Luận văn Quy chế thương nhân ở Việt Nam

Nội dung text: Luận văn Quy chế thương nhân ở Việt Nam

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THỊ BÌNH QUY CHẾ THƯƠNG NHÂN Ở VIỆT NAM Chuyên ngành: Luật Kinh tế Mã số: 60 38 01 07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2015
2. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THỊ BÌNH QUY CHẾ THƯƠNG NHÂN Ở VIỆT NAM Chuyên ngành: Luật Kinh tế Mã số: 60 38 01 07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Cán bộ hướng dẫn khoa học: PGS. TS NGÔ HUY CƯƠNG HÀ NỘI - 2015
3. LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn. Tôi xin chân thành cảm ơn! NGƯỜI CAM ĐOAN Nguyễn Thị Bình
4. MỤC LỤC Trang LỜI MỞ ĐẦU 1 I. Sự cần thiết của đề tài Luận văn 1 II. Tình hình nghiên cứu đề tài 2 III. Mục đích, đối tượng và phạm vi nghiên cứu 2 Chương 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ QUI CHẾ THƯƠNG NHÂN 5 1.1. Khái niệm và sự cần thiết của qui chế thương nhân 5 1.1.1. Khái niệm qui chế thương nhân 5 1.2. Phân loại, đặc điểm, kết cấu và nguồn của qui chế thương nhân 10 1.2.1. Phân loại qui chế thương nhân 10 1.2.2. Đặc điểm của qui chế thương nhân 12 1.2.3. Kết cấu và nguồn của qui chế thương nhân 13 1.3. Nội dung của qui chế thương nhân 15 1.3.1. Các nguyên tắc trong qui chế thương nhân 15 1.3.2. Các qui tắc kiểm soát việc vào nghề thương mại của thương nhân thể nhân và việc thành lập thương nhân pháp nhân 20 1.3.3. Các qui tắc ấn định các nghĩa vụ chung cơ bản của thương nhân 21 1.3.4. Các qui tắc bảo vệ người tiêu dùng và người kinh doanh hàng hoá, dịch vụ 42 Chương 2: THỰC TRẠNG QUI CHẾ THƯƠNG NHÂN Ở VIỆT NAM 44 2.1. Thực trạng nghĩa vụ bảo vệ quyền lợi ngưới tiêu dùng trong qui chế thương nhân ở Việt Nam 44 2.1.1. Các qui định pháp luật về nghĩa vụ bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng 44 2.1.2. Thi hành các nội dung cơ bản về nghĩa vụ của thương nhân trong việc bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng 50 2.2. Thực trạng về nghĩa vụ đăng ký kinh doanh và các nghĩa vụ khác 58 2.2.1. Đánh giá chung về tự do kinh doanh 58 2.2.1. Thực trạng về thực hiện nghĩa vụ đăng ký kinh doanh của thương nhân 63
5. 2.2.3. Thực trạng thi hành các qui định về phần các cơ quan đăng ký kinh doanh 65 2.2.4. Thực trạng các qui định về điều kiện và thủ tục thực hiện nghĩa vụ cơ bản của thương nhân 68 Chương 3: ĐỊNH HƯỚNG VÀ CÁC KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN 87 QUI CHẾ THƯƠNG NHÂN Ở VIỆT NAM 87 3.1. Các định hướng hoàn thiện qui chế thương nhân ở Việt Nam 87 3.2. Kiến nghị các giải pháp 88 KẾT LUẬN 96 TÀI LIỆU THAM KHẢO 97
6. LỜI MỞ ĐẦU I. Sự cần thiết của đề tài Luận văn Xây dựng nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa là một chính sách quan trọng trong chủ trương đổi mới ở Việt Nam hiện nay. Việc chuyển đổi nền kinh tế từ nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, quan liêu bao cấp sang nền kinh tế thị trường là một quá trình phức tạp, không chỉ đòi hỏi có sự làm mới tư duy chính trị, tư duy kinh tế và tư duy pháp lý, mà còn cần sự nỗ lực làm tái hồi lại một tầng lớp không