bản về bảo đảm tiền vay, tài sản hình thành từ vốn vay, các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản 11
11. hình thành từ vốn vay, các điều kiện áp dụng bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay. Phân tích thực trạng, đánh giá nguyên nhân của những v•ớng mắc liên quan đến bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay, những mẫu thuẫn giữa quy định pháp luật và hoạt động thực tiễn. Đề xuất quan điểm, ph•ơng h•ớng, giải pháp để hoàn thiện pháp luật, cơ chế thực hiện để bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay thực sự hiệu quả. Phạm vi nghiên cứu của đề tài Xuất phát từ thực tiễn làm việc cùng với việc tổng kết ý kiến của các đồng nghiệp, trong luận văn này, ng•ời viết sẽ tập trung vào phân tích hình thức bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay tại các TCTD theo quy định của pháp luật Việt Nam, từ đó chỉ ra các bất cập phát sinh trong thực tiễn áp dụng các quy định này để kiến nghị các giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả của bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay. V. Bố cục của luận văn: Luận văn này bao gồm: Mở đầu: Ch•ơng 1. Một số vấn đề lý luận về bảo đảm tiền vay và tài sản hình thành từ vốn vay Ch•ơng 2. Tình hình thực hiện bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay tại các tổ chức tín dụng Ch•ơng 3. Các giải pháp nhằm thực hiện hiệu quả bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay. Kết luận. Tác giả mong nhận đ•ợc những nhận xét cũng nh• những đóng góp quý báu để việc nghiên cứu đ•ợc hoàn thiện hơn. 12
12. Ch•ơng 1 Một số vấn đề lý luận về bảo đảm tiền vay và tài sản hình thành từ vốn vay 1.1. Khái niệm về bảo đảm tiền vay theo pháp luật dân sự 1.1.1. Khái niệm Bảo đảm tiền vay là một khái niệm th•ờng đ•ợc sử dụng trong lĩnh vực tài chính Ngân hàng. Bảo hiểm tiền vay theo nghĩa rộng là việc TCTD áp dụng các biện pháp, bao gồm cả biện pháp nghiệp vụ và các biện pháp mang tính chất pháp lý, nhằm mục đích phòng ngừa rủi ro đối với các khoản nợ. Theo nghĩa hẹp, bảo đảm tiền vay là việc các TCTD áp dụng các biện pháp do luật dân sự và luật chuyên ngành quy định để hạn chế rủi ro và tạo cơ sở kinh tế, cơ sở pháp lý để thu hồi đ•ợc các khoản nợ đã cho khách hàng vay. Nghị định số 85/2002/NĐ-CP đã định nghĩa bảo đảm tiền vay như sau: “Bảo đảm tiền vay là giao dịch bảo đảm trong đó các bên thoả thuận áp dụng các biện pháp bảo đảm mà pháp luật dân sự quy định nhằm phòng ngừa và hạn chế đến mức thấp nhất rủi ro có thể xảy ra trong việc thu hồi các khoản nợ.” Khái niệm trên đã phản ánh tính chất và đặc điểm của bảo đảm tiền vay: bảo đảm tiền vay là một giao dịch bảo đảm, do vậy, có có đủ các yếu tố và tính chất của một giao dịch dân sự. Chủ thể tham gia giao dịch này gồm hai bên: bên bảo đảm và TCTD (bên nhận bảo đảm). Bên bảo đảm gồm tất cả các chủ thể tham gia quan hệ pháp luật dân sự. Đó là cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình và tổ hợp tác. Đối với chủ thể của giao dịch dân sự là cá nhân. Bản chất của giao dịch dân sự là sự thống nhất ý chí và sự bày tỏ ý chí của chủ thể tham gia giao dịch dân sự. Chỉ những ng•ời có năng lực hành vi dân sự mới có ý chí riêng và nhận thức đ•ợc hành vi của mình để họ có thể tự mình xác lập, thực hiện các quyền và nghĩa phát sinh từ giao dịch dân sự, đồng thời phải tự chịu trách nhiệm trong việc thực hiện các giao dịch dân sự. Năng lực pháp luật dân sự của mỗi cá nhân 13
