Luận văn Thực tiễn thực hiện các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam

Nội dung text: Luận văn Thực tiễn thực hiện các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT o0o NGUYỄN THỊ LƯƠNG THùC TIÔN THùC HIÖN C¸C BIÖN PH¸P B¶O §¶M TRONG HO¹T §éNG CñA C¸C NG¢N HµNG TH¦¥NG M¹I ë VIÖT NAM Chuyên ngành: Luật kinh tế Mã số: 60 38 50 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: PGS. TS Đinh Dũng Sỹ Hà Nội - 2014
2. LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi. Các số liệu, ví dụ trích dẫn trong luận văn đảm bảo chính xác, tin cậy, trung thực. Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được ai công bố trong bất cứ công trình nào khác. Tác giả luận văn Nguyễn Thị Lương
3. MỤC LỤC MỞ ĐẦU 1 Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ TỔNG QUAN VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM 7 1.1. KHÁI NIỆM VÀ ĐẶC ĐIỂM CỦA CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 7 1.1.1. Khái niệm các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các Ngân hàng thương mại 7 1.1.2. Đặc điểm của các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các Ngân hàng thương mại 10 1.2. VAI TRÒ CỦA CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 13 1.3. CHỦ THỂ THAM GIA THỰC HIỆN CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 19 1.4. NGUYÊN TẮC THỰC HIỆN CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 24 1.5. PHÂN LOẠI CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 29 1.6. KHÁI QUÁT NỘI DUNG PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 31 1.7. SO SÁNH VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỚI PHÁP LUẬT CỦA MỘT SỐ NƯỚC. 34
4. Chương 2: THỰC TIỄN THỰC HIỆN CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM 38 2.1. VỀ CHỦ THỂ CÓ QUYỀN XÁC LẬP CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM 38 2.1.1. Chủ thể là hộ gia đình 38 2.1.2. Chủ thể trong biện pháp Tín chấp 41 2.1.3. Về một chủ thể đồng thời ký hợp đồng với hai tư cách bên bảo đảm và bên được bảo đảm 43 2.1.4 . Về chủ thể được uỷ quyền trong giao dịch bảo đảm 45 2.2. VỀ ĐĂNG KÝ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM 46 2.3. VỀ TÀI SẢN BẢO ĐẢM 53 2.3.1. Tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai 54 2.3.2. Tài sản bảo đảm là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh 59 2.3.3. Tài sản bảo đảm là các loại giấy tờ có giá 62 2.3.4. Tài sản bảo đảm là quyền tài sản 65 2.3.6. Tài sản bảo đảm là nhà ở 75 2.3.7. Tài sản bảo đảm là ô tô và các phương tiện vận tải khác 76 2.4. VỀ NGHĨA VỤ ĐƯỢC BẢO ĐẢM 78 2.4.1 Về việc xác định nghĩa vụ được bảo đảm 78 2.4.2. Về nghĩa vụ được bảo đảm là nghĩa vụ hình thành trong tương lai. 80 2.5. VỀ NỘI DUNG CỦA HỢP ĐỒNG BẢO ĐẢM 81 2.6. VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM 82 2.6.1. Khó khăn khi xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 83
5. 2.6.2 Khó khăn khi xử lý tài sản là các quyền tài sản và tài sản vô hình . 87 2.6.3. Về một số khó khăn, vướng mắc khác 88 Chương 3: ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM 91 3.1. CƠ SỞ CỦA VIỆC HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VÀ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 91 3.1.1. Pháp luật về các biện pháp bảo đảm phải phù hợp với các điều kiện kinh tế - xã hội của Việt Nam 91 3.1.2. Pháp luật về các biện pháp bảo đảm phải phù hợp với hệ thống pháp luật Việt Nam 92 3.1.3. Pháp luật về các biện pháp bảo đảm phải phù hợp với xu thế hội nhập quốc tế. 93 3.2. CÁC KIẾN NGHỊ CỤ THỂ NHẰM HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VÀ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM 94 3.2.1. Các kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật về các biện pháp bảo đảm 94 3.2.2. Các kiến nghị về các biện pháp nhằm nâng cao hiệu quả thực thi các quy định pháp luật về các biện pháp bảo đảm 101 KẾT LUẬN 109 TÀI LIỆU THAM KHẢO 111
6. DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT BLDS : Bộ luật dân sự TCTD : Tổ chức tín dụng NHTM : Ngân hàng thương mại
7. MỞ ĐẦU 1.Tính cấp thiết của đề tài Có thể nói vấn đề chủ yếu và quan trọng mà bên có quyền trong các quan hệ hợp đồng quan tâm chính là khả năng thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ. Do đó, các quy định về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ ra đời trước hết là nhằm hướng đến mục tiêu bảo vệ bên có quyền trong sự ổn định và hài hoà các quan hệ này. Đặc biệt trong lĩnh vực tín dụng - ngân hàng, vấn đề bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụcó sự tác động trực tiếp, mạnh mẽ tới quyết định cấp tín dụng của các Ngân hàng thương mại - đối tượng cấp tín dụng chủ yếu trong nền kinh tế nước ta hiện nay. Điều này chứng tỏ, giao dịch bảo đảm ngoài vai trò bảo vệ bên có quyền còn giữ một vai trò quan trọng khác đối với đời sống kinh tế - xã hội của các quốc gia, đó là tăng cường đầu tư trong dân doanh thông qua việc mở rộng cơ hội tiếp cận tín dụng. Không thể phủ nhận rằng cho vay là một trong những nghiệp vụ kinh doanh chủ yếu của ngân hàng thương mại( sau đây gọi là NHTM). Trong pháp luật hiện hành quy định cho vay là một hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích và thời gian nhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc hoàn trả cả gốc và lãi. Trong quan hệ cho vay, do ngân hàng phải chuyển giao tiền vay cho người sử dụng trong một thời hạn nhất định và có thể đòi nợ người vay cả gốc và lãi khi đến hạn như cam kết nên chính điều này dẫn đến những nguy cơ rủi ro tín dụng cho các ngân hàng. Để ngăn ngừa và phòng chống những rủi ro này, các ngân hàng luôn tìm cách áp dụng nhiều biện pháp khác nhau, chẳng hạn như việc thẩm định thật kỹ lưỡng các hồ sơ tín dụng trước khi quyết định cho vay, quản trị dự án đầu tư một cách hiệu quả trong qúa trình cho vay và đặc biệt là áp dụng cơ chế bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của khách hàng bằng tài sản của chính người vay hoặc bằng tài sản( có khi là uy tín) của bên thứ ba. 1
8. Trên thực tế, biện pháp này đã được hầu hết các ngân hàng trên thế giới áp dụng nhằm ngăn ngừa các rủi ro tín dụng. Hoạt động của các ngân hàng thương mại ảnh hưởng trực tiếp tới sự vận hành của nền kinh tế mỗi quốc gia. Sự đổ vỡ của hàng loạt các tổ chức tín dụng nước ta trong những năm 1989 đến 1991, cũng như sự sụp đổ của hàng loạt các ngân hàng lớn của Anh, Mỹ trong thời gian vừa qua: Ngân hàng IndyMac – một trong những ngân hàng tín dụng và cho vay lớn nhất nước Mỹ( sụp đổ chính thức vào ngày 11/7/2008) đã không thể cầm cự sau khi các nhà đầu tư ồ ạt rút hơn 1,3 tỉ đô la Mỹ trong vòng 11 ngày và IndyMac đã thua lỗ gần 900 triệu USD do giá nhà đất giảm và số khách hàng vay vốn mua nhà tuyên bố phá sản tăng cao. Leman Brothers( chính thức sụp đổ vào ngày 12/9/2008), là nạn nhân của cơn bão tín dụng bắt nguồn từ cuộc khủng hoảng cho vay thế chấp tại Mỹ khi quá nhiều người mua nhà không có khả năng trả nợ ngân hàng; sự tan rã của ngân hàng cho vay cầm cố Northern Rock của Anh và hậu quả của nó để lại vô cùng lớn. Do đó pháp luật của mỗi quốc gia đều chú trọng xây dựng những quy định về các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM. Pháp luật Việt Nam đã sớm ban hành các quy định về các biện pháp bảo đảm trong giao dịch dân sự nói chung và hoạt động tín dụng ngân hàng nói riêng. Có thể nói ở Việt Nam tồn tại hai hệ thống pháp luật song hành điều chỉnh về các biện pháp bảo đảm: Một là: Bộ luật dân sự( sau đây gọi là BLDS), các văn bản hướng dẫn thi hành bộ luật này; Hai là: Luật các Tổ chức tín dụng ( sau đây goị là TCTD), Nghị định số 178/ 1999/ NĐ – CP ngày 29 tháng 12 năm 1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng, Nghị định số 85/2002/ NĐ – CP ngày 25 tháng 10 năm 2002 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung Nghị định số 178/ NĐ – CP Gần đây nhất là Nghị định 163/ 2006/ NĐ – CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm và Nghị định số 11/ 2012/ NĐ – CP ngày 22 tháng 2 năm 2012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/ 2006/ NĐ – CP. Ngoài ra 2