thể thiếu của nền kinh tế thị trường- đó là tầng lớp thương nhân- trên cơ sở cho phép thương nhân có quyền sở hữu tư nhân đối với tư liệu sản xuất. Trong những năm qua, các doanh nghiệp không ngừng phát triển cả về số lượng và chất lượng, đã đóng góp không nhỏ cho sự thành công của công cuộc đổi mới. Để bảo đảm cho sự phát triển của kinh tế tư nhân theo đường lối đổi mới, Nhà nước đã ban hành nhiều đạo luật và nhiều văn bản dưới luật tạo hành lang pháp lý cho việc thành lập và hoạt động của các doanh nghiệp dân doanh trong sự bình đẳng với các doanh nghiệp nhà nước. Đời sống kinh tế, xã hội không ngừng được cải thiện. Trong các đạo luật liên quan được ban hành phải kể đến Bộ luật Dân sự 2005, Luật Thương mại 2005, Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Đầu tư 2005, Bộ luật Hàng Hải 2005, Luật Hàng không dân dụng 2006, Luật Cạnh tranh 2005, Luật Bảo vệ môi trường 2005, Luật Các tổ chức tín dụng 2010, Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng 2011 Các đạo luật này cùng với các văn bản hướng dẫn thi hành chúng đã góp phần xây dựng một qui chế thương nhân bước đầu có phát huy tác dụng không nhỏ. Ý niệm chung về qui chế thương đã được hình thành. Các khía cạnh của qui chế thương nhân, dù vô tình hay hữu ý, đã được đề cập đến ở các mức độ khác nhau. Tuy nhiên việc hiểu và xây dựng qui chế thương nhân một cách đầy đủ còn là vấn đề phải bàn. 1
7. Qui chế thương nhân có một vai trò quan trọng trong việc tạo lập một tầng lớp thương nhân, điều chỉnh các hoạt động của họ, và tạo ra một môi trường kinh doanh lành mạnh, đồng thời bảo vệ xã hội và người dân tránh khỏi những tác động xấu từ việc lạm dụng hoạt động kinh doanh của thương nhân. Vì những lẽ đó, tôi xin chọn đề tài “Qui chế thương nhân ở Việt Nam” làm đề tài cho Luận văn thạc sĩ luật học của mình. II. Tình hình nghiên cứu đề tài Qui chế thương nhân là một đề tài hoàn toàn không xa lạ gì đối với các luật gia ở các nước có nền kinh tế thị trường. Có lẽ có quá nhiều đề tài nghiên cứu về vấn đề này và đã được ứng dụng khá thành công trong thực tiễn. Tuy nhiên đây là một đề tài có thể khai thác được ở Việt Nam hiện nay, nhát là với đề tài luận văn, luật án trong lĩnh vực pháp luật. Dưới các chế độ cũ, qui chế thương nhân đã được nghiên cứu khá kỹ lưỡng bởi Nhóm dự hoạch của Lê Tài Triển, Nguyễn Vạng Thọ và Nguyên Tân được thể hiện qua cuốn sách “Luật Thương mại Việt Nam dẫn giải” xuất bản tại Sài Gòn năm 1972. Trong thời kỳ mới, chưa có một công trình nào nghiên cứu tổng quát về qui chế thương nhân ở Việt Nam trừ công trình nghiên cứu của PGS. TS. Ngô Huy Cương được đăng tài trên cuốn “Giáo trình luật thương mại- Phần chung và thương nhân” xuất bản tại Nhà xuất bản Đại học Quốc gia Hà Nội năm 2013, mặc dù trước đó Luật Thương mại 1997 đã đề cập tới qui chế thương nhân. Tuy nhiên các khía cạnh riêng biệt của qui chế thương nhân đã nghiên cứu khá nhiều, chẳng hạn như các khía cạnh về đăng ký kinh doanh, tên gọi của thương nhân, bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, lưu giữ tài liệu thương mại, cạnh tranh, trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp Đây là các công trình nghiên cứu rất hữu ích và là nền tảng quan trọng cho đề tài nghiên cứu này. III. Mục đích, đối tượng và phạm vi nghiên cứu 1. Mục đích nghiên cứu 2