13. đựoc pháp luật công nhận ở từng độ tuổi nhất định, qua đó có thể đánh giá việc xác lập và thực hiện giao dịch dân sự của cá nhân đó có hợp pháp hay không. Nh• vậy, trong giao dịch bảo đảm tiền vay thì cá nhân phải từ đủ 18 trở lên. Trong tr•ờng hợp cá nhân từ đủ 15 tuổi trở lên, đã lao động và có tài sản thì cũng không thể là chủ thể độc lập tham gia giao dịch bảo đảm độc lập bởi ch•a đủ năng lực hành vi dân sự theo Điều 19 BLDS năm 2005. Đối với các chủ thể khác (pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác), các chủ thể này tham gia vào quan hệ giao dịch bảo đảm thông qua ng•ời đại diện của họ (đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo uỷ quyền). Ng•ời đại diện của pháp nhân bao gồm ng•ời đại diện theo pháp luật hoặc ng•ời đại diện theo uỷ quyền của pháp nhân, nhân danh pháp nhân trong quan hệ pháp luật dân sự. Ng•ời đại diện cho hộ gia đình là chủ hộ đ•ợc xác lập những giao dịch dân sự vì lợi ích chung của hộ gia đình. Chủ hộ có thể uỷ quyền cho các thành viên khác đã thành niên trong gia đình đại diện cho hộ gia đình thực hiện các giao dịch dân sự. Tuy nhiên, trong giao dịch bảo đảm giữa TCTD và hộ gia đình thì TCTD th•ờng yêu cầu tất cả các thành viên của hộ gia đình từ đủ 15 tuổi trở lên, đã lao động và có tài sản cùng ký tên hoặc có văn bản chấp thuận dùng tài sản của hộ gia đình để bảo đảm tiền vay. Điều này giúp TCTD tránh tranh chấp nhất là khi xử lý tài sản bảo đảm. Ng•ời đại diện Tổ hợp tác là tổ tr•ởng do các thành viên cử ra đ•ợc xác lập, thực hiện những giao dịch dân sự liên quan đến hoạt động sản xuất, kinh doanh của tổ, đ•ợc xác định trong hợp đồng hợp tác. Tổ tr•ởng tổ hợp tác có thể uỷ quyền cho tổ viên thực hiện giao dịch bảo đảm tiền vay cho Tổ. Ng•ời đại diện của pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác thực hiện các giao dịch dân sự làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự của pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác trong quan hệ giao dịch bảo đảm theo điều lệ hoặc pháp luật quy định. Ví dụ, theo luật doanh nghiệp năm 2005 thì ng•ời đại 14
14. diện của công ty cổ phần chỉ đ•ợc dùng tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản đ•ợc ghi trong Báo cáo tài chính gần nhất của Công ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn do Điều lệ công ty quy định, phải đ•ợc HĐQT công ty có HĐQT thông qua (Điều 108). Đối với bên nhận bảo đảm là TCTD có t• cách pháp nhân, đ•ợc Ngân hàng Nhà n•ớc cấp phép cho hoạt động tín dụng. Ng•ời đại diện cho TCTD tham gia quan hệ giao dịch bảo đảm là Chủ tịch HĐQT. Tuy nhiên, do TCTD thực hiện việc kinh doanh qua hệ thống chi nhánh, mạng l•ới phòng giao dịch nên những cá nhân đ•ợc Chủ tịch HĐQT uỷ quyền sẽ đại diện cho TCTD trong giao dịch bảo đảm tiền vay. Mặt khác, hai bên tham gia giao dịch bảo đảm tiền vay phải tự nguyện khi xác lập và thực hiện giao dịch. Biểu hiện của sự tự nguyện là các bên có quyền thoả thuận mọi nội dung liên quan đến tài sản bảo đảm cũng nh• việc xác lập quyền và nghĩa vụ của mỗi bên mà không bị ép buộc, cấm đoán, c•ỡng ép đe doạ bởi bên nào. Điều đó có nghĩa là các chủ thể đ•ợc lựa chọn tham gia hay không tham gia quan hệ giao dịch bảo đảm. Thậm chí, khi đã tham gia giao dịch, các bên vẫn có thể đàm phán để chấm dứt giao dịch bảo đảm tr•ớc thời hạn. Do bản chất của giao dịch dân sự là sự thống nhất giữa ý chí và bày tỏ ý chí, nên ng•ời tham gia giao dịch bảo đảm phải hoàn toàn tự nguyện trong việc xác lập ý chí và bày tỏ ý chí của mình. Vì vậy, yếu tố tự nguyện của hai bên là cơ sở để xác định hiệu lực của giao dịch bảo đảm. Mục đích của giao dịch là lợi ích mà các bên mong muốn đạt đ•ợc khi xác lập giao dịch. Trong giao dịch bảo đảm tiền vay thì lợi ích mà các bên “nhằm phòng ngừa và hạn chế đến mức thấp nhất rủi ro có thể xảy ra trong việc thu hồi các khoản nợ.” Theo định nghĩa trên thì vai trò chủ yếu của biện pháp bảo đảm tiền vay chính là phòng ngừa và hạn chế rủi ro cũng nh• nâng cao trách nhiệm của bên vay đối với việc hoàn trả khoản vay, không phải là điều kiện tiên quyết để các tổ chức tín dụng xem xét cho vay đối với khách hàng. Việc 15
15. xác định mục đích của biện pháp bảo đảm tiền vay có ý nghĩa trong việc thầm định và xem xét ph•ơng án kinh doanh của khách hàng, tránh tình trạng sai lầm trong nhận thức chỉ chú trọng đến tài sản bảo đảm tiền vay. Nội dung của giao dịch là tổng hợp điều khoản, các cam kết trong giao dịch quy định quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia giao dịch bảo đảm. Theo đó, các bên tham gia giao dịch bảo đảm tiền vay thoả thuận áp dụng các biện pháp bảo đảm mà pháp luật dân sự quy định. Cơ sở để các bên thảo luận biện pháp bảo đảm áp dụng là pháp luật hiện hành. Cụ thể tại thời điểm năm 1995, BLDS ghi nhận bảy biện pháp bảo đảm nh•ng pháp luật chuyên ngành chỉ ghi nhận ba biện pháp bảo đảm tiền vay. Do vậy, các bên chỉ có thể lựa chọn các biện pháp đ•ợc ghi nhận tại Điều 3 Nghị định số 178/1999/NĐ-CP. Giao dịch bảo đảm tiền vay đ•ợc lập thành hợp đồng. Theo quy định của pháp luật thì những hợp đồng giao dịch bảo đảm liên quan đến quyền sử dụng đất, nhà ở phải đ•ợc công chứng, chứng thực. Mặt khác, hợp đồng bảo đảm có đối t•ợng theo quy định tại Khoản 1 Điều 12 Nghị định 163/2006/NĐ-CP và Khoản 1 Điều 2 Nghị định số 08/2000/NĐ-CP phải đăng ký giao dịch bảo đảm. Đối với những tr•ờng hợp pháp luật quy định thì việc thực hiện đầy đủ quy định về hình thức của hợp đồng là cơ sở để giao dịch bảo đảm có hiệu lực. 1.1.2. Phân loại: Dựa trên các tiêu chí khác nhau, bảo đảm tiền vay đ•ợc phân thành bảo đảm tiền vay bằng các biện pháp mang tính chất truyền thống và không truyền thống. Các biện pháp mang tính chất truyền thống là cầm cố, thế chấp, đặt cọc, phạt vi phạm, bảo lãnh ngân hàng, ký c•ợc, ký quỹ. Các biện pháp không mang tính chất truyền thống nh•: (i) Bảo hiểm trách nhiệm trong tr•ờng hợp không thực hiện nghĩa vụ trả nợ, đ•ợc xem xét nh• một hình thức bảo hiểm tự nguyện. Ng•ời mua bảo hiểm vay vốn tại Ngân hàng, doanh nghiệp bảo hiểm là doanh nghiệp thành lập và hoạt động hợp pháp, đ•ợc phép kinh doanh bảo hiểm. Sự kiện bảo hiểm phát sinh khi khách hàng không thực hiện nghĩa vụ trả 16
