Luận văn Thành lập doanh nghiệp tư nhân theo pháp luật doanh nghiệp hiện nay từ thực tiễn Thành phố Đà Nẵng

Nội dung text: Luận văn Thành lập doanh nghiệp tư nhân theo pháp luật doanh nghiệp hiện nay từ thực tiễn Thành phố Đà Nẵng

1. VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI ĐINH NGỌC MẠNH THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP TƢ NHÂN THEO PHÁP LUẬT DOANH NGHIỆP HIỆN NAY TỪ THỰC TIỄN THÀNH PHỐ ĐÀ NẴNG Chuyên ngành : Luật Kinh tế Mã số : 60.38.01.07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC NGƢỜI HƢỚNG N HO HỌ TS. HỒ NGỌC HIỂN HÀ NỘI n m 1
2. LỜI CẢM ƠN Em xin chân thành cảm ơn quý thầy cô khoa Luật đã tận tình giảng dạy, truyền đạt cho em những kiến thức quý báu trong suốt 2 năm học vừa qua. Những kiến thức ấy trở thành nền tảng vững chắc, là cơ sở để em hoàn thành tốt luận văn tốt nghiệp này. Cảm ơn thầy TS. Hồ Ngọc Hiển đã tận tình hướng dẫn và giúp đỡ em trong suốt thời gian thực hiện luận văn tốt nghiệp. Thầy đã giúp đỡ em từ khâu đề cương đến việc chỉ bảo những sai sót cũng như góp ý giúp em hướng giải quyết những vấn đề phát sinh trong quá trình thực hiện luận văn. Những góp ý, chỉ bảo của thầy là “kim chỉ nam” đã giúp em hoàn thiện và hoàn thành tốt bài luận văn tốt nghiệp của mình.
3. LỜI M ĐO N Tôi cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các số liệu, phân tích, lập luận và kết quả nêu trong chuyên đề tốt nghiệp là trung thực và chưa từng được công bố trong bất kỳ công trình nghiên cứu nào khác. Bất kỳ vi phạm nào của tôi (nếu có) sẽ bị xử lý theo quy định của pháp luật, quy chế của Học viện Khoa học xã hội. Tác giả Đinh Ngọc Mạnh
4. MỤC LỤC MỞ ĐẦU 5 HƢƠNG . PHÁP LUẬT VỀ THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP TƢ NHÂN 6 1.1. Lý luận chung về thành lập doanh nghiệp tư nhân 6 1.2. Khái niệm doanh nghiệp tư nhân 8 1.3. Các yêu cầu khi thành lập doanh nghiệp tư nhân 11 1.4. Trình tự, thủ tục đăng ký kinh doanh 30 1.5. Các điều kiện để được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh 39 1.6. Các thủ tục sau khi đăng ký thành lập doanh nghiệp tư nhân 39 HƢƠNG . THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP TƢ NHÂN VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP TƢ NHÂN TẠI THÀNH PHỐ ĐÀ NẴNG 47 2.1. Thực tiễn thành lập doanh nghiệp tư nhân trên phạm vi cả nước 47 2.2. Thực tiễn thành lập doanh nghiệp tư nhân tại thành phố Đà Nẵng 48 2.3. Nhận xét chung 54 HƢƠNG 3. KIẾN NGHỊ MỘT SỐ GIẢI PHÁP SỬ ĐỔI, BỔ SUNG PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT TỪ THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP TƢ NHÂN TẠI THÀNH PHỐ ĐÀ NẴNG 69 3.1. Kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật 69 3.2. Một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng 75 KẾT LUẬN 78 TÀI LIỆU THAM KHẢO
5. DANH MỤC CÁC BIỂU ĐỒ Số hiệu Tên biểu đồ Trang biểu đồ Thống kê số doanh nghiệp tư nhân, công ty TNHH MTV, 2.1. 47 tổng các loại hình doanh nghiệp thành lập mới trên cả nước 2.2. Biểu đồ thể hiện số doanh nghiệp thành lập mới 51 Biểu đồ thể hiện số doanh nghiệp tư nhân thành lập mới qua 2.3. 52 các thời kỳ Biểu đồ thể hiện trung bình số doanh nghiệp được thành lập 2.4. 53 mới Biểu đồ thể hiện số doanh nghiệp tư nhân được thành lập 2.5. 54 mới tại thành phố Đà Nẵng so với cả nước
6. MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Từ khi tiến hành thay đổi, cải cách đất nước (1986) về kinh tế, trước hết được thể hiện ở việc: Nghị quyết Đại hội lần thứ VI của Đảng và Nghị quyết Hội nghị lần thứ hai Ban Chấp hành Trung ương Đảng (khoá IV) đã công nhận sự tồn tại của các thành phần kinh tế cá thể và tư doanh bên cạnh kinh tế nhà nước và kinh tế hợp tác xã trong cơ cấu nền kinh tế quốc dân. Cho đến nay thì nền kinh tế Việt Nam đã không ngừng lớn mạnh, dần khẳng định vị thế của mình trên chính trường quốc tế, dần rút ngắn khoảng cách để “sánh vai với các cường quốc năm châu”. Đất nước đang bước vào thời kỳ phát triển Công