8. Luận văn theo đuổi các mục đích nghiên cứu sau đây: Thứ nhất, Luận văn cố gắng trình bày các vấn đề lý luận căn bản về qui chế thương nhân và xác định phạm vi của qui chế đó; Thứ hai, Luận văn phân tích thực trạng qui chế thương nhân ở Việt Nam hiện nay để tìm ra các bất cập chủ yếu; Thứ ba, Luận văn xác định các định hướng cơ bản hoàn thiện qui chế thương nhân và đưa ra các kiến nghị cho việc hoàn thiện đó. 2. Đối tượng nghiên cứu Các đối tượng nghiên cứu chủ yếu của Luận văn bao gồm việc nghiên cứu lý luận pháp luật liên quan tới qui chế thương nhân, nghiên cứu cấu trúc bên trong của qui chế thương nhân và nghiên cứu các qui tắc của luật thực định và việc thi hành chúng. 3. Phạm vi nghiên cứu Luận văn chỉ tập trung nghiên cứu tổng quát về qui chế thương nhân, không nghiên cứu vào các khía cạnh cụ thể của qui chế thương nhân. Trong nghiên cứu tổng quát, Luận văn chủ yếu đề cập tới các vấn đề lớn của qui chế thương nhân và mối liên hệ giữa chúng để cung cấp các kiến thức và thông tin có tính cách hệ thống về qui chế thương nhân. Luận văn không đi sâu vào nghiên cứu lý luận, cũng như không nghiên cứu cụ thể từng vấn đề pháp lý trong qui chế thương nhân. Chẳng hạn Luận văn không nghiên cứu sâu và cụ thể về đăng ký kinh doanh, bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, cạnh tranh, lưu giữ tài liệu thương mại, nghĩa vụ bảo vệ môi trường Luận văn cũng không nghiên cứu qui chế đặc thù của thương nhân mà chỉ nghiên cứu qui chế chung của thương nhân. IV. Phương pháp nghiên cứu Vì qui chế thương nhân là một đề tài rộng, tương đối mới về phần tổng quát, và với các mục tiêu nghiên cứu như trên, Luận văn sử dụng các phương pháp nghiên cứu chủ yếu như sau: Phương pháp mô tả hệ thống, mô tả qui 3
9. phạm; phương pháp phân tích qui phạm, phân tích vụ việc, phân tích lịch sử; phương pháp so sánh pháp luật; phương pháp liệt kê; phương pháp tổng hợp; phương pháp thống kê; phương pháp mô hình hóa và điển hình hóa các quan hệ xã hội. Các phương pháp này được xây dựng dựa trên quan điểm của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử kết hợp với các định hướng xây dựng kinh tế, xã hội Việt Nam theo đường lối của Đảng Cộng sản Việt Nam. V. Bố cục của Luận văn Ngoài phần Lời mở đầu, Kết luận và Tài liệu tham khảo, nội dung của Luận văn được chia thành ba chương như sau: Chương 1. Lý luận chung về qui chế thương nhân Chương 2. Thực trạng qui chế thương nhân ở Việt Nam Chương 3. Định hướng và các kiến nghị hoàn thiện qui chế thương nhân ở Việt Nam hiện nay. 4