16. nợ do các nguyên nhân: khách hàng bị phá sản hoặc gặp các sự kiện bất khả kháng. Đây là biện pháp hữu hiệu bởi nó có lợi cho tất cả các chủ thể. Đối với khách hàng thì nó bảo đảm uy tín, thanh danh của mình khi không thực hiện đ•ợc nghĩa vụ; ngân hàng thì có nhiều cơ hội nhận lại khoản tiền cho vay (cả gốc và lãi) còn công ty bảo hiểm thì nhận phí. Hiện nay, mô hình này đã bắt đầu đ•ợc áp dụng tại Việt Nam. (ii) Chuyển giao quyền yêu cầu đòi nợ: Biện pháp bảo đảm tiền vay này đ•ợc thực hiện bằng cách ngân hàng bán quyền đòi nợ gốc và lãi của khách hàng vay cho một ng•ời khác và bằng cách này ngân hàng có thể nhận đ•ợc một khoản tiền (bằng gốc cộng lãi vay trừ một số phần trăm nhất định). Biện pháp này thông th•ờng đ•ợc áp dụng trong tr•ờng hợp khách hàng có dấu hiệu nghi ngờ về khả năng thực hiện nghĩa vụ trả nợ hoặc do nền kinh tế có thể có những biến động nhất định, lạm phát có thể bị đẩy lên cao. Hiện nay, Ngân hàng Nhà n•ớc đã ban hành Quy chế số 59/2006/QC- NHNN về mua bán nợ giữa các TCTD làm cơ sở cho việc thực hiện các nghiệp vụ trên. Bảo đảm tiền vay hữu hình và bảo đảm tiền vay vô hình. Nếu nh• đối t•ợng của bảo đảm tiền vay hữu hình là bảo đảm bằng những tài sản hiện hữu của ng•ời đi vay nh• các động sản, bất động sản thì đối t•ợng của bảo đảm tiền vay vô hình là những tài sản phi vật chất của ng•ời đi vay nh• các tố quyền, các giấy tờ có giá Những giấy tờ này được phát hành vì quyền lợi của ngân hàng hoặc đ•ợc chuyển giao cho ngân hàng với tính cách là bảo đảm cho một khoản tiền ứng tr•ớc. Hiện nay, theo pháp luật Việt Nam thì tài sản vô hình rất đa dạng: quyền sở hữu công nghiệp, quyền sở hữu tác phẩm nghệ thuật, khoa học Hầu hết các n•ớc đều chia bảo đảm thành hai loại căn bản là bảo đảm đối nhân. Theo đó, biện pháp bảo đảm đối nhân “là biện pháp cho phép chủ nợ có một ng•ời mắc nợ thứ hai bên cạnh ng•ời mắc nợ chính. Đối với tài sản của mỗi ng•ời mắc nợ, Chủ nợ chỉ thực hiện quyền của một chủ nợ có bảo đảm 17
17. nhưng họ lại có hai thay vì một khối tài sản bảo đảm cho việc trả nợ” [17, tr 15]. Trong tr•ờng hợp khoản nợ đáo hạn, chủ nợ không đòi đ•ợc nợ ở ng•ời này, thì chủ nợ có thể đòi ở ng•ời còn lại. Việc bảo đảm đối nhân tăng thêm khả năng đ•ợc đền bù lợi ích cho Chủ nợ, bởi lẽ trên thực tế rất hiếm khi hai ng•ời mắc nợ đều không có khả năng thanh toán. Theo pháp luật dân sự Việt Nam thì bảo lãnh đ•ợc xem là biện pháp bảo đảm đối nhân với t• cách một biện pháp độc lập. Bảo lãnh đ•ợc thiết lập bởi sự gặp gỡ ý chí giữa ng•ời bảo lãnh và ng•ời nhận bảo lãnh. Do đó, xét về bản chất, bảo lãnh có đầy đủ yếu tố của một hợp đồng chứ không phải là giao dịch một bên. Tuy nhiên, đây là