nghiệp hóa – Hiện đại hóa đất nước và hội nhập nền kinh tế thế giới thể hiện rõ nét tại việc ký kết, gia nhập nhiều hiệp định thương mại lớn như WTO, TPP, FTA . Do vậy mà nền kinh tế thị trường đa dạng về thành phần kinh tế cùng các hoạt động kinh doanh ở nước ta đã ngày càng được củng cố và phát triển, các quyền tự do kinh doanh của các chủ đầu tư cũng này càng được nâng cao, được ghi nhận, thể hiện rõ ràng trong các văn bản pháp luật. Quyền tự do kinh doanh trước hết thể hiện ở quyền thành lập doanh nghiệp. Cần làm gì để quyền tự do được đảm bảo trên thực tế luôn là mối quan tâm của Đảng và nhà nước ta kể từ đầu thập kỷ 90 của thế kỷ XX. Để thực hiện chủ trương này, ngày 21-12-1990, Quốc hội khoá VIII đã thông qua hai đạo luật quan trọng là Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp tư nhân. Hai đạo luật này đã tạo cơ sở pháp lý cho sự phát triển khu vực kinh tế tư nhân ở nước ta, và là một mốc quan trọng, có ý nghĩa quyết định trong quá trình đổi mới kinh tế, chuyển sang nền kinh tế nhiều thành phần, vận hành theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa. Luật Doanh nghiệp tư nhân và Luật Công ty quy định ba loại hình doanh nghiệp cho khu vực kinh tế tư nhân là: công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần và doanh nghiệp tư nhân. Đến năm 1999 trên cơ sở đúc rút kinh nghiệm từ thực tiễn áp dụng hai đạo luật trên Quốc hội đã thông qua Luật 1
7. Doanh nghiệp . Luật Doanh nghiệp ra đời có hiệu lực từ ngày 01-1-2000 (sửa đổi, bổ sung năm 2005) và mới nhất hiện nay là Luật doanh nghiệp 2014 được ban hành tại kỳ họp Quốc hội khóa XIII có hiệu lực từ ngày 01/7/2015. Sau nhiều lần bổ sung, chỉnh sửa thì khung pháp lý quy định về thành lập doanh nghiệp tư nhân đã dần từng bước một hoàn thiện, giúp phát huy tính linh hoạt, năng động, nhạy bén và các ưu thế khác mà loại hình doanh nghiệp này sở hữu. Và luật doanh nghiệp 2014 được xem là luật có quy định về doanh nghiệp tư nhân hoàn thiện nhất kể từ 1990 đến hiện nay. Thành lập doanh nghiệp tư nhân theo luật Doanh nghiệp 1999, 2005 đã trở thành đề tài nghiên cứu của nhiều nhà khoa học, nhà kinh tế, sinh viên và cả những ai quan tâm dưới nhiều vấn đề và góc độ khác nhau, được thể hiện dưới nhiều bài tiểu luận, báo cáo, nghiên cứu khác nhau. Tuy nhiên, với luật Doanh nghiệp 2014, vì đây là một luật còn khá mới nên chưa có nhiều đề tài nghiên cứu về vấn đề này để đánh giá, nhận xét các quy định pháp luật từ thực tiễn áp dụng. Chính từ những cơ sở nhận thức trên nên tôi quyết định chọn đề tài: “Thành lập doanh nghiệp tư nhân theo pháp luật doanh nghiệp hiện nay từ thực tiễn thành phố Đà Nẵng” làm đề tài nghiên cứu của mình. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Luật doanh nghiệp số 68/2014/QH13 được ban hành ngày 26 tháng 11 năm 2014 có hiệu lực kể từ ngày 01/7/2015 là một luật khá mới, chưa có nhiều công trình nghiên cứu, đánh giá việc thành lập doanh nghiệp tư nhân theo luật này, đặc biệt là từ thực tiễn thành phố Đà Nẵng kể từ ngày Luật có hiệu lực thi hành. Hầu hết các nghiên cứu trước đây tập trung vào quy định của Luật doanh nghiệp 1999, 2005 và mới chỉ nghiên cứu theo tình hình chung chứ chưa đi vào một địa phương cụ thể. Ít có những nghiên cứu nói lên sự tác động lẫn nhau giữa quy định pháp luật và đặc điểm mỗi địa phương trong quá trình thực hiện pháp luật thành lập doanh nghiệp. Chính vì thế, đề tài: “Thành lập doanh nghiệp tư nhân theo pháp luật doanh nghiệp hiện nay từ thực tiễn thành phố Đà Nẵng” là một đề tài mới và chưa có một 2
