Luận văn Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài theo pháp luật Việt Nam hiện nay

Nội dung text: Luận văn Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài theo pháp luật Việt Nam hiện nay

1. VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI HUỲNH PHAN THIÊN PHÚC VĂN PHÒNG ĐẠI DIỆN CỦA THƯƠNG NHÂN NƯỚC NGOÀI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY Chuyên ngành : Luật kinh tế Mã số : 60.38.01.07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC PGS.TS. NGUYỄN ĐỨC MINH HÀ NỘI, Năm 2017
2. LỜI CẢM ƠN Luận văn Thạc sĩ này là kết quả của hai năm học tập và nghiên cứu đề tài tại Học viện Khoa học xã hội thuộc Viện Hàn lâm Khoa học xã hội Việt Nam của tác giả. Để có thể hoàn thành được Luận văn, ngoài những cố gắng của bản thân, là sự hướng dẫn tận tình của PGS.TS Nguyễn Đức Minh với tư cách là Người hướng dẫn khoa học cho tác giả trong suốt quá trình thực hiện Luận văn, cũng như sự giảng dạy của tập thể các thầy cô tại Học viện Khoa học xã hội thuộc Viện Hàn lâm Khoa học xã hội Việt Nam. Tác giả xin đặc biệt gửi lời cảm ơn trân trọng nhất đến PGS.TS Nguyễn Đức Minh vì rất nhiều sự giúp đỡ, quan tâm chân tình của Thầy trong thời gian qua. Thầy đã dành nhiều thời gian để đọc, thảo luận, đánh giá và góp ý cho Luận văn của tác giả. Những nhận xét của Thầy luôn xác đáng, tinh tế và rất bổ ích cho tác giả trong việc hoàn thiện nội dung Luận văn của mình. Và cũng xin gửi đến tập thể các thầy cô Học viện Khoa học xã hội thuộc Viện Hàn lâm Khoa học xã hội Việt Nam lòng tri ân của tác giả vì những kiến thức các thầy cô đã truyền đạt trong suốt hai năm học Thạc sĩ vừa qua. Xin dành Luận văn này như lời cảm ơn trân trọng nhất cho mọi người. Học viên Thiên Phúc
3. LỜI CAM ĐOAN Tác giả xin cam đoan rằng Luận văn Thạc sĩ “Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài theo pháp luật Việt Nam hiện nay” là công trình nghiên cứu của cá nhân tác giả. Tất cả các tài liệu và thông tin được sử dụng trong bài viết này đều đã được chú thích và trích dẫn đầy đủ. Mọi thắc mắc về nội dung bài viết vui lòng liên hệ tác giả qua địa chỉ email hpthienphuc@gmail.com. Đà Nẵng, ngày 30 tháng 8 năm 2017 Huỳnh Phan Thiên Phúc
4. MỤC LỤC MỞ ĐẦU 1 CHƯƠNG 1. TỔNG QUAN VỀ VĂN PHÒNG ĐẠI DIỆN CỦA THƯƠNG NHÂN NƯỚC NGOÀI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ PHÁP LUẬT MỘT SỐ QUỐC GIA TRÊN THẾ GIỚI 9 1.1. Khái niệm và đặc điểm của văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài 9 1.2. Quy chế pháp lý về văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài theo pháp luật Việt Nam và pháp luật một số quốc gia trên thế giới 14 CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ VĂN PHÒNG ĐẠI DIỆN CỦA THƯƠNG NHÂN NƯỚC NGOÀI Ở VIỆT NAM 35 2.1. Tác động tích cực và tiêu cực của văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài đối với nền kinh tế Việt Nam hiện nay 35 2.2. Thực tiễn thực hiện pháp luật và một số bất cập trong việc áp dụng pháp luật về văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam 40 2.3. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam 55 KẾT LUẬN 69 TÀI LIỆU THAM KHẢO
5. MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Ngày nay, toàn cầu hóa kinh tế đang tiếp tục phát triển không ngừng cả về quy mô, mức độ và hình thức biểu hiện với những tác động tích cực và tiêu cực, cơ hội và thách thức cho mọi quốc gia kể cả Việt Nam [20]. Biểu hiện rõ rệt của xu thế hợp tác kinh tế ngày càng sâu rộng là việc xuất hiện không chỉ các Tập đoàn kinh tế, các Công ty xuyên quốc gia lớn mạnh có tên tuổi trên toàn thế giới với thị trường kinh doanh rộng lớn, mà còn rất nhiều các Công ty có quy mô vừa và nhỏ cũng tăng cường mở rộng mạng lưới kinh doanh của mình trên thị trường quốc tế bằng cách tiến hành xúc tiến đầu tư xuyên quốc gia. Một hình thức hiện diện thương mại ở nước ngoài đầu tiên, an toàn và đơn giản cho các nhà đầu tư đó là thành lập văn phòng đại diện tại các quốc gia mà mình muốn mở rộng thị trường. Việt Nam hiện nay đã là thành viên của Tổ chức thương mại thế giới (“WTO”) và cũng đang hòa vào xu hướng hội nhập kinh tế quốc tế chung, nhanh chóng trở thành một thị trường hấp dẫn thu hút rất nhiều nhà đầu tư kéo theo sự xuất hiện của nhiều văn phòng đại diện, Chi nhánh của thương nhân nước ngoài tại nước ta. Phần lớn các công ty nước ngoài thâm nhập vào thị trường Việt Nam trong giai đoạn đầu để nghiên cứu và phân tích thị trường, vì thế, họ chưa muốn đầu tư một khoản chi phí khổng lồ cho việc thành lập công ty, thuê địa điểm kinh doanh mà vẫn cần một văn phòng chuyên nghiệp phục vụ cho công việc. Do vậy, để có thể tiếp cận một cách gần gũi nhất và nhanh chóng tìm hiểu thị trường, họ thành lập các văn phòng đại diện là cầu nối thực hiện chức năng văn phòng liên lạc, nghiên cứu và cung cấp thông tin để thúc đẩy hoạt động kinh doanh; thực hiện các hoạt động xúc tiến thương mại từ nước ngoài vào Việt Nam và ngược lại; thúc đẩy giao thương giữa các doanh nghiệp trong và ngoài nước 1
6. Hiện tại, hoạt động của văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam đang rất phát triển, số lượng văn phòng đại diện tăng dần theo từng năm đặc biệt là sau khi Việt Nam gia nhập WTO. Theo số liệu thống kê gần đây nhất của Bộ Công Thương được báo chí ghi nhận, trên cả nước hiện nay có hơn 4000 văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài hoạt động. Mặc dù chỉ hoạt động trong phạm vi xúc tiến thương mại, đầu tư, nhưng các văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài đã có nhiều đóng góp tích cực cho việc phát triển kinh tế của đất nước như góp phần tăng trưởng xuất khẩu, nhập khẩu; thúc đẩy các dự án đầu tư từ nước ngoài vào Việt Nam; mở rộng quan hệ kinh tế giữa Việt Nam và các nước trong khu vực cũng như trên thế giới. Tuy nhiên, trong những năm gần đây, rất nhiều văn phòng đại diện đã có những hành vi vi phạm như: hoạt động kinh doanh sinh lời trực tiếp, không thực hiện chế độ báo cáo định kỳ, vi phạm nghĩa vụ về thuế, công ty mẹ ở nước ngoài đã chấm dứt hoạt động nhưng văn phòng đại diện vẫn tồn tại và tiếp tục hoạt động, và rất nhiều các vi phạm khác đang diễn ra. Mặt khác, pháp luật điều chỉnh hoạt động của văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam còn tồn tại nhiều bất cập gây khó khăn cho việc quản lý của cơ quan nhà nước cũng như tạo rào cản cho hoạt động đầu tư của thương nhân nước ngoài. Luật Thương mại của Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam số 36/2005/QH11 ngày 14/6/2005 (“Luật Thương mại 2005”), Nghị định số 07/2016/NĐ-CP của Chính phủ ngày 25/01/2016 quy định chi tiết Luật Thương mại về văn phòng đại diện, Chi nhánh của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam (“Nghị định 07”) vừa được ban hành và thực thi đã điều chỉnh và kiểm soát được phần nào hoạt động của các văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài, và về cơ bản cũng phù hợp với những cam kết của Việt Nam trong WTO, tạo điều kiện cho thương nhân nước ngoài thực hiện các hoạt động xúc tiến thương mại, đầu tư tại Việt Nam. Tuy nhiên cùng 2
7. với sự thay đổi của nền kinh tế theo thời gian, pháp luật không tránh khỏi những bất cập hoặc kẽ hở mới phát sinh. Do vậy yêu cầu cấp thiết và tất yếu là cần có một hệ thống pháp luật hoàn thiện để kiểm soát chặt chẽ hơn hoạt động của văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam, ngăn ngừa các hành vi vi phạm có thể xảy ra và vẫn đồng thời cải cách môi trường đầu tư tạo điều kiện thu hút các nhà đầu tư nước ngoài, phù hợp với lộ trình mở cửa thị trường của Việt Nam, góp phần thúc đẩy quan hệ thương mại giữa Việt Nam và các nước trên thế giới. Chính vì những lý do trên và yêu cầu cấp bách của xã hội trong việc hoàn thiện khuôn khổ pháp lý về văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam nên tác giả đã chọn đề tài “Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài theo pháp luật Việt Nam hiện nay” làm Luận văn thạc sĩ của mình. 2. Tình hình nghiên cứu của đề tài Hoạt động của văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài đang ngày càng phát triển