một hợp đồng đơn vụ vì chỉ có ng•ời bảo lãnh và ng•ời có nghĩa vụ trong hợp đồng này [17, tr 20]. Bảo đảm đối vật khác bảo đảm đối nhân ở chỗ nó đem lại cho chủ nợ các quyền đặc biệt trên một hoặc nhiều tài sản của con nợ. Nội dung chính của các quyền này trong quan niệm của luật học ph•ơng Tây là quyền •u tiên và quyền theo đuổi. Quyền •u tiên giúp chủ nợ đ•ợc phép nhận tiền thanh toán từ giá bán các tài sản, là vật bảo đảm, tr•ớc tất cả các chủ nợ không có bảo đảm. Còn quyền theo đuổi giúp cho chủ nợ luôn có đ•ợc tài sản bảo đảm để bán mà thu hồi nợ đến hạn dù quyền sở hữu đó có thể qua tay nhiều ng•ời dù nợ ch•a đến hạn đòi. Tuy nhiên, nếu quyền •u tiên đ•ợc thừa nhận cho tất cả các chủ nợ có bảo đảm đối vật, thì quyền đeo đuổi chỉ đ•ợc dự liệu cho một số chủ nợ đặc biệt, một khi việc thực hiện quyền này có cơ sở hiện thực và nhất là không gây ph•ong hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của ng•ời thứ ba. Theo các văn bản pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực ngân hàng thì bảo đảm tiền vay đ•ợc phân loại thành bảo đảm tiền vay bằng tài sản và không bằng tài sản. Cụ thể, Điều 3 Nghị định 178/1999/NĐ-CP liệt kê bảo đảm tiền vay bằng tài sản bao gồm: (i) Cầm cố, thế chấp tài sản của khách hàng vay; (ii) Bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba; (iii) Bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay và Bảo đảm tiền vay không bằng tài sản. 18
18. Ngoài ra, theo BLDS năm 2005 thì bảo đảm tiền vay bao gồm: Cầm cố tài sản; Thế chấp tài sản; Đặt cọc; Ký c•ợc; Ký quỹ và bảo đảm không có tài sản: Bảo lãnh; Tín chấp (Điều 318 BLDS năm 2005). 1.1.3. Quan hệ của giao dịch bảo đảm tiền vay và hợp đồng tín dụng Hiện nay trong giới luật học có nhiều quan điểm khác nhau về vấn đề này. Một số học giả cho rằng quan hệ giữa hai hợp đồng này là quan hệ chính phụ. Một số khác có quan điểm hai hợp đồng này có quan hệ độc lập với nhau. Theo pháp luật hiện hành, điều 15 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định “Hợp đồng có nghĩa vụ đ•ợc bảo đảm bị vô hiệu mà các bên ch•a thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ đ•ợc bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ tr•ờng hợp có thoả thuận khác; Giao dịch bảo đảm vô hiệu không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ đ•ợc bảo đảm, trừ tr•ờng hợp có thoả thuận khác. Hợp đồng có nghĩa vụ đ•ợc bảo đảm bị huỷ bỏ hoặc đơn ph•ơng chấm dứt thực hiện mà các bên ch•a thực hiện hợp đồng thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ đ•ợc bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ tr•ờng hợp có thoả thuận khác. Giao dịch bảo đảm bị huỷ bỏ hoặc đơn ph•ơng chấm dứt thực hiện không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ đ•ợc bảo đảm, trừ tr•ờng hợp có thoả thuận khác; Trong tr•ờng hợp giao dịch bảo đảm không chấm dứt theo quy định tại Khoản 1 và 3 thì bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm để thanh toán nghĩa vụ hoàn trả của bên có nghĩa vụ đối với mình.” Nh• quy định trên thì quan hệ giữa hợp đồng bảo đảm và hợp đồng tín dụng không phải quan hệ chính phụ bởi theo Khoản 4 Điều 406 BLDS năm 2005 thì hiệu lực của hợp đồng phụ phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng chính. Trong khi điều luật trên quy định Khi hợp đồng tín dụng bị vô hiệu, bị đơn ph•ơng chấm dứt hay bị hủy bỏ thì không dẫn đến hợp đồng bảo đảm vô hiệu mà tùy thuộc vào hành vi các bên đã thực hiện hay ch•a thực hiện 19