8. nghiên cứu nào về vấn đề này. 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu 3.1. Mục đích nghiên cứu Mục đích nghiên cứu của luận văn là đánh giá thực trạng các quy định pháp luật về thành lập doanh nghiệp tư nhân từ thực tiễn thực hiện tại Thành phố Đà Nẵng, trên cơ sở đó, đề xuất các kiến nghị giải pháp hoàn thiện pháp luật và tăng cường thực hiện đúng quy định pháp luật về thành lập doanh nghiệp tư nhân ở Việt Nam hiện nay 3.2. Nhiệm vụ nghiên cứu Với mục tiêu trên thì tôi thực hiện những nhiệm vụ sau: - Nghiên cứu những vấn đề khái quát chung về quy định thành lập doanh nghiệp tư nhân theo quy định của luật hiện hành. Những vấn đề này sẽ được trình bày một cách chi tiết, làm rõ nghĩa của từng điều, từng quy định của luật thông qua các văn bản hướng dẫn thi hành, các dự thảo luật, cách hiểu thống nhất được thể hiện trong các bài nghiên cứu chuyên sâu của các chuyên gia. Từ đó ta có cách hiểu thống nhất, rõ ràng nhất để hỗ trợ cho việc đạt được mục đích đã đề ra; - So sánh các quy định của luật hiện hành với các quy định của luật cũ và với các quy định của một vài nước khác trên thế giới. Quá trình này sẽ được thực hiện ngày sau hoặc lồng ghép ngay trong khi phân tích các quy định thành lập doanh nghiệp theo luật hiện hành. Thông qua so sánh ta sẽ thấy được ưu, nhược điểm của các quy định hiện nay, những vấn đề cần sửa đổi hay tiến bộ mà ta đã đạt được so với các quy định cũ và trên thế giới; - Tìm hiểu thực tiễn việc thực hiện pháp luật về thành lập doanh nghiệp tại thành phố Đà Nẵng, từ đó đánh giá những thành công và hạn chế của việc thực hiện pháp luật tại địa phương để nêu lên một số ý kiến nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật về vấn đề này. Đồng thời cũng tìm hiểu theo hướng pháp luật tác động như thế nào đến việc thực hiện tại địa phương thông qua những số liệu thu thập được. 3
9. 4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu 4.1. Đối tượng nghiên cứu Luận văn chủ yếu tập trung nghiên cứu về việc thành lập doanh nghiệp tư nhân theo Luật doanh nghiệp 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành từ thực tiễn thành phố Đà Nẵng. 4.2. Phạm vi nghiên cứu Phạm vi nghiên cứu của luận văn được giới hạn trong cơ sở lý luận và thực tiễn thành lập doanh nghiệp tư nhân dựa trên: Luật doanh nghiệp 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành; Thực tiễn tại thành phố Đà Nẵng từ tháng 1/7/2015 – 30/3/2016 5. Phƣơng pháp luận và phƣơng pháp nghiên cứu 5.1. Phương pháp luận Đề tài được nghiên cứu trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng, và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh và quan điểm, định hướng của Đảng và Nhà nước. 5.2. Phương pháp nghiên cứu Quá trình nghiên cứu sử dụng phối hợp nhiều phương pháp nghiên cứu khác nhau như: Phương pháp phân tích - so sánh; Phương pháp tổng hợp (trên cơ sở phân tích, so sánh và tham khảo pháp luật và thực tiễn); Phương pháp thống kê; Phương pháp luận chủ nghĩa duy vật biện chứng. Tham khảo tài liệu từ sách, báo, các phương tiện thông tin đại chúng liên quan đến đề tài; Suy diễn, quy nạp theo kiến thức và mức độ hiểu biết vấn đề của bản thân kết hợp với kiểm soát bằng thực nghiệm, số liệu thu thập được 4
10. . Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận v n 6.1. Ý nghĩa lý luận Luận văn góp phần làm rõ những cơ sở lý luận và khái niệm, đặc điểm, nội dung pháp luật trong việc thành lập doanh nghiệp tư nhân; Chỉ ra những bất cập trong quy định pháp luật; Đưa ra những giải pháp, đề xuất hướng hoàn thiện các quy định pháp luât trong việc thành lập doanh nghiệp tư nhân nói riêng và các loại hình doanh nghiệp khác nói chung. 6.2. Ý nghĩa thực tiễn Thành lập doanh nghiệp tư nhân sẽ trở nên nhanh chóng, thuận lợi và dễ dàng hơn; Hạn chế tối đa các bất cập nhằm làm giảm sự sách nhiễu, thời gian, công sức trong và sau quá trình thành lập doanh nghiệp; Khảo sát, đánh giá thực trạng pháp luật về thành lập doanh nghiệp tư nhân theo các văn bản quy phạm pháp luật hiện hành từ thực tiễn thành phố Đà Nẵng. 7. ơ cấu của luận v n Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương: Chương 1: Pháp luật về thành lập doanh nghiệp tư nhân. Chương 2: Thực trạng pháp luật về thành lập doanh nghiệp tư nhân và thực tiễn áp dụng pháp luật về thành lập doanh nghiệp tư nhân tại thành phố Đà Nẵng. Chương 3: Kiến nghị một số giải pháp sửa đổi, bổ sung pháp luật và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật từ thực tiễn áp dụng pháp luật về thành lập doanh nghiệp tư nhân tại thành phố Đà Nẵng. 5