tại nước ta, do vậy đã có một số đề tài của các nhà nghiên cứu đề cập đến vấn đề này như: Luận văn Thạc sỹ Luật học năm 2009 tại Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh của tác giả Trần Anh Khoa về “Một số vấn đề pháp lý về văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam”, Luận văn đã “làm sáng tỏ cơ sở lý luận và thực tiễn áp dụng các quy định cũng như phương hướng, kiến nghị hoàn thiện quy định về văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài trong các Văn bản pháp luật”. Luận văn Thạc sỹ Luật học năm 2004 tại Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh của tác giả Trương Thanh Tùng về “Phương hướng hoàn thiện Luật Thương mại trong điều kiện kinh tế thị trường và hội nhập kinh tế quốc tế ở Việt Nam hiện nay”, Luận văn đề cập đến vấn đề mở rộng hoạt động kinh doanh cho văn phòng đại diện của Công ty nước ngoài, tác giả cho rằng nên cho phép họ 3
8. được phép thực hiện các hoạt động kinh doanh sinh lời theo Luật Thương mại Việt Nam và cần áp dụng một biện pháp quản lý thích hợp để đảm bảo sự quản lý nhà nước. Tuy nhiên trong bối cảnh kinh tế mới của nước ta hiện nay, cần thực hiện rà soát lại pháp luật, đồng thời nghiên cứu và học tập kinh nghiệm của các quốc gia khác. Do vậy, điểm mới của Luận văn là tiếp cận vấn đề từ góc độ quốc tế kết hợp với thực tiễn, không chỉ phân tích các quy định về văn phòng đại diện ở Việt Nam mà còn tìm hiểu, so sánh với các quy định của pháp luật một số quốc gia phát triển trên thế giới, các quốc gia láng giềng đang phát triển, các quốc gia tiềm năng mà thương nhân Việt Nam muốn đầu tư đến, để học tập kinh nghiệm thiết lập và thực tiễn áp dụng pháp luật của nước bạn. Ngoài ra tác giả còn tập trung phân tích những bất cập, hạn chế trong việc thực thi pháp luật về văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài hiện nay ở nước ta. Trên cơ sở kết hợp tìm hiểu thực trạng hoạt động của văn phòng đại diện trong nước và kinh nghiệm thế giới để đưa ra những đề xuất thay đổi khuôn khổ pháp lý quy định về vấn đề này, giúp cơ quan nhà nước có thẩm quyền quản lý được chặt chẽ, hiệu quả và tạo hành lang pháp lý thông thoáng giúp các nhà đầu tư nước ngoài trong việc đặt văn phòng đại diện tại Việt Nam, góp phần thúc đẩy kinh tế nước nhà phát triển một cách ổn định, bền vững. 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu 3.1. Mục đích nghiên cứu Mục đích của Luận văn là nhằm xây dựng một khuôn khổ pháp lý hiệu quả trong việc quản lý các văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam. Tác giả dựa trên đánh giá thực trạng hoạt động của các văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại nước ta hiện nay để thấy được những tác động tích cực và tiêu cực của chúng đối với nền kinh tế cùng các bất cập 4
9. trong quản lý nhà nước đang còn tồn tại. Đồng thời đi sâu phân tích các quy định pháp lý điều chỉnh văn phòng đại diện còn bất cập theo pháp luật Việt Nam và so sánh với quy chế pháp lý của một số quốc gia khác cùng điều chỉnh vấn đề này để rút ra bài học kinh nghiệm. 3.2. Nhiệm vụ nghiên cứu: Định hướng khuyến nghị hoàn thiện pháp luật về văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam. 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 4.1. Đối tượng nghiên cứu: (i) pháp luật về trình tự, thủ tục thành lập, hoạt động của văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam, so sánh với một số quốc gia trong khu vực và trên thế giới, (ii) thực tiễn hoạt động của văn phòng đại diện ở nước ta, những bất cập của pháp luật trong việc quản lý nhà nước và thực hiện các chức năng, nhiệm vụ của văn phòng đại diện, (iii) kiến nghị, đề xuất một số quy định nhằm hoàn thiện khuôn khổ pháp lý về văn phòng đại diện ở Việt Nam. 4.2. Phạm vi nghiên cứu: Bao gồm việc phân tích các quy định cụ thể, chi tiết các vấn đề như trình tự, thủ tục, cơ quan có thẩm quyền liên quan đến việc cấp phép, điều chỉnh, cấp lại, gia hạn cũng như việc chấm dứt hoạt động, chế độ kiểm soát, xử phạt vi phạm hành chính của văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam. Trong đó tác giả chủ yếu tập trung đi sâu trình bày, phân tích những quy định hiện nay đang là bất cập trong việc quản lý nhà nước và việc thực hiện quyền, nghĩa vụ của văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam được quy định tại Luật Thương mại 2005 và Nghị định 07 dựa trên thực trạng hoạt động của văn phòng đại diện tại nước ta và đưa ra các giải pháp hoàn thiện. Các văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài hoạt động trong các lĩnh vực thương mại đặc thù được quy định trong các văn bản pháp luật chuyên ngành khác không được đề cập trong giới hạn phạm vi của Luận văn này. 5
10. Để làm sáng tỏ nội dung cần nghiên cứu tác giả cũng phân tích các quy định và thực tiễn thi hành pháp luật của một số quốc gia chọn lọc trên thế giới và trong khu vực như Úc, Pháp, Liên bang Nga, Hoa Kỳ, Trung Quốc, Thái Lan, Singapore và Nhật Bản để rút ra những bài học kinh nghiệm cho việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam về văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài. 5. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu 5.1. Phương pháp luận: Trong Luận văn tác giả sử dụng phương pháp nghiên cứu biện chứng duy vật, tìm hiểu và phân tích các quy định về văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài trong mối liên hệ chặt chẽ với thực tiễn hoạt động của chúng những năm gần đây tại Việt Nam từ đó đưa ra những định hướng thay đổi các quy định điều chỉnh lĩnh vực này phù hợp với quy luật phát triển chung của thế giới và tình hình thị trường nội địa. 5.2. Phương pháp nghiên cứu: Sử dụng phương pháp phân tích và so sánh, đánh giá quy định của nước ta với khung pháp lý của một số quốc gia trên thế giới để rút ra những bài học kinh nghiệm cho việc xây dựng một môi trường pháp lý vừa thông thoáng để thu hút đầu tư nước ngoài, vừa chặt chẽ trong quản lý nhà nước nhằm mục tiêu phát triển nền kinh tế nước nhà bền vững trong tiến trình hội nhập quốc tế ngày nay. 6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn 6.1. Ý nghĩa lý luận: Hiện nay, nhu cầu đầu tư nước ngoài để mở rộng thị trường của các thương nhân đang rất phát triển, vì vậy việc tìm hiểu pháp luật về văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài là rất cần thiết. Luận văn sẽ cung cấp những thông tin một cách có hệ thống về trình tự, thủ tục thành lập, phạm vi hoạt động, chấm dứt hoạt động và quyền lợi, nghĩa vụ của văn phòng đại diện 6
11. tại Việt Nam được quy định trong các văn bản pháp luật. Đây sẽ là tài liệu cần thiết cho thương nhân nước ngoài muốn tìm hiểu pháp luật Việt Nam để thành lập một văn phòng đại diện ở nước ta. Quan trọng hơn, với thực trạng còn nhiều kẽ hở và bất cập trong quy định của nước ta về vấn đề này, việc phải điều chỉnh các văn bản pháp luật nhằm cải thiện môi trường đầu tư trong nước và để việc quản lý nhà nước thêm chặt chẽ là rất cấp thiết. Đồng thời việc hoàn thiện thể chế pháp lý cũng phải thực hiện theo đúng cam kết trong các Hiệp định thương mại tự do khu vực cùng các Thỏa thuận quốc tế của nước ta. Nếu như môi trường đầu tư ở Việt Nam được đánh giá cao thể hiện qua khung pháp lý rõ ràng, minh bạch, ổn định; lao động lành nghề; cơ sở hạ tầng bảo đảm thì các doanh nghiệp nước ngoài sẽ tự khắc tìm đến Việt Nam, lựa chọn Việt Nam làm điểm đến để đầu tư. Luận văn là ý kiến của tác giả về định hướng hoàn thiện và những kiến nghị cụ thể thay đổi các quy định bất cập hiện nay – chủ yếu là đề xuất sửa đổi luật và các văn bản hướng dẫn thi hành sao cho vừa phù hợp với xu hướng mở rộng và hội nhập kinh tế thế giới, tạo môi trường thu hút đầu tư để thúc đẩy tăng trưởng kinh tế và giải quyết việc làm cho lao động Việt Nam mà vẫn đảm bảo sự quản lý nhà nước chặt chẽ và phát triển kinh tế – xã hội nước nhà ổn định, bền vững. 6.2. Ý nghĩa thực tiễn: Luận văn cũng đồng thời cung cấp các thông tin về trình tự, thủ tục thành lập một văn phòng đại diện của thương nhân Việt Nam ở một số quốc gia phát triển trên thế giới, các quốc gia láng giềng đang phát triển, các đối tác có tiềm năng mà thương nhân Việt Nam muốn đầu tư đến như Hoa Kỳ, Nhật Bản, Trung Quốc, Liên Bang Nga , là tài liệu tham khảo cho thương nhân Việt Nam muốn thành lập văn phòng đại diện tai các nước để mở rộng kinh doanh, tăng cường xúc tiến thương mại ra nước ngoài. 7