19. các nghĩa vụ đ•ợc ghi nhận tại Hợp đồng tín dụng. Theo tôi, hợp đồng bảo đảm tiền vay vẫn có sự phụ thuộc t•ơng đối với hợp đồng tín dụng bởi trong các điều khoản của hợp đồng bảo đảm tiền vay luôn luôn có câu: “ Hợp đồng này được lập để bảo đảm cho nghĩa vụ được ghi nhận tại Hợp đồng tín dụng số . ký ngày ”. Hơn nữa, việc phát sinh, thay đổi, chấm dứt hợp đồng bảo đảm tiền vay đều phụ thuộc vào sự thay đổi của Hợp đồng tín dụng. Khi khách hàng còn d• nợ thì TCTD sẽ không bao giờ chấp thuận cho bên bảo đảm chấm dứt hợp đồng bảo đảm tiền vay tr•ớc thời hạn trừ khi bên bảo đảm thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác. Rõ ràng, trong tr•ờng hợp này chỉ là thay thế tài sản bảo đảm còn quan hệ bảo đảm tiền vay vẫn duy trì. Mặt khác, tôi không đồng ý với quy định tại Điều 15 BLDS năm 2005 về cơ sở chấm dứt hay không chấm dứt của hơp đồng bảo đảm bởi các lý do sau: Thứ nhất, khi xem xét các căn cứ chấm dứt hợp đồng cầm cố, thế chấp tại Điều 339, Điều 367 BLDS năm 2005, chúng ta hoàn toàn không thấy căn cứ nh• Điều 15 Nghị định 163/2006/NĐ-CP. Thứ hai, giả sử, khi các bên đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ trong Hợp đồng tín dụng nh•ng hợp đồng bảo đảm vi phạm một trong các điều kiện về hiệu lực của Hợp đồng quy định tại Điều 122 BLDS năm 2005 thì việc xác định hiệu lực của Hợp đồng bảo đảm tiền vay sẽ căn cứ vào quy định nào? Hợp đồng bảo đảm sẽ bị vô hiệu theo Điều 127 BLDS năm 2005 về hợp đồng dân sự vô hiệu hay “không chấm dứt” khi các bên đã thực hiện một phần nghĩa vụ tại hợp đồng tín dụng (Khoản 1 Điều 15 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP). Nếu xem xét về giá trị pháp lý của văn bản thì sẽ thực hiện theo quy định của BLDS năm 2005, tuy nhiên, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ra đời để h•ớng dẫn chi tiết trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm. Mặt khác, thói quen của ng•ời áp dụng pháp luật th•ờng tuân theo các quy định của Nghị định. Nh• vậy, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã không đáp ứng yêu của các chủ thể tham gia giao dịch bảo đảm. 20
20. Thứ ba, khi xem xét hợp đồng bảo đảm tiền vay với t• cách là một hợp đồng độc lập thì hợp đồng bảo đảm tiền vay phải có đối t•ợng. Trong tr•ờng hợp Hợp đồng tín dụng vô hiệu hoặc bị huỷ bỏ thì không làm phát sinh nghĩa vụ từ các hợp đồng này nên Hợp đồng bảo đảm không có đối t•ợng, do vậy, hợp đồng này sẽ chấm dứt hiệu lực (Khoản 5 Điều 424 BLDS năm 2005). Ngoài ra, điều 15 Nghị định số 163/20006/NĐ-CP cũng cần lựa chọn từ ngữ cho chính xác và phù hợp với BLDS năm 2005. Cụ thể, không nên dùng thuật ngữ “hợp đồng bảo đảm không chấm dứt” dẫn đến những cách