11. CHƢƠNG 1 PHÁP LUẬT VỀ THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP TƢ NHÂN 1.1. Lý luận chung về thành lập doanh nghiệp tƣ nhân Để doanh nghiệp được ra đời và đi vào hoạt động trong thực tiễn, phục vụ hoạt động sản xuất kinh doanh của các nhà đầu tư thì yêu cầu đầu tiên đó là doanh nghiệp phải được thành lập một cách hợp pháp. Việc thành lập doanh nghiệp xuất phát từ nhu cầu thực tế và hành vi của mỗi người dân. Nhà nước thực hiện việc quản lý thành lập doanh nghiệp thông qua trình tự thủ tục quy định sẵn nhằm điều chỉnh hành vi của người dân sao cho phù hợp với ý chí của Nhà nước và điều kiện kinh tế xã hội trong tình hình hiện tại. Thành lập doanh nghiệp không chỉ là ý chí đơn phương của người dân, cũng không chỉ là sự cho phép của cơ quan Nhà nước mà nó là sự kết hợp, sự hòa quyện đặc biệt giữa Nhà nước và người dân. Ở đây, ta cần lưu ý về khái niệm doanh nghiệp tư nhân. Doanh nghiệp tư nhân mà tác giả đề cập là việc một trong các loại hình doanh nghiệp được quy định trong luật doanh nghiệp chứ không phải doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế tư nhân – đối trong với doanh nghiệp nhà nước. Vậy nên thành lập doanh nghiệp tư nhân dưới góc độ kinh tế là hoạt động của cá nhân nhằm chuẩn bị đầy đủ các điều kiện để hình thành nên một tổ chức kinh tế thuộc thành phần kinh tế tư nhân. Trên thế giới, việc thành lập doanh nghiệp từ lâu đã hoàn toàn là quyền tự do của công dân. Ở đó có sự kết hợp nhuần nhuyễn và phân định hợp lý giữa việc thực hiện quyền thành lập doanh nghiệp tư nhân của người dân và sự quản lý của Nhà nước về mặt hành chính. Tuy nhiên, ở nước ta, mãi cho đến nửa cuối thập niên 1980 thì nền kinh tế tư nhân lúc này mới phát triển mạnh nhờ những sự đổi mới về nhận thức lẫn điều hành của cơ quan Nhà nước. Thế nhưng, việc thành lập doanh nghiệp phải trải qua "cả rừng" giấy tờ, con dấu các loại cùng vô số thủ tục "xin-cho" khác. Thành lập doanh nghiệp trong thời buổi này như là một đặc quyền mà chỉ có Nhà nước mới có quyền ban phát cho người dân. Nó hoàn toàn không xuất phát từ quyền 6
12. tự do kinh doanh mà đa phần xuất phát từ ý chí chủ quan của cơ quan Nhà nước. Thành lập doanh nghiệp dưới góc độ pháp ly là một chuỗi thủ tục pháp lý được thực hiện tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền nên thủ tục đơn giản hay phức tạp hoàn toàn phụ thuộc vào nhận thức và thái độ của Nhà nước đối với quyền tự do kinh doanh của người dân. Tuy nhiên, mãi đến năm 1990 với sự ra đời của Luật Doanh nghiệp tư nhân thì doanh nghiệp tư nhân mới được cho phép thành lập và thừa nhận một cách chính thức ở nước ta. Và mãi đến Hiến pháp 1992 thì “Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định pháp luật” được công nhận, đưa Luật Doanh nghiệp tư nhân đi vào hoạt động nhưng để thành lập thì vẫn cần hàng loạt loại giấy phép khác nhau và doanh nghiệp tư nhân vẫn bị phân biệt đối xử khi thành lập. Nhờ những nỗ lực không ngừng nghỉ của người dân, nhận thức của cơ quan ban hành luật được nâng cao để rồi Luật Doanh nghiệp 2005 ra đời đã thống nhất các quy định về thành lập các doanh nghiệp, gần như không còn sự phân biệt là doanh nghiệp thuộc sở hữu nhà nước hay sở hữu tư nhân về phương diện tổ chức quản trị. Hàng loạt các loại giấy phép, con dấu các loại bị bãi bỏ, môi trường kinh doanh được cải thiện rõ rệt đã dẫn đến hàng ngàn doanh nghiệp tư nhân được thành lập một cách mạnh mẽ. Tiếp nối thành công ấy, Luật doanh nghiệp 2014 ra đời đã thể hiện những bước tiến vượt bậc trong việc thành lập doanh nghiệp tư nhân. Hồ sơ thành lập được đơn giản hóa tối đa, trình tự thủ tục được tinh giản, giảm tối đa sự can thiệp của nhà nước, tăng tính tự quyết, quyền chủ động của người dân nhằm hỗ trợ mạnh mẽ cho việc thành lập doanh nghiệp tư nhân, để người dân thực hiện quyền tự do kinh doanh của mình. Thành lập doanh nghiệp tư nhân có ý nghĩa hết sức quan trọng không chỉ đối với đảm bảo quyền lợi cho chủ thể doanh nghiệp mà còn góp phần đảm bảo trật tự quản lý nhà nước, đảm bảo quyền và lợi ích của các chủ thể khác: Đối với bản thân doanh nghiệp: Được thừa nhận về mặt pháp luật và có quyền tiến hành đăng ký kinh doanh và tiến hành các hoạt động kinh doanh dưới sự bảo hộ của luật pháp. Doanh nghiệp được đảm bảo các quyền và lợi ích chính đáng của mình trong hoạt động thương mại, yên tâm kinh doanh. 7