10. Chương 1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ QUI CHẾ THƯƠNG NHÂN 1.1. Khái niệm và sự cần thiết của qui chế thương nhân 1.1.1. Khái niệm qui chế thương nhân Thuật ngữ qui chế pháp lý thông thường được dùng để chỉ tổng thể các qui phạm pháp luật liên quan tới một đối tượng điều chỉnh nhất định. Chẳng hạn cuốn “Từ điển thuật ngữ pháp luật Pháp – Việt” do Nhà pháp luật Việt- Pháp và Tổ chức pháp ngữ quốc tế soạn thảo giải thích về một số thuật ngữ như sau: “Qui chế công vụ là tổng thể các qui định của pháp luật về quyền và nghĩa vụ của công chức nhà nước hay của một số loại công chức”; Qui chế pháp lý nhân thân là “tổng thể các qui phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ về nhân thân và năng lực pháp luật của con người” [18, tr. 855 & 856]. Từ điển tiếng Việt giải nghĩa chung về thuật ngữ qui chế như sau: Qui chế là những điều đã được quy định thành chế độ để mọi người theo đó mà thực hiện trong những hoạt động nhất định nào đó [22, tr. 1260]. Qua các nghiên cứu trên, có thể thấy: qui chế pháp lý là một thuật ngữ được sử dụng khá nhiều trong khoa học pháp lý. Qui chế pháp lý có nghĩa khác biệt với nội qui. Một từ được dùng để chỉ tổng thể các qui định được đặt ta để điều chỉnh một đối tượng nhất định có hiệu lực bao trùm toàn bộ một cộng đồng chính trị nhất định (qui chế pháp lý). Còn một từ khác được dùng để chỉ các qui tắc xử sự có tính cách nội bộ trong một tập thể người nhất định liên quan tới một hoạt động nhất định (nội qui). Tuy nhiên thuật ngữ qui chế pháp lý đôi khi được hiểu trùng với thuật ngữ chế định pháp luật trong thực tế. Tuy nhiên thuật ngữ chế định pháp luật có nghĩa liên quan tới cấu trúc bên trong của pháp luật. Còn thuật ngữ qui chế pháp lý thường ngụ ý về các qui tắc pháp luật thực định hiện dùng để điều chỉnh một đối tượng cụ thể. Như vậy trong các qui chế pháp lý thường được nhắc đến có qui chế thương nhân. Hiểu một cách đơn giản: Qui chế thương nhân là qui chế pháp lý về thương 5
11. nhân. Vì vậy khi muốn làm rõ khái niệm qui chế thương nhân, cần phải làm rõ khái niệm thương nhân và công việc thường xuyên của họ (đó là tiến hành các hành vi thương mại), sau khi đã làm rõ khái niệm qui chế pháp lý nói chung. Thương nhân là người làm thương mại có các đặc điểm pháp lý như sau: (1) chuyên tiến hành các hành vi thương mại (điều kiện cần); và (2) lấy hành vi thương mại làm nghề nghiệp của mình (điều kiện đủ) [8]. Bộ luật Thương mại Pháp định nghĩa: “Thương nhân là những người thực hiện các hành vi thương mại và lấy chúng làm nghề nghiệp thường xuyên của mình”. Định nghĩa này, theo Giáo sư Roger Houin và Giáo sư Michel Pédamon, là một định nghĩa kép về thương nhân bao gồm cả thương nhân thể nhân và thương nhân pháp nhân [6, tr. 66]. Thương nhân thể nhân có bản chất là cá nhân kinh doanh. Còn thương nhân pháp nhân chính là các công ty kinh doanh. Vậy khi nói tới qui chế thương nhân là nói tới qui chế pháp lý chi phối tới hai loại thương nhân này. PGS. TS Ngô Huy Cương định nghĩa: “Tổng thể các qui định pháp luật xác định các điều kiện để trở thành thương nhân, và xác định, giới hạn các quyền lợi của thương nhân nói chung được xem là qui chế thương nhân” [6, tr. 78]. Tuy nhiên giữa thương nhân thể nhân và thương nhân pháp nhân có sự khác biệt đáng kể liên quan tới sự vào nghề làm thương mại. Chẳng hạn thể nhân vào nghề thương mại khi đã đạt đến một độ tuổi nhất định, trong khi đó thương nhân pháp nhân chỉ có thể vào nghề khi đã được tổ chức theo một thể thức nhất định. Mặc dù vậy các quyền lợi và nghĩa vụ của hai loại thương nhân này có nhiều điểm tương đồng. 6