hiểu khác nhau như hợp đồng có thể bị trì hoãn, đình chỉ, tạm đình chỉ và hậu quả pháp lý của các tr•ờng hợp này là khác nhau. Do vậy, các nhà làm luật cần nghiên cứu và đ•a ra các quy định có tính khả thi. 1.2. Khái niệm và đặc điểm về tài sản hình thành từ vốn vay 1.2.1. Khái niệm: Tài sản hình thành trong t•ơng lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ đ•ợc xác lập hoặc giao dịch bảo đảm đ•ợc giao kết. Tài sản hình thành trong t•ơng lai bao gồm cả tài sản đã đ•ợc hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm nh•ng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm. Tài sản hình thành từ vốn vay là một dạng của tài sản hình thành trong t•ơng lai. Do vậy, ta cũng có thể định nghĩa tài sản hình thành từ vốn vay là “tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ đ•ợc xác lập hoặc giao dịch bảo đảm đ•ợc giao kết. Tài sản hình thành trong t•ơng lai bao gồm cả tài sản đã đ•ợc hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm nh•ng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm.” 1.2.2. Đặc điểm: 1.2.2.1. Tài sản ch•a thuộc sở hữu của bên bảo đảm tại thời điểm xác lập giao dịch 21
21. Theo định nghĩa trên thì cơ sở để phân biệt tài sản hình thành từ vốn vay với tài sản thông th•ờng không phải dựa trên ph•ơng diện vật lý mà dựa trên tiêu chí quyền sở hữu. Việc xác định quyền sở hữu của bên bảo đảm đối với tài sản hình thành từ vốn vay cần dựa trên các căn cứ mà pháp luật quy định về xác lập quyền sở hữu “Quyền sở hữu đ•ợc xác lập đối với tài sản trong các tr•ờng hợp sau đây: 1. Do lao động, do hoạt động sản xuất, kinh doanh hợp pháp; 2. Đ•ợc chuyển quyền sở hữu theo thoả thuận hoặc theo quyết định của cơ quan nhà n•ớc có thẩm quyền; 3. Thu hoa lợi, lợi tức; 4. Tạo thành vật mới do sáp nhập, trộn lẫn, chế biến; 5. Chiếm hữu trong các điều kiện do pháp luật quy định đối với vật vô chủ, vật bị đánh rơi, bị bỏ quên;” Nh• vậy, quyền sở hữu đối với tài sản chỉ đ•ợc pháp luật công nhận khi có một trong các căn cứ tại Điều 170 BLDS năm 2005 nói trên. Ngoài các căn cứ trên thì tài sản hình thành từ vốn vay sẽ không đ•ợc coi là hợp pháp và không đ•ợc thể giao dịch. Mỗi loại tài sản có cơ chế hình thành quyền sở hữu khác nhau. Theo quy định tại Khoản 1 Điều 168 BLDS 2005, thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với bất động sản có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sở hữu, trừ tr•ờng hợp pháp luật có quy định khác. Nh• vậy, tài sản hình thành từ vốn vay là bất động sản đã hiện hữu, thậm chí bên bảo đảm đang sử dụng, nắm giữ nh•ng vẫn ch•a thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm nếu tài sản đó ch•a đ•ợc tiến hành các thủ tục đăng ký “Quyền sở hữu đối với bất động sản đ•ợc đăng ký theo quy định của Bộ luật này và pháp luật về đăng ký bất động sản.” Các loại bất động sản tiêu biểu là nhà và quyền sử dụng đất, công trình gắn liền với đất. Các loại bất động sản này sau khi đăng ký quyền sở hữu và/hoặc quyền sử dụng sẽ đ•ợc cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu và quyền sử dụng. Theo quy định trên, 22