13. Đối với Nhà nước: Thành lập doanh nghiệp tư nhân thể hiện sự bảo hộ của Nhà nước bằng pháp luật đối với các chủ thể hoạt động kinh doanh nói chung và các chủ doanh nghiệp nói riêng. Giúp Nhà nước dễ dàng thống kê số lượng doanh nghiệp được thành lập để từ đó có những chủ trương, chính sách, biện pháp nhằm kiểm soát (khuyến khích hoặc hạn chế) phù hợp. Đối với xã hội: Là cách công khai, thông báo rộng rãi với tất cả mọi người về sự tồn tại của doanh nghiệp mình để từ đó có thể dễ dàng tìm kiếm khách hàng, cùng nhau hợp tác, phát triển. Ngoài ra, thành lập doanh nghiệp tư nhân còn góp phần vào sự phát triển kinh tế chung của cả nước với tư cách là một thành viên trong các loại hình doanh nghiệp. 1.2. Khái niệm doanh nghiệp tƣ nhân Doanh nghiệp (DN) là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh [19]. Việc lựa chọn được một hình thức doanh nghiệp phù hợp với tính chất kinh doanh, quy mô ngành nghề kinh doanh và khả năng của người bỏ vốn thành lập công ty là vô cùng quan trọng, có tác động tới sự tồn tại và phát triển của doanh nghiệp về sau. Các loại hình doanh nghiệp cơ bản hiện nay là: - Doanh nghiệp nhà nước: là doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ [19]. - Doanh nghiệp tư nhân: là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp [19]. - Doanh nghiệp chung vốn hay công ty (Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, nhóm công ty ) : là loại hình công ty do nhiều thành viên góp chung vốn để kinh doanh, cùng chia sẻ lợi nhuận cũng như cùng chịu lỗ [10]. Như vậy, ta có thể thấy, doanh nghiệp tư nhân là một trong các loại hình doanh nghiệp được pháp luật điều chỉnh và quy định trong luật Doanh nghiệp 2014. Chủ sở hữu của doanh nghiệp tư nhân là một cá nhân - có đầy đủ năng lực hành vi 8
14. dân sự và năng lực pháp luật - chứ không phải một tổ chức hay vài người đồng làm chủ sở hữu. Và chủ sở hữu này phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình cho hoạt động của doanh nghiệp chứ không phải chỉ chịu trong phần vốn góp như các loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn hay công ty cổ phần hay thành viên hợp danh của công ty hợp danh. Điều này có nghĩa là tài sản của doanh nghiệp và của chủ doanh nghiệp không tách bạch nhau mà gắn với nhau thành một khối thống nhất, mọi nghĩa vụ, trách nhiệm của doanh nghiệp cũng chính là của chủ sở hữu, chính điều này vừa là ưu vừa là nhược điểm lớn nhất của loại hình doanh nghiệp này. Chủ doanh nghiệp tư nhân chịu trách nhiệm vô hạn về các khoản nợ trong kinh doanh của doanh nghiệp. Trong quá trình kinh doanh, nếu làm ăn phát đạt thu được nhiều lợi nhuận, chủ doanh nghiệp được hưởng toàn bộ, ngược lại nếu gặp rủi ro hay kinh doanh thua lỗ, họ phải tự chịu trách nhiệm bằng chính tài sản của doanh nghiệp và tài sản cá nhân về các khoản nợ đến hạn của doanh nghiệp. Với những phân tích về định nghĩa của doanh nghiệp tư nhân như ở trên thì ta có thể rút ra một vài đặc điểm pháp lý của doanh nghiệp tư nhân như: Doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân Theo quy định tại Điều 84 BLDS 2005 hoặc Điều 74 BLDS 2015 thì một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi có đủ những điều kiện: - Được thành lập hợp pháp - Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ - Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó - Nhân danh mình tham gia vào các quan hệ pháp luật một cách độc lập Do vậy, doanh nghiệp tư nhân không phải là pháp nhân bởi loại hình này không đáp ứng được các điều kiện. Cụ thể đó là: * Mọi hoạt động của doanh nghiệp đều nhân danh chủ sở hữu doanh nghiệp. Cũng theo quy định tại Luật Doanh nghiệp 2014 thì doanh nghiệp tư nhân là loại hình doanh nghiệp không có tư cách pháp nhân vì liên quan đến vốn và tài sản của chủ doanh nghiệp. Doanh nghiệp tư nhân không có sự độc lập về tài sản trong 9