12. 7. Cơ cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được cơ cấu thành hai chương, như sau: Chương 1: Tổng quan về văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài theo pháp luật Việt Nam và pháp luật một số quốc gia trên thế giới. Chương 2: Thực trạng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về văn phòng đại điện của thương nhân nước ngoài ở Việt Nam. 8
13. CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ VĂN PHÒNG ĐẠI DIỆN CỦA THƯƠNG NHÂN NƯỚC NGOÀI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ PHÁP LUẬT MỘT SỐ QUỐC GIA TRÊN THẾ GIỚI 1.1. Khái niệm và đặc điểm của văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài 1.1.1. Khái niệm văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài Thương nhân nước ngoài là những người mang vốn đầu tư ra nước ngoài nhằm tìm kiếm lợi nhuận đồng thời cũng mang lại lợi ích kinh tế rất lớn cho quốc gia nhận đầu tư. Tuy nhiên đi kèm theo đó sẽ là những tác động bất lợi nếu không được kiểm soát tốt bởi các quy định của pháp luật điều chỉnh. Bộ luật Thương mại Nhật Bản quy định tại điều 4: “thương nhân là một người nhân danh bản thân mình tham gia vào các giao dịch thương mại như là một nhà kinh doanh”. Yếu tố kinh doanh được đặt ra trong khái niệm của thương nhân để làm rõ vấn đề như thế nào để được xác định là thương nhân. Theo điều 104, Bộ luật Thương mại Hoa Kỳ thì “thương nhân là những người thực hiện các nghiệp vụ đối với một loại nghề nghiệp nhất định là đối tượng của các hợp đồng thương mại”. Có thể thấy rằng, đối với các quốc gia trên thế giới, điều kiện con người và điều kiện liên quan tới nghề nghiệp, công việc và hoạt động của họ là hai điều kiện tiên quyết để họ được xem là thương nhân hay không. Pháp luật Việt Nam quy định tại Điều 16, Luật Thương mại 2005: “Thương nhân nước ngoài là thương nhân được thành lập, đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nước ngoài hoặc được pháp luật nước ngoài công nhận” [14]. Luật Thương mại Việt Nam ở đây chỉ chú trọng vào điều kiện về việc thành lập theo quy định của pháp luật nhưng chưa đưa ra được bản chất của thương nhân nước ngoài theo đúng ý nghĩa khái niệm 9
14. thương nhân nội tại mà các nước đang xây dựng. Quy định pháp luật của quốc gia được chọn đầu tư là một trong những yếu tố để các thương nhân quyết định việc đặt những bước tiến đầu tiên trong việc tìm kiếm cơ hội kinh doanh của mình. Trong xu hướng toàn cầu hóa kinh tế ngày nay, với mong muốn mở rộng thị trường vượt ra khỏi biên giới nội địa, thương nhân nước ngoài thường thiết lập một hiện diện thương mại tại các quốc gia mà mình muốn quảng bá thương hiệu, xúc tiến thương mại hoặc thực hiện dự án đầu tư. Văn phòng đại diện chính là một trong những hình thức hiện diện thương mại được thương nhân nước ngoài lựa chọn để thiết lập trong giai đoạn tìm hiểu môi trường kinh doanh ban đầu trước khi mở Chi nhánh hoặc Công ty để chính thức tiến hành các hoạt động thương mại nhằm mục đích sinh lợi trực tiếp từ thị trường đầu tư. Nhận định được tầm quan trọng của hình thức hiện diện thương mại này, Luật Thương mại 2005 đã đưa ra khái niệm “văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam là đơn vị phụ thuộc của thương nhân nước ngoài, được thành lập theo quy định của pháp luật Việt Nam để tìm hiểu thị trường và thực hiện một số hoạt động xúc tiến thương mại mà pháp luật Việt Nam cho phép”[14]. Đơn vị phụ thuộc của thương nhân nước ngoài là điều kiện tiên quyết để một văn phòng được xác định là văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam. Từ khái niệm này, ta có nhận định rằng, khi một văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài được thành lập tại Việt Nam, họ phải chứng minh được sự phụ thuộc vào một thương nhân nước ngoài hay nói cách khác, họ phải thể hiện được tính tồn tại và hiện hữu của thương nhân mà họ mang quốc tịch khi đặt nền móng đầu tư vào Việt Nam. 1.1.2. Đặc điểm của văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài Từ khái niệm nêu trên, có thể rút ra những đặc điểm của văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài như sau: 10