12. Qui chế thương nhân có giới hạn trong phạm vi các nguyên tắc và qui tắc chung liên quan tới tất cả các thương nhân, chứ không bao gồm các qui tắc riêng liên quan tới từng loại thương nhân cụ thể. Vì vậy thông thường trong qui chế thương nhân tối thiểu có các nguyên tắc và qui tắc liên quan tới các vấn đề pháp lý sau: (1) Điều kiện để trở thành thương nhân; (2) Nghĩa vụ đăng ký kinh doanh; (3) Tên gọi của thương nhân; (4) Nghĩa vụ lưu giữ tài liệu thương mại; (5) Các nguyên tắc chủ yếu liên quan tới cạnh tranh; (6) Các nguyên tắc chủ yếu liên quan tới bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng; (7) Các nguyên tắc cơ bản khác liên quan tới bảo vệ môi trường, trách nhiệm xã hội của thương nhân Có thể thấy qui chế thương nhân là một tập hợp có hệ thống các nguyên tắc và qui tắc rất đồ sộ liên quan tới thương nhân nói chung mà khó có thể mô tả một cách đầy đủ trong phạm vi của chỉ một công trình nghiên cứu ở cấp độ thạc sĩ hoặc tiến sĩ luật học. Ngày nay hầu như các vấn đề của qui chế thương nhân được pháp điển hóa trong nhiều đạo luật chuyên sâu khác nhau ở hầu hết các nước. Việt Nam cũng đi theo khuynh hướng này và đã xây dựng các đạo luật riêng biệt, chẳng hạn như: Luật Cạnh tranh 2004; Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng 2011, Luật Bảo vệ môi trường 2010 Tuy nhiên trong một chừng mực nhất định đạo luật chung về thương mại vẫn phải đề cập tới các nguyên tắc và qui tắc chủ yếu của các vấn đề pháp lý này để tạo thành một sự thống nhất trong qui chế thương nhân. Việc lý giải về khái niệm qui chế thương nhân như trên đã nói, cần phải tìm hiểu thêm về hành vi thương mại (nghề nghiệp của thương nhân). Tuy nhiên hành vi thương mại liên quan phần lớn tới kỹ thuật pháp lý. Liên quan tới vấn đề qui chế thương nhân, người ta thường chỉ nói tới nó ở phương diện 7
13. sự cần thiết phải thiết lập qui chế thương nhân, có nghĩa là lý giải cho việc tại sao cần thiết lập qui chế thương nhân. Có lẽ sự khác biệt giữa thương nhân và người thường nằm ở chỗ thương nhân là người chuyên tiến hành các hành vi thương mại và lấy chùng làm nghề kiếm sống. 1.1.2. Sự cần thiết của qui chế thương nhân Con người cần có phương tiện kiếm sống để đáp ứng cho các nhu cầu vật chất và tinh thần của mình. Một phương tiện hết sức quan trọng và cần thiết như vậy, nhất là trong xã hội hiện đại, chính là việc tạo lập hay biến mình thành thương nhân. Đây là một công việc làm biến đổi tính cách thông thường trong hoạt động thường nhật của con người. Thương mại luôn luôn có hai mặt trái ngược nhau. Một mặt góp phần đáp ứng các nhu cầu vật chất tinh thần của xã hội mà có thể gọi đây là mặt tích cực của thương mại. Mặt khác có khả năng rất lớn gây tác hại cho cộng đồng, cho xã hội nếu bị lạm dụng mà có thể gọi đây là mặt tiêu cực của thương mại. Vì vậy để kiểm soát các hoạt động thương mại, phát huy mặt tốt, tích cực, và hạn chế hay loại bỏ mặt tiêu cực, có hại, cần phải có một qui chế thương nhân đầy đủ và hiệu quả. Luận giải cho