15. quan hệ với tài sản của chủ doanh nghiệp, vì vậy nó không thỏa mãn một trong các điều kiện để có được tư cách pháp nhân. * Tài sản của doanh nghiệp tư nhân là tài sản của chủ doanh nghiệp tư nhân Đối với các công ty, khi thành lập, thành viên công ty phải góp vốn bằng cách chuyển giao quyền sở hữu tài sản cho công ty. Như vậy, thành viên hay chủ sở hữu của công ty không còn là chủ sở hữu của tài sản góp vào công ty nữa. Công ty trở thành chủ sở hữu của tài sản đó. Nhưng, doanh nghiệp tư nhân không có quyền sở hữu tài sản mà là chủ doanh nghiệp tư nhân đầu tư vào kinh doanh. Quyền sở hữu tài sản trong doanh nghiệp tư nhân thuộc về cá nhân thuộc về cá nhân tạo ra nó. Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền tăng hoặc giảm vốn đầu tư của mình vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Quy định này cho thấy chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền định đoạt tài sản của doanh nghiệp hoàn toàn theo ý chí của mình, chứ không chỉ định đoạt bản thân doanh nghiệp tư nhân như bán hoặc cho thuê doanh nghiệp. * Chủ doanh nghiệp tư nhân chịu trách nhiệm vô hạn đối với các khoản nợ phát sinh trong hoạt động của chủ doanh nghiệp tư nhân Chủ doanh nghiệp tư nhân phải chịu trách nhiệm vô hạn đối với các khoản nợ trong quá trình kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp tư nhân. Khi doanh nghiệp tư nhân lâm vào tình trạng phá sản, thì sản nghiệp phá sản là toàn bộ sản nghiệp của chủ doanh nghiệp tư nhân. Ngoài ra, để rõ hơn, ta cần tìm hiểu thêm về khái niệm thành lập doanh nghiệp hay thành lập doanh nghiệp là gì? [4]. Dưới góc độ kinh tế: Thành lập doanh nghiệp là việc chuẩn bị đầy đủ các điều kiện cần và đủ để hình thành nên một tổ chức kinh doanh. Theo đó, nhà đầu tư phải chuẩn bị trụ sở, nhà xưởng, dây chuyền sản xuất, thiết bị kỹ thuật, đội ngũ nhân công, quản lý, Dưới góc độ pháp lý: Thành lập doanh nghiệp là một thủ tục pháp lý được thực hiện tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền, tùy thuộc vào loại hình mà thủ tục pháp lý này có tính đơn giản hay phức tạp không giống nhau. 10
16. 1.3. Các yêu cầu khi thành lập doanh nghiệp tƣ nhân 1.3.1. Quy định về chủ thể đăng ký thành lập doanh nghiệp tư nhân 1.3.1.1. Chủ thể Mọi cá nhân đều có quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp tư nhân tại Việt Nam và phải đáp ứng đủ các điều kiện sau đây: * Có năng lực pháp luật dân sự Điều 86 Bộ luật Dân sự 2015 quy định: “Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân là khả năng của pháp nhân có các quyền, nghĩa vụ dân sự. Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân không bị hạn chế, trừ trường hợp Bộ luật này, luật khác có liên quan quy định khác. Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân phát sinh từ thời điểm được cơ quan nhà nước có thẩm quyền thành lập hoặc cho phép thành lập; nếu pháp nhân phải đăng ký hoạt động thì năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân phát sinh từ thời điểm ghi vào sổ đăng ký. Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân chấm dứt kể từ thời điểm chấm dứt pháp nhân.” Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân không bị hạn chế bởi bất cứ lý do nào (độ tuổi, địa vị xã hội, giới tính, tôn giáo, dân tộc ) Mọi cá nhân đều có khả năng hưởng quyền như nhau và gánh chịu nghĩa vụ như nhau. Năng lực pháp luật sự của cá nhân do Nhà nước quy định cho tất cả cá nhân, nhưng Nhà nước cũng không cho phép công dân tự hạn chế năng lực pháp luật của chính họ và của cá nhân khác. Năng lực này chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của pháp luật và là thuộc tính nhân thân của chủ thể, không thể chuyển dịch cho chủ thể khác. Như vậy, theo quy định pháp luật thì năng lực pháp luật của cá nhân chỉ bị hạn chế theo hai dạng chính: + Văn bản pháp luật quy định một loại người nào đó không được phép thực hiện một hay nhiều loại giao dịch dân sự nào đó. Ví dụ: Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức, viên chức không được thành lập doanh nghiệp tư nhân. 11