9. các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân hàng thương mại còn được quy định rải rác trong các luật khác: Luật Đất Đai, Luật Nhà ở Có thể nói các văn bản trên là khung pháp lý quan trọng điều chỉnh các giao dịch bảo đảm, góp phần quan trọng đảm bảo an toàn trong hoạt động cấp tín dụng của các NHTM. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là: các thiết chế hiện hành về các biện pháp bảo đảm vẫn còn nhiều bất cập, hạn chế dẫn tới việc thực thi trên thực tế còn nhiều khó khăn vướng mắc. Để khắc phục tình trạng nêu trên và trước xu thế hội nhập ngày càng sâu rộng của Việt Nam vào nền kinh tế thế giới, nền tài chính hiện đại đòi hỏi pháp luật hiện hành về giao dịch bảo đảm trong hoạt động của các NHTM cần phải được nghiên cứu, đánh giá tổng thể, từ đó chỉ ra những quy định còn hạn chế, vướng mắc và đề xuất, kiến nghị các giải pháp sửa đổi, hoàn thiện những quy định này nhằm tối đa hóa tác dụng và ý nghĩa của các biện pháp bảo đảm, giúp các Ngân hàng có đủ cơ sở để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình đồng thời giúp cơ quan có thẩm quyền thực hiện tốt chức năng quản lý nhà nước về các giao dịch bảo đảm. Có như vậy mới tạo được niềm tin của các nhà đầu tư nước ngoài vào Việt Nam. Đây cũng là ý nghĩa và mục đích nghiên cứu của luận văn trong phạm vi đề tài này. Khác với các công trình nghiên cứu trước đây, chủ yếu tập trung tìm hiểu các quy định pháp luật và theo các văn bản đã cũ, trong luận văn người viết chủ yếu phân tích về vấn đề thực tiễn thực hiện các biện pháp bảo đảm trong hoạt động ngân hàng dựa trên những văn bản mới ban hành. 2. Mục đích nghiên cứu đề tài Việc nghiên cứu đề tài: “ Thực tiễn thực hiện các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam” nhằm đạt được các mục tiêu chủ yếu sau đây: Một là, Làm rõ một số vấn đề tổng quan về các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam. 3
10. Hai là, Phân tích thực trạng và thực tiễn thi hành pháp luật về các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam, nhằm làm rõ ưu điểm và đặc biệt là những bất cập, vướng mắc của chế định này trên thực tế. Ba là, Đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật cũng như các giải pháp tổng thểnhằm tăng cường hiệu quả của các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM. 3. Tình hình nghiên cứu đề tài Các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM không phải là một vấn đề mới xuất hiện và mới được đề cập đến. Qua khảo sát của tác giả luận văn, đã có nhiều công trình, luận văn, luận án, tạp chí viết về vấn đề này ở nhiều cấp độ khác nhau: từ các biện pháp riêng lẻ cho tới tổng thể các biện pháp bảo đảm. Có thể ví dụ như: Cuốn sách chuyên khảo “ Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng” (2006) do Tiến sỹ luật học Lê Thị Thu Thủy chủ biên. “ Pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam – Những vấn đề lý luận và thực tiễn” ( 2006), luận văn thạc sỹ luật học của Hoàng Anh Tuấn. “ Đặc điểm pháp lý và mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng” ( 2010) của Tiến sỹ Nguyễn Văn Tuyến trên Tạp chí Ngân hàng số 17 năm 2010 Nhìn chung các công trình nghiên cứu trên chủ yếu đi vào phân tích các quy phạm pháp luật về các biện pháp bảo đảm và theo những văn bản đã cũ. Chưa có công trình nào nghiên cứu một cách tổng thể về thực tiễn thực thi các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM theo các văn bản pháp luật mới, nhất là từ khi cóNghị định số 11/ 2012 NĐ – CP ngày 22 tháng 2 năm 2012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/ 2006/ NĐ – CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao ịch bảo đảm. Với đề tài “ Thực tiễn thực hiện các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam” người viết đi theo hướng nghiên cứu mới, đó là phân tích vấn đề 4