15. (i) Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài là đơn vị phụ thuộc của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam [14] và hoạt động trong phạm vi ủy quyền của thương nhân. Với đặc điểm là một đơn vị phụ thuộc của thương nhân nước ngoài và do thương nhân nước ngoài thành lập, do đó, văn phòng đại diện phải được tổ chức hoạt động theo Điều lệ của thương nhân nước ngoài đó, chỉ được thực hiện các hoạt động theo sự ủy quyền của thương nhân, không có tính độc lập về tài chính và phải hạch toán phụ thuộc. Điều này có nghĩa là, văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài là một đơn vị có hoạt động phụ thuộc vào thương nhân nước ngoài. Như vậy, điều tất nhiên là văn phòng đại diện của của thương nhân nước ngoài không có tư cách pháp nhân [15]. Bởi để được xác nhận là có tư cách pháp nhân, văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài phải đảm bảo có đầy đủ bốn yếu tố: được thành lập theo quy định pháp luật; có cơ cấu tổ chức được ghi nhận bởi điều lệ; có tài sản độc lập và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình và nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập. Sự độc lập là điều không có đối với hình thức văn phòng đại diện và họ cũng không thể tự nhân danh chính mình để tham gia các quan hệ phải luật. Thương nhân nước ngoài phải chịu trách nhiệm trước pháp luật Việt Nam về toàn bộ hoạt động của văn phòng đại diện của mình tại Việt Nam [7]. Nhiệm vụ thay mặt cho thương nhân nước ngoài giao dịch với cá nhân, tổ chức kinh tế khác và cơ quan nhà nước Việt Nam, đồng thời tổ chức thực hiện các hoạt động mà văn phòng đại diện được ủy quyền, sẽ được giao cho một người đứng đầu văn phòng – thường được gọi là Trưởng văn phòng đại diện. Từ những phân tích trên, ta có thể rút ra được bản chất của văn phòng đại diện là đại diện theo ủy quyền. Các hoạt động của văn phòng đại diện được thực hiện dựa trên nguyên tắc được ủy quyền của thương nhân nước 11
16. ngoài. Có nghĩa là họ được mặc định hoạt động trong một phạm vi được thương nhân nước ngoài khoanh vùng và không thể tự mình thoát ra khỏi sự ủy quyền này. Khi văn phòng đại diện tiến hành các giao dịch, họ phải có được sự ủy quyền cho từng giao dịch cụ thể và phải nhân danh của thương nhân nước ngoài mà mình phụ thuộc để giao dịch. Đặc trưng này là điểm tương đồng với khái niệm “Đại diện cho thương nhân” được quy định tại Điều 141, Luật Thương mại 2005. Cụ thể, văn phòng đại diện và đại diện cho thương nhân cùng thực hiện các nhiệm vụ theo sự ủy quyền của các chủ thể khác và không được tự do thực hiện các hoạt động ngoài phạm vi được giao hoặc được ủy quyền. Tuy vậy, hai khái niệm này vẫn có nhiều điểm khác nhau như việc thành lập một văn phòng đại diện đòi hỏi cần phải đăng ký trong khi việc chỉ định một Đại diện cho thương nhân không quy định yêu cầu này. Và điểm khác nhau quan trọng nhất đó là Đại diện cho thương nhân được hưởng thù lao đối với hợp đồng được giao kết trong phạm vi đại diện [14]. (ii) Đặc điểm thứ hai là, văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài không được hoạt động sinh lợi trực tiếp tại Việt Nam [14]. Đây là điểm đặc thù của văn phòng đại diện khác biệt so với một hình thức hiện diện thương mại khác của thương nhân nước ngoài là Chi nhánh. Tuy đều là đơn vị phụ thuộc nhưng văn phòng đại diện chỉ có chức năng giới hạn chủ yếu là thực hiện hoạt động xúc tiến thương mại, nghiên cứu thị trường, tìm kiếm đối tác cho thương nhân và không được giao kết hợp đồng, sửa đổi, bổ sung hợp đồng đã giao kết của thương nhân nước ngoài [14]. Trong khi đó, Chi nhánh được quyền hoạt động kinh doanh sinh lời theo các quy định pháp luật: được quyền giao kết hợp đồng, chuyển lợi nhuận ra nước ngoài và thực hiện các hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động thương mại khác phù hợp quy định pháp luật [14]. 12