17. + Quyết định đơn hành của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Ví dụ: Tòa án cấm một cá nhân nào đó không được quyền thành lập doanh nghiệp tư nhân trong vòng 2 năm kể từ ngày có quyết định. * Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ Theo Điều 19 Bộ luật Dân sự 2015 định nghĩa: “Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự ” Điều đó có nghĩa là cá nhân có khả năng nhận biết được hành vi mà mình thực hiện và tự chịu trách nhiệm về hành vi của mình theo quy định pháp luật hiện hành. Một cá nhân không thể trở thành chủ thể có quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp tư nhân nếu như họ không có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, vì khi thực hiện hành vi dân sự, cá nhân phải chịu hoàn toàn trách nhiệm trước pháp luật, trước đối tác hay khách hàng của mình. Do đó, người chưa thành niên, người thành niên mất năng lực hành vi dân sự hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự thì không thể trở thành chủ thể kinh doanh. * Không thuộc trường hợp bị cấm thành lập doanh nghiệp tư nhân Quy định tại khoản 2 Điều 18 Luật doanh nghiệp 2014 cho biết các trường hợp thuộc diện này, gồm: a) Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức, viên chức; b) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp; c) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác; d) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị 12
18. mất năng lực hành vi dân sự; tổ chức không có tư cách pháp nhân; Người bị mất năng lực hành vi dân sự là một người do bị bệnh tâm thần hoặc mắc bệnh khác mà không thể nhận thức, làm chủ được hành vi của mình thì theo yêu cầu của người có quyền, lợi ích liên quan, Toà án ra quyết định tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự trên cơ sở kết luận của tổ chức giám định. [3] Người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự là người nghiện ma tuý, nghiện các chất kích thích khác dẫn đến phá tán tài sản của gia đình thì theo yêu cầu của người có quyền, lợi ích liên quan, cơ quan, tổ chức hữu quan, Toà án có thể ra quyết định tuyên bố là người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự.[3] Người chưa thành niên là người chưa đủ 18 tuổi.[3] e) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù, quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định, liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án; các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống tham nhũng. - Theo Khoản 3 Điều 130 Luật phá sản 2014 quy định: Người giữ chức vụ quản lý của doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản mà cố ý vi phạm quy định tại khoản 1 Điều 18, khoản 5 Điều 28, khoản 1 Điều 48 của Luật này thì Thẩm phán xem xét, quyết định về việc không được quyền thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã, làm người quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã trong thời hạn 03 năm kể từ ngày Tòa án nhân dân có quyết định tuyên bố phá sản. - Theo Điểm b Khoản 1 Điều 37 Luật phòng, chống tham nhũng 2014 quy định: Cán bộ, công chức, viên chức không được làm những việc sau đây: “Thành lập, tham gia thành lập hoặc tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học tư và tổ chức nghiên cứu khoa học tư, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác;” Ta thấy rằng về cơ bản thì chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp tư nhân 13