11. thực tiễn thực thi các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam là chủ yếu dựa trên những văn bản pháp luật mới nhất. 4. Đối tượng nghiên cứu của đề tài Trong khuôn khổ của luận văn, bên cạnh việc phân tích một số vấn đề tổng quan nhất về các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam, người viết tập trung vào tìm hiểu và phân tích về thực tiễn thực hiện các biện đó trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam theo dựa trên các văn bản pháp luật mới chứ không tập trung nghiên cứu về các quy định pháp luật như các công trình trước đó, với một số vấn đề trọng tâm chính như: chủ thể thực hiện các biện pháp bảo đảm, đăng ký giao dịch bảo đảm, tài sản bảo đảm, nghĩa vụ được bảo đảm, hợp đồng bảo đảm, xử lý tài sản bảo đảm. 5. Phạm vi nghiên cứu Các biện phápbảo đảm xuất hiện là một đòi hỏi tất yếu khách quan trong nền kinh tế thị trường. Tuy nhiên hoạt động này mới chỉ nhận được sự quan tâm của một bộ phận trong xã hội, việc áp dụng chủ yếu do các NHTM thực hiện nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của mình nhằm tránh các rủi ro trong quan hệ tín dụng. Do vậy, trong khuôn khổ của Luận văn thạc sỹ, đề tài chủ yếu tập trung nghiên cứu làm rõ một sốvấn đề tổng quan về cácbiện pháp bảo đảm, thực trạng và thực tiễn thi hành các quy định pháp luật hiện hành về các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam, đồng thời đề xuất một số giải pháp bước đầu tháo gỡ những bất cập của chế định này, qua đó thúc đẩy sự phát triển của các giao dịch bảo đảm trong thời gian tới đồng thời góp phần bảo đảm an toàn hơn nữa cho hoạt động tín dụng của các Ngân hàng. 6. Phương pháp nghiên cứu Luận văn sử dụng các phương pháp phân tích, so sánh, đối chiếu quy định của pháp luật có liên quan điều chỉnh các biện pháp bảo đảm để phân tích; xử lý dữ liệu, thông tin; các quan điểm, đường lối, chính sách đổi mới của Đảng Cộng sảnViệt Nam về phát triển kinh tế, các Đạo luật có liên quan. 5
12. 7. Kết cấu Luận văn Luận văn được kết cấu làm ba chương với nội dung các chương như sau: Chương 1: Một số vấn đề tổng quan về các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam. Chương 2 : Thực tiễn thực hiện các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam. Chương 3: Hoàn thiện pháp luật và thực thi các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam. 6
13. Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ TỔNG QUAN VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM 1.1.Khái niệm và đặc điểm của các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân hàng thương mại 1.1.1. Khái niệm các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các Ngân hàng thương mại Ngay từ thời cổ đại, các quan hệ kinh tế, dân sư đã phát triển đa dạng, phong phú. Trong những quan hệ này, mỗi bên đều có quyền lợi và nghĩa vụ nhất định, nhiều khi quyền và lợi ích của bên này chỉ có được từ việc thực hiện nghĩa vụ của bên kia. Điều này dễ dẫn đến tình trạng khi bên có nghĩa vụvi phạm các cam kết thì giữa hai bên sẽ xẩy ra tranh chấp và nếu bên bị vi phạm không nắm được quyền kiểm soát tài sản của bên vi phạm thì bên bị vi phạm sẽ rơi vào thế bất lợi. Điều này đặt ra một nhu cầu nội tại đối với đời sống cộng đồng và nền kinh tế là cần có các biện pháp bảo đảm giữa các bên tham gia hợp đồng. Các bên tự nguyện thỏa thuận biện pháp thực hiện bảo đảm hợp đồng chính