cho những nhận định này, việc khảo sát hành vi thương mại không thể bỏ qua. PGS. TS. Ngô Huy Cương quan niệm: “Trong khoa học pháp lý, hành vi thương mại thường được phân biệt với hành vi dân sự, có nghĩa chúng đều là các hành vi pháp lý làm phát sinh ra hậu quả pháp lý bởi ý chí của đương sự. Như vậy hành vi thương mại là hành vi pháp lý có tính chất thương mại. Nói cách khác, hành vi pháp lý làm phát sinh hậu quả pháp lý trong lĩnh vực thương mại hay làm phát sinh quan hệ pháp luật thương mại là hành vi thương mại” [10, tr. 106- 107]. Luật Thương mại 2005 không dùng thuật ngữ “hành vi thương mại” mà 8
14. thay vào đó là thuật ngữ “hoạt động thương mại” nhưng không có nghĩa khác biệt giữa hai thuật ngữ này về nội dung học thuật. Luật này định nghĩa: “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lời, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lời khác” (Điều 3, khoản 1). Với cách thức định nghĩa khái niệm theo kiểu liệt kê, Uỷ ban Liên hiệp quốc về luật thương mại quốc tế viết như sau: “Thuật ngữ “thương mại”/commerce/cần được diễn giải theo nghĩa rộng để bao quát các vấn đề nảy sinh ra từ mọi mối quan hệ mang tính chất thương mại, dù có hay không có hợp đồng. Các mối quan hệ mang tính thương mại /commercial/ bao gồm, nhưng không phải chỉ bảo gồm, các giao dịch sau đây: bất cứ giao dịch thương mại nào về cung cấp hoặc trao đổi hàng hoá hoặc dịch vụ; thoả thuận phân phối; đại diện hoặc đại lý thương mại; uỷ thác hoa hồng (factoring), cho thuê dài hạn (leasing); xây dựng các công trình; tư vấn; kỹ thuật công trình (engineering); đầu tư; cấp vốn; ngân hàng; bảo hiểm; thoả thuận khai thác hoặc tô nhượng; liên doanh và các hình thức khác về hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh; chuyên chở hàng hoá hay hành khách bằng đường biển, đường không, đường sắt hoặc đường bộ” [19]. Các giải thích khái niệm hành vi thương mại nói trên cho thấy các hành vi thương mại là các hành vi trao đổi các lợi ích vật chất và tinh thần giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa các thương nhân và người thường, có tác động lớn tới xã hội. Sự tác động ở đây có thể tích cực hoặc tiêu cực. Sự tác động tích cực bao gồm: (1) việc đáp ứng nhu cầu vật chất và tinh thần của con người; (2) thúc đẩy giao lưu dân sự, kinh tế và thương mại giữa các cộng 9
15. đồng; (3) thúc đẩy kinh tế, văn hóa, xã hội phát triển; và (4) tăng cường hợp tác và hội nhập quốc tế. Sự tác động tiêu cực có thể bao gồm sự lạm dụng hành vi thương mại gây thiệt hại cho cá nhân người tiêu dùng, cho đối thủ cạnh tranh, cho trật tự và an toàn xã hội, cho an ninh quốc gia và cho giao lưu quốc tế. Sự tác động tiêu cực này của các hành vi thương mại là một nguy cơ lớn hơn so với sự tác động tiêu cực của các hành vi dân sự bởi các hành vi thương mại được thực hiện một cách chuyên nghiệp, đầu tư lớn, cung cấp một lượng lớn các sản phẩm và dịch vụ trên một bình diện rộng lớn. Đặc biệt người thực hiện các hành vi thương mại luôn có một mục tiêu đeo đẳng hay một ý chí rất mạnh hướng tới một đối tượng- đó là lợi nhuận. Do đòi hỏi của các hành vi thương