17. Không được hoạt động thương mại sinh lợi trực tiếp là đặc trưng tương đồng với hầu hết quy định của các nước khác về văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài. Chẳng hạn: Tại Nhật Bản, pháp luật cũng có quy định rằng văn phòng đại diện có thể tiến hành khảo sát thị trường, thu thập thông tin, mua hàng, và thực hiện quảng cáo, nhưng họ không được phép tham gia vào các hoạt động bán hang [26]. Trong sự thay đổi gần đây nhất của Trung Quốc tại Quy chế đăng ký văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Trung Quốc, được Hội đồng Nhà nước thông qua ngày 10/11/2010, có hiệu lực từ ngày 01/3/2011, cũng quy định không văn phòng đại diện nào được phép tiến hành hoạt động thu lợi nhuận [16]. (iii) Nội dung hoạt động của văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam chủ yếu là thực hiện chức năng văn phòng liên lạc, tìm hiểu thị trường, xúc tiến thúc đẩy cơ hội đầu tư kinh doanh của thương nhân mà mình đại diện, không bao gồm ngành dịch vụ mà việc thành lập văn phòng đại diện trong lĩnh vực đó được quy định tại văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành [7]. Đây là những hoạt động đặc trưng của văn phòng đại diện và cũng là vai trò của chúng khi được thành lập, xuất phát từ đặc điểm là hiện diện của thương nhân ở nước ngoài. Đặc điểm này cũng là đặc trưng của văn phòng đại diện tại một số quốc gia khác: Theo pháp luật Singapore, văn phòng đại diện phải giới hạn chặt chẽ những hoạt động của nó trong phạm vi nghiên cứu thị trường, nghiên cứu khả thi và thực hiện công tác liên lạc thay mặt cho Công ty mẹ của nó [33]. Tại Nhật Bản, chức năng hoạt động của văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài cũng bao gồm: cung cấp thông tin cho Công ty mẹ tại nước sở tại, quảng cáo và quảng bá, nghiên cứu thị trường, mua và lưu giữ tài sản cho Công ty mẹ [26]. Như vậy, trong phần này tác giả đã trình bày khái niệm và phân tích các 13
18. đặc điểm của văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài theo pháp luật Việt Nam trong tương quan so sánh với quy định của một số quốc gia khác. Đồng thời để nổi bật các đặc trưng riêng, tác giả thực hiện việc so sánh văn phòng đại diện với hình thức hiện diện thương mại khác của thương nhân nước ngoài là chi nhánh. Việc đối chiếu các đặc điểm của văn phòng đại diện theo quy định của một số quốc gia khác nhằm làm rõ thêm các đặc điểm của một văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài. Nhìn chung, quy sự phân tích và so sánh trong phần này cho thấy khái niệm và các đặc điểm của văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài theo pháp luật Việt Nam là tương đồng so với quy định của một số quốc gia được nghiên cứu. 1.2. Quy chế pháp lý về văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài theo pháp luật Việt Nam và pháp luật một số quốc gia trên thế giới 1.2.1. Trình tự, thủ tục cấp, điều chỉnh, cấp lại và gia hạn giấy phép thành lập văn phòng đại diện 1.2.1.1. Điều kiện cấp giấy phép thành lập văn phòng đại diện Giấy phép thành lập là một yêu cầu bắt buộc, để đảm bảo văn phòng đại diện tồn tại và hoạt động hợp pháp dưới sự bảo hộ của pháp luật cũng như giúp công tác kiểm tra, giám sát của cơ quan quản lý nhà nước được thuận tiện. Thương nhân nước ngoài được cấp giấy phép thành lập văn phòng đại diện tại Việt Nam khi đáp ứng đủ năm điều kiện: (1) Là thương nhân nước ngoài được thành lập, đăng ký kinh doanh theo quy định; (2) Đã hoạt động ít nhất 01 năm, kể từ khi được thành lập hoặc đăng ký; (3) Trường hợp Giấy đăng ký kinh doanh hoặc giấy tờ có giá trị tương đương của thương nhân nước ngoài có quy định thời hạn hoạt động thì thời hạn đó phải còn ít nhất là 01 năm tính từ ngày nộp hồ sơ; (4) Nội dung hoạt động phải phù hợp với cam kết của Việt Nam trong các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên; (5) Trường hợp nội dung hoạt động của văn phòng đại diện không phù hợp với 14