hoặc để khấu trừ đi nghĩa vụ không thực hiện được hoặc thực hiện không đúng các nghĩa vụ là cần thiết để bảo vệ quyền và lợi ích các bên nhằm nâng cao trách nhiệm thực hiện đúng các thỏa thuận và hạn chếcác tranh chấp nảy sinh từ việc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Biện pháp bảo đảm theo nghĩa rộng là tất cả các biện pháp kinh tế, kỹ thuật, pháp lý để bảo đảm cho một công việc, nghĩa vụ có thể được thực hiện. Các biện pháp bảo đảm mang tính kinh tế, kỹ thuật có thể hiểu là các tính toán, đánh giá, hỗ trợ kỹ thuật, phương tiện, bảo đảm nguồn lực để dự án, phương án kinh doanh có thể diến ra, thực thi được trên thực tế. Dưới khía cạnh pháp lý chung nhất, bảo đảm là tất cả các biện pháp pháp lý để bảo đảm 7
14. cho nghĩa vụ được thực hiện một cách đúng đắn, đầy đủ.Các biện pháp pháp lý có thể bao gồm các chế định, quy định về hợp đồng, chế định về xử lý biện pháp tranh chấp, buộc thực hiện nghĩa vụ, chế định tố tụng để đảm bảo việc vi phạm phải được xử lý hoặc các biện pháp bảo đảm bằng tài sản như thế chấp, cầm cố, ký cược, đặt cọc Theo quy định của BLDS 20005 tại Điều 318: Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự gồm: a) Cầm cố tài sản; b) Thế chấp tài sản; c) Ðặt cọc; d) Ký cược; đ) Ký quỹ; e) Bảo lãnh; g) Tín chấp.[25, Điều 318]. So với quy định của BLDS năm 1995 thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nhĩa vụ tại BLDS 2005 thì biện pháp phạt vi phạm không được coi là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nữa, trong khi đó vấn đề tín chấp lại được coi là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Ở đây, có thể thấy sự khác biệt khá căn bản đó là BLDS 2005 có sự phân định khá rõ ràng biện pháp bảo đảm bằng tài sản và biện pháp bảo đảm phi tài sản ( bảo đảm đối nhân). Trong trường hợp bảo lãnh, tín chấp, bên đưa ra bảo đảm phải thực hiện nghĩa vụ theo như đúng cam kết – đối với bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay ( có thể là tài sản, công việc), đối với tín chấp – thông qua các thiết chế, cộng đồng để tác động đến việc thực thi nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ.Phần lớn các biện pháp bảo đảm được liệt kê trong BLDS là các biện pháp bảo đảm bằng tài sản, theo đó, bên bảo đảm trao cho bên nhận bảo đảm quyền đối với tài sản được dùng làm bảo đảm. Tài sản được dùng bảo đảm sẽ chịu sự chi phối, kiểm soát của bên nhận bảo đảm, có những hạn chế nhất định trong việc sử dụng, định đoạt, theo đúng quy định pháp luật về bảo đảm và thỏa thuận 8
15. của hai bên trong giao dịch. Có thể nói, các biện pháp bảo đảm xuất hiện trong các giao dịch bảo đảm xuất phát từ nhu cầu thực tế, có vai trò thúc đẩy giao lưu dân sự, thương mại phát triển có trật tự, góp phần hạn chế tranh chấp xẩy ra, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên, từ đó tạo điều kiện cho sự phát triển kinh tế - xã hội. Ở Việt Nam, việc áp dụng các biện pháp bảo đảm trong hoạt động cấp tín dụng của ngân hàng cũng mới được thực hiện trong thời gian không lâu. Bắt đầu từ năm 1989, khi hệ thống ngân hàng của Việt Nam chuyển sang hoạt động mô hình hai cấp – hoạt động kinh doanh,có sự đa dạng hóa về sở hữu, thành phần kinh tế thì hoạt động cấp tín dụng của ngân hàng bắt đầu được áp dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản: thế chấp, cầm cố, bảo lãnh. Việc áp dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản khi thực hiện cấp tín dụng trong hoạt động ngân hàng dần được luật hóa và được ghi nhận trong Luật các tổ chức tín dụng năm 1997, theo đó việc cho vay của tổ chức tín dụng bắt buộc phải có biện pháp bảo đảm. Đây là vấn đề có tính lịch sử kinh tế, xã hội khi: trình độ quản lý của hệ thống ngân hàng còn hạn chế, có sự đan xen sở hữu trong hoạt động của hệ thống tổ chức tín dụng. Nhìn chung pháp luật các nước trên thế giới