19. ở Luật Doanh nghiệp 2014 vẫn giữ nguyên so với Luật Doanh nghiệp 2005 đó là: mọi cá nhân, bất kể là công dân Việt Nam hay cá nhân nước ngoài, đều có quyền thành lập doanh nghiệp tư nhân. Tuy nhiên ở phần cá nhân không có quyền thành lập doanh nghiệp thì bổ sung thêm những cá nhân thuộc trường hợp khác theo quy định của pháp luật phòng, chống tham nhũng. Quy định mới này được xem là hết sức quan trọng nhằm tránh hay loại bỏ những khả năng lợi dụng quyền tự do thành lập doanh nghiệp nhằm thực hiện những việc làm trái quy định pháp luật, gây bất lợi cho Nhà nước, cho nhân dân. Đồng thời, Luật bãi bỏ quy định: “Chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh, Giám đốc (Tổng giám đốc), Chủ tịch và các thành viên Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên của doanh nghiệp, Chủ nhiệm, các thành viên Ban quản trị hợp tác xã bị tuyên bố phá sản không được quyền thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã, không được làm người quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã trong thời hạn từ một đến ba năm, kể từ ngày doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản.” Mà thay vào đó, những cá nhân quản lý doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản chỉ cần không vi phạm các quy định pháp luật về phá sản và không có tuyên bố của Tòa án về việc không được quyền thành lập doanh nghiệp thì sau khi hoàn thành thủ tục doanh nghiệp phá sản thì có quyền thành lập doanh nghiệp khác ngay lập tức chỉ cần thành lập đúng theo quy định pháp luật. Quyền tự do kinh doanh, tự do thành lập doanh nghiệp được thể hiện ngày càng rõ nét hơn so với Luật doanh nghiệp 2005, theo đúng tinh thần Hiến pháp 2013: “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm.” Quy định trên đã giúp cho những cá nhân “đã từng thất bại” nếu biết nắm bắt thời cơ, cơ hội trong kinh doanh (vì cơ hội chỉ đến một lần – điều mà bất kì ai cũng hiểu trong kinh doanh) thì hoàn toàn có quyền thành lập doanh nghiệp, khởi sự kinh thương lại một lần nữa mà không chịu sự hạn chế về khoảng thời gian từ một đến ba năm như trước đây. 14
20. * Có đăng ký kinh doanh Ngoài các điều kiện “cần” - như đã trình bày ở trên - để cá nhân có thể trở thành chủ thể kinh doanh, thực hiện quyền thành lập doanh nghiệp của mình thì giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp là điều kiện đủ để cá nhân có đủ tư cách, địa vị pháp lý của chủ thể kinh doanh theo quy định pháp luật. Chỉ sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, cá nhân mới được phép tiến hành các hoạt động kinh doanh của mình dưới loại hình doanh nghiệp tư nhân. Khi thực hiện hoạt động kinh doanh cá nhân sẽ tham gia vào quan hệ kinh doanh và trở thành chủ thể kinh doanh. 1.3.1.2. Hạn chế về quyền của chủ doanh nghiệp tư nhân Về nguyên tắc thì Luật doanh nghiệp hiện hành không hạn chế cá nhân được thành lập, tham gia thành lập tối đa số doanh nghiệp như: công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên; công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên; công ty cổ phần; công ty hợp danh (có ngoại lệ). Nhưng đối với doanh nghiệp tư nhân thì lại khác, do tính chất đặc thù của doanh nghiệp tư nhân đó là: - Do một cá nhân làm chủ; - Chịu trách nhiệm vô hạn: Chủ doanh nghiệp tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp; - Không có tư cách pháp nhân; - Không tách bạch tài sản của chủ doanh nghiệp và tài sản của doanh nghiệp. Chính vì những lẽ ấy mà theo quy định tại Khoản 3 Điều 183 Luật doanh nghiệp 2014 thì: “Mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập một doanh nghiệp tư nhân. Chủ doanh nghiệp tư nhân không được đồng thời là chủ hộ kinh doanh, thành viên công ty hợp danh.” Đây là điểm hạn chế bắt buộc về quyền mà không có ngoại lệ và chỉ áp dụng đối với chủ doanh nghiệp tư nhân trong khi các loại hình doanh nghiệp khác không chịu sự chi phối này hoặc nếu chịu thì vẫn có ngoại lệ như đối với công ty hợp danh 15