19. cam kết của Việt Nam hoặc thương nhân nước ngoài không thuộc quốc gia, vùng lãnh thổ tham gia điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, việc thành lập văn phòng đại diện phải được sự chấp thuận của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ quản lý chuyên ngành (sau đây gọi chung là Bộ trưởng Bộ quản lý chuyên ngành)”[7]. Pháp luật đặt ra quy định về các điều kiện này là hợp lý vì thương nhân nước ngoài trước hết phải là một thực thể hoạt động có kinh nghiệm và ổn định trên thị trường nước sở tại thì mới có thể mở rộng đầu tư ra các nước khác. Điều kiện thương nhân phải hoạt động từ ít nhất 01 năm trở lên có thể tránh được tình trạng những chủ thể vừa được thành lập chưa có thực lực kinh doanh, còn non trẻ mà đã vội mở rộng mạng lưới đầu tư sẽ không đứng vững trên thị trường cạnh tranh, gây bất lợi cho sự phát triển nền kinh tế nước ta. Bên cạnh đó, nội dung hoạt động của văn phòng đại diện cũng phải phù hợp với cam kết của Việt Nam tại các “sân chơi chung” mà Việt Nam là thành viên, nếu nội dung không phù hợp, quyền quyết định việc thành lập thuộc về các Bộ quản lý chuyên ngành. Cũng nhằm mục đích kiểm soát nhà nước chặt chẽ, tránh tình trạng doanh nghiệp ở nước ngoài đã hết thời hạn hoạt động nhưng đơn vị trực thuộc vẫn tồn tại, Nghị định 07 quy định thời hạn có hiệu lực của giấy phép thành lập văn phòng đại diện: “giấy phép thành lập văn phòng đại diện tại Việt Nam của thương nhân nước ngoài có thời hạn 05 năm nhưng không vượt quá thời hạn còn lại của Giấy đăng ký kinh doanh hoặc giấy tờ có giá trị tương đương của thương nhân nước ngoài trong trường hợp giấy tờ đó có quy định thời hạn”[7]. Quy định này được tiếp tục kế thừa quy định tại Nghị định 72/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 25/7/2006 quy định chi tiết Luật thương mại về văn phòng đại diện, chi nhánh của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam (“Nghị định 72”), và đều là điểm tiến bộ hơn so với Nghị định 45/2000/NĐ-CP của Chính phủ ngày 06/9/2000 quy định về văn phòng đại 15
20. diện, Chi nhánh của thương nhân nước ngoài và của doanh nghiệp du lịch nước ngoài tại Việt Nam (“Nghị định 45”) trước đây, cho phép văn phòng đại diện có thời gian hoạt động vĩnh viễn, không cần gia hạn gây ra tình trạng thương nhân nước ngoài đã chấm dứt hoạt động nhưng văn phòng đại diện vẫn tồn tại và tiếp tục hoạt động – “không có “mẹ”, “con” vẫn sống”[29]. Để đảm bảo mục đích quản lý nhà nước, hầu hết các quốc gia đều quy định về thời hạn hoạt động của văn phòng đại diện và tùy theo từng nền kinh tế – chính trị khác nhau mà thời hạn đó khác nhau. Trong khi thời hạn hoạt động của văn phòng đại diện được quy định trong giấy phép thành lập tối đa là 05 năm tại Việt Nam, thì ở một số quốc gia khác thời hạn đó được quy định ngắn hơn, thông thường tối đa là 03 năm. “Thời hạn có hiệu lực của Giấy chứng nhận phê duyệt thành lập văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài theo pháp luật Trung Quốc là 03 năm và phải xin gia hạn hàng năm” [14]. Singapore cũng quy định “văn phòng đại diện có thể hoạt động tối đa 03 năm kể từ ngày bắt đầu hoạt động”[33]. Quy định rút ngắn thời hạn giấy phép như trên có thể giúp cho việc kiểm soát hoạt động của văn phòng đại diện được chặt chẽ và thường xuyên hơn. Ngoài ra, tại Điều 14, Nghị định 07 cũng quy định những trường hợp không cấp giấy phép thành lập văn phòng đại diện khi: Thương nhân nước ngoài đề nghị cấp giấy phép thành lập văn phòng đại diện trong thời gian 02 năm, kể từ ngày bị thu hồi giấy phép thành lập văn phòng đại diện tại Việt Nam; việc thành lập văn phòng đại diện bị hạn chế theo quy định của pháp luật vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội và sức khỏe cộng đồng. 1.2.1.2. Trình tự, thủ tục cấp giấy phép thành lập văn phòng đại diện Để được cấp giấy phép thành lập văn phòng đại diện tại Việt Nam thì thương nhân nước ngoài phải nộp hồ sơ tại Sở Công Thương tỉnh, thành phố 16