không có sự phân chia thành bảo đảm tiền vay và các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự. Chẳng hạn như pháp luật Pháp, Nhật Bản các quy định về biện pháp bảo đảm nằm trong luật Dân sự. Có nghĩa là các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các tổ chức tín dụng được điều chỉnh bằng luật chung như các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự khác. Tại Việt Nam, BLDS là văn bản có giá trị pháp lý cao nhất quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung. Để hướng dẫn BLDS Chính phủ đã ban hành Nghị định 163/2006/NĐ – CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 về giao dịch bảo đảm. Tiếp theo đó là Nghị Định 11/ 2012/ NĐ – CP về sửa đổi, bổ sung Nghị định 163. Ngoài ra, còn có các văn bản điều chỉnh chuyên 9
16. ngành trong lĩnhvực tín dụng. Xét về bản chất, các giao dịch trong hoạt động ngân hàng cũng là một loại giao dịch dân sự nên các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các tổ chức này cũng giống như các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung. Qua các quy định của pháp luật có thể tạm hiểu: Các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân hàng thương mại là việc thỏa thuận giữa các bên, qua đó đặt ra các biện pháp mang tính chất dự phòng đểđảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ, đồng thời ngăn ngừa và khắc phục những hậu quả tiêu cực do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ gây ra. 1.1.2. Đặc điểm của các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các Ngân hàng thương mại Thứ nhất, các biện pháp bảo đảm tạo ra hệ quả pháp lý là: một mặt hạn chế quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt đối với các tài sản bảo đảm của chủ sở hữu tài sản; mặt khác, thiết lập cho bên có quyền – bên nhận bảo đảm là ngân hàng quyền được ưu tiên theo đuổi tài sản bảo đảm đểthu hồinợ, so với các chủ thểkhác( là những chủ thể không được đảm bảo bằng tài sản đó). Đây là đặc điểm quan trọng nhất, phản ánh bản chất của các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự nói chung và các biện pháp bảo đảm trong hoạt động ngân hàng nói riêng. Nếu không có thuộc tính này, sự bảo đảm bằng tài sản sẽ không còn nhiều ý nghĩa nữa trong việc bảo đảm thi hành nghĩa vụ của người có nghĩa vụ đối với người có quyền. Đặc điểm này cho phép phân biệt quyền của bên có quyền có bảo đảm với bên có quyền không có bảo đảm trong quá trình chiếm hữu, quản lý, theo đuổi tài sản và bán tài sản để thực hiện cam kết. Sự khác biệt này thể hiện ở chỗ, khi các biện pháp bảo đảm được thiết lập, bên có quyền có bảo đảm sẽ có quyền ưu tiên theo đuổi tài sản bảo đảm, bất luận tài sản đó đang nằm trong tay ai, trong khi các chủ thể có quyền nhưng không được đảm bảo bằng tài sản đó không có quyền này. Đương nhiên cần lưu ý rằng việc thiết lập các biện pháp bảo đảm giữa người có quyền với người có nghĩa vụ( có thể là chính người đó hoặc người thứ ba) đối 10
17. với một khối tài sản bảo đảm cụ thể nào đó, không hề ngăn cản người có quyền thực hiện quyền yêu cầu Tòa án cho phép kê biên, phát mại các tài sản không phải là tài sản bảo đảm của người có nghĩa vụ, nếu khối tài sản đem đảm bảo không đủ để thanh toán cho người có quyền. Trong hoạt động của các Ngân hàng thương mại, đặc biệt là trong hoạt động cho vay có bảo đảm bằng tài sản, nguyên tắc này thể hiện ở chỗ, nếu đến hạn mà người vay không trả được nợ thì chủ nợ là ngân hàng có quyền tự động trích tiền trên tài khoản của người vay để tự thu hồi nợ hoặc tổ chức phát mại tài sản để thu hồi nợ cho mình theo trình tự do pháp luật quy định( nếu người vay không có tài khoản tại ngân hàng hoặc trên tài khoản của họ không có tiền). Trong trường hợp tài sản bảo đảm không phát mại được mà phải giải chấp hoặc phát mại được nhưng không đủ thanh toán nợ thì ngân hàng có quyền yêu cầu Tòa án cho phép kê biên, phát mại những tài sản khác để thu hồi nợ, với tư cách là một chủ nợ không có bảo đảm. Trong trường hợp này ngân hàng có quyền tương đương như các chủ nợ không có bảo đảm khác trong việc yêu cầu kê biên và bán đấu giá các tài sản thuộc quyền sở hữu của bên vay để thu hồi nợ. Triết lý cơ bản để pháp luật quy định quyền này cho ngân hàng là: Tài sản của người có nghĩa vụ là bảo đảm chung cho những người có quyền, tương ứng với tỷ lệ quyền của mỗi người đó đối với người có nghĩa vụ, trừ phi người có quyền có lý do chính đáng để được hưởng ưu đãi từ việc thanh toán tài sản. Thứ hai, mục đích của các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các Ngân hàng thương mại là đảm bảo thi hành nghĩa vụ của khách hàng với ngân hàng. Xét riêng trong bảo đảm tiền vay, nghĩa vụ này được xác định bao gồm nợ gốc, nợ lãi, các phụ phí, tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Do mục đích của việc thiết lập sự bảo đảm bằng tài sản là để thi hành một nghĩa vụ tài sản cụ thể nên trong trường hợp nghĩa vụ cần bảo đảm không tồn tại thì sự bảo đảm sẽ không còn cần thiết nữa. Điều này khẳng định tính chất phụ thuộc của các biện pháp bảo đảm vào nghĩavụ tài sản phát sinh từ giao dịch được bảo đảm. 11
18. Thứ ba,các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các Ngân hàng thương mại có tính chất là một hợp đồng phụ và hiệu lực của nó phụ thuộc vào hợp đồng chính( hợp đồng tín dụng). Sự phụ thuộc này thể hiện ở chỗ: có hợp đồngtín dụng thì mới có thể có hợp đồng bảo đảm, nếu hợp đồng chính – hợp đồng tín dụng vô hiệu sẽ đương nhiên dẫn tới sự vô hiệu của hợp đồng bảo đảm. Ngược lại nếu hợp dồng bảo đảm vô hiệu thì sẽ không ảnh hưởng gì đến hiệu lực của hợp đồng tín dụng và khi đó, hợp đồng tín dụng sẽ trở thành hợp đồngkhông có bảo đảm bằng tài sản. Thứ tư, phạm vi bảo đảm không vượt quá phạm vi nghĩa vụ được xác định trong nội dung của hợp đồng tín dụng. Việc quy định phạm vi bảo đảm trong các biện pháp bảo đảm thuộc phạm vi của nghĩa vụ chính trong hợp đồng tín dụng nhằm chỉ rõ trách nhiệm tối đa của bên chủ thể có nghĩa vụđối với bêncó quyền là các Ngân hàng thương mại. Không vì áp dụng các biện pháp bảo đảm mà bêncó nghĩa vụ phải chịu trách nhiệm lớn hơn nghĩa vụ vốn được xác định trong hợp đồng tín dụng được xác định giữa các bên, bởi vì xét cho cùng mục đích của việc áp dụng các biện pháp bảo đảm là nhằm hoàn trả lại những gì đã được thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng, chứ không phải đưa lại cho bên bị vi phạm( tổ chức tín dụng) cái họ có thể có lớn hơn khi nghĩa vụ được thực hiện đúng. Thứ năm, cùng với sự phát triển trong tư tưởng lập pháp, đối tượng của các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các Ngân hàng thương mại không chỉ dừng lại ở một tài sản hoặc khối tài sản cụ thể trị giá được bằng tiền như trước kia, mà còn có thể bằng uy tín cua các tổ chức chính trị - xã hội( trong biện pháp tín chấp). Ví dụ: đối với biện pháp cầm cố hoặc thế chấp các bên nhất thiết phải xác định rõ khối tài sản đem bảo đảm cho nghĩa vụlà những tài sản cụ thể nào. Còn đối với biện pháp bảo lãnh thì theo nguyên tắc là mọi tài sản thuộc quyền sở hữu hợp pháp của người bảo lãnh đều có thể trở thành tài sản đem bảo lãnh cho nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ với ngân hàng. Các tài sản này phải đảm bảo những tiêu chuẩn cần thiết theo quy định của pháp luật 12
19. như: Thuộc quyền sở hữu hợp pháp của người vay hoặc người thứ ba – người bảo lãnh, được phép giao dịch, không có tranh chấp, được mua bảo hiểm nếu là tài sản bắt buộc phải mua bảo hiểm theo quy định của pháp luật Ngoài ra nếu bảo đảm bằng uy tín của các tổ chức chính trị - xã hội thì phải là các tổ chức chính trị - xã hội được quy định trong luật và cá nhân, hộ gia đình nghèo được bảo đảm bắt buộc phải là thành viên của một trong số các tổ chức chính trị - xã hội đó( Khoản 2 Điều 50 Nghị định 163/ NĐ – CP).Việc xác định rõ khối tài sản đem bảo đảm hoặc các tổ chức chính trị - xã hội cụ thể đứng ra bảo đảm là rất cần thiết, nhằm thiết lập quyền ưu tiên cho ngân hàng trong viêc theo đuổi tài sản đó, đồng thời ngăn các chủ thểkhông được bảo đảm bằng tài sản ấy thực hiện những hành vi chi phối với tài sản, gây bất lợi cho phía ngân hàng. Ngoài ra, việc xác định rõ như vậy còn nhằm mục đích ngăn ngừa nguy cơ người có nghĩa vụ tìm cách tẩu tán tài sản để trốn tránh thực hiện nghĩa vụ khi đến thời hạn phải thực hiện mà không thực hiện được hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Thứ sáu, các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các Ngân hàng thương mại chỉ có thể được áp dụng khi đến thời điểm phải thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hoặc theo những căn cứ làm phát sinh nghĩa vụ đã được thỏa thuận trong hợp đồng. Ví dụ: trong giao dịch bảo đảm tiền vay tài sản bảo đảm chỉ được phát mại khi người vay không thi hành nghĩa vụ trả nợ vào ngày đáo hạn hoặc do vi phạm cam kết về việc sử dụng vốn,sai sót trong việc cung cấp thông tin Việc phát mại này phải được thực hiện dựa trên phương án mà các bên đã thỏa thuận hoặc phương án do pháp luật quy định, trên tinh thần bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp cho các bên theo nguyên tắc công bằng. 1.2. Vai trò của các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân hàng thương mại Ở Việt Nam các biện pháp bảo đảm nói chung đã hình thành từ rất sớm. Nhìn lại lịch sử pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa 13
20. vụ dân sự nước ta, có thể nói loại hình giao dịch này được ghi nhận và sử dụng rộng rãi trong đời sống dân sự. BLDS Bắc kỳ 1936, Trung kỳ 1939, Nam kỳ 1910; BLDS, Bộ luật Thương mại của Việt Nam Cộng Hòa đều có quy định về các biện pháp bảo đảm thi hành nghĩa vụ trong giao lưu dân sự và thương mại, đặc biệt là các biện pháp bảo đảm bằng tài sản.Cho đến thời kỳ sau khi đất nước thống nhất, bước vào giai đoạn kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa các giao dịch dân sự nói chung và các giao dịch trong hoạt động ngân hàng nói riêng phát triển mạnh mẽ hơn bao giờ hết. Các Ngân hàng thương mại đóng vai trò quan trọng trong việc cung ứng vốn cho nền kinh tế. Với đối tượng kinh doanh đặc thù là tiền tệ mang tính rủi ro cao, việc áp dụng các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các Ngân hàng thương mại ở Việt Nam càng trở nên cấp bách bởi một sốvai trò mà người viết sẽ phân tích dưới đây. Thứ nhất, các biện pháp bảo đảm là cơ sở bảo đảm an toàn cho hoạt động của các Ngân hàng thương mại. Trong cơ chế thị trường, sự ra đời và phát triển của các loại hình ngân hàng, các tổ chức tín dụng cùng với tính đa dạng của các hoạt động và các hình thức tín dụng đã tạo nên một thị trường tín dụng sôi động. Nhưng điều đó cũng chứa đựng nhiều yếu tố rủi ro có thể xẩy ra với các ngân hàng hoặc các tổ chức tín dụng, mà khả năng ngăn ngừa, chống đỡ rủi ro kém. Hơn nữa ngành ngân hàng là một ngành kinh tế nhạy cảm, hoạt động ngân hàng với bản chất của nó, chịu ảnh hưởng của rất nhiều loại rủi ro. Rủi ro tín dụng là đặc trưng tiêu biểu nhất, dễ xẩy ra nhất trong hoạt động ngân hàng. Rủi ro trong hoạt động tín dụng là việc người đi vay không có khả năng hoàn trả được lãi hoặc gốc một cách đầy đủ, đúng hạn. Tình trạng này có thể do nhiều nguyên nhân, chủ quan và khách quan, trực tiếp và gián tiếp. Nhưng cho dù nguyên nhân nào đi chăng nữa, thì cuối cùng là người đi vay không thực hiện được các cam kết và nghĩa vụ trả nợ; không có trả năng trả nợ do năng lực tài chính suy giảm. Tuy nhiên, bên cạnh đó thực tế cũng xẩy ra một số trường hợp người 14