mại, luật tố tụng có thể có một số nguyên tắc và qui tắc riêng liên quan tới các tranh chấp phát sinh từ đó. Ví dụ như: Các tranh chấp thương mại bị phụ thuộc vào chế độ pháp lý riêng biệt liên quan tới vấn đề năng lực tố tụng, chứng cứ, nghĩa vụ liên đới, thời hiệu; và có thể phụ thuộc vào hệ thống tố tụng riêng như thẩm quyền của toà án, thủ tục tố tụng và phương pháp chấp hành [15, tr. 25-27]. Bởi các lẽ đã phân tích ở trên, việc xây dựng qui chế thương nhân là vô cùng cần thiết để bảo đảm cho một môi trường kinh doanh, thương mại lành mạnh ở bất kỳ quốc gia nào. Tuy nhiên nó lại càng trở nên cấp thiết đối với Việt Nam trong giai đoạn hiện nay trong một nền kinh tế chuyển đổi. 1.2. Phân loại, đặc điểm, kết cấu và nguồn của qui chế thương nhân 1.2.1. Phân loại qui chế thương nhân Việc phân loại qui chế thương nhân có ý nghĩa lớn trong việc thiết lập các qui định pháp luật thích hợp đối với từng loại bởi ngoài tính chất chung của các thương nhân, mỗi loại thương nhân còn có những đặc điểm riêng. Căn cứ vào các tiêu chí khác nhau, người ta có thể phân loại các qui chế thương nhân. Tuy nhiên có một cách thức phân loại bao trùm là căn cứ vào tính chất 10
16. chung và sự phong phú của các loại thương nhân, có thể chia qui chế thương nhân thành hai loại: Qui chế chung; và qui chế đặc thù. Qui chế chung bao gồm các nguyên tắc và các qui tắc chung nhất cho tất cả các loại thương nhân. Qui chế này đề cập tới các nguyên tắc và chính sách pháp luật xác định địa vị pháp lý nói chung của thương nhân mà trong đó có thể bao gồm: (1) Thể chế hóa đầy đủ và nhất quán chủ trương chính sách đổi mới của Đảng và Nhà nước, nhất là về phát triển kinh tế thị trường; (2) coi khuyến khích, hướng dẫn và trợ giúp là chức năng chính của Nhà nước; (3) tôn trọng tự do thỏa thuận, định đoạt các vấn đề nội bộ của doanh nghiệp; (4) đơn giản hóa thủ tục; (5) giảm và tiến tới xóa bỏ sự phân biệt giữa đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài; (6) tôn trọng cam kết quốc tế, nhất là các nguyên tắc cơ bản như “Qui chế đối xử quốc gia” và “Qui chế tối huệ quốc”; (7) chuyển doanh nghiệp nhà nước sang hoạt động dưới các hình thức công ty; (8) đẩy mạnh cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước và đổi mới quản lý doanh nghiệp nhà nước; (9) kế thừa và phát triển những đổi mới và tiến bộ của pháp luật; (10) mở rộng và phát triển quyền tự do kinh doanh [31, tr. 16- 18]. Cụ thể trong qui chế đó phải bao gồm các nguyên tắc tạo lập thương nhân, nguyên tắc cơ bản trong tổ chức và hoạt động của thương nhân và các nghĩa vụ cơ bản mà tất cả các thương nhân phải tuân thủ. Qui chế đặc thù có thể được phân chia nhỏ theo các căn cứ nhất định. Căn cứ vào phân loại thương nhân nói chung, có thể chia qui chế thương nhân thành qui chế thương nhân thể nhân và qui chế thương nhân pháp nhân. Hai qui chế này có sự khác biệt nhau do bản chất của chúng. Trong qui chế thương nhân thể nhân, cần phải lưu tâm tới tình trạng hôn sản của thương nhân, độ tuổi vào nghề của thương nhân, tình trạng nhân thân của thương nhân, lý lịch tư pháp của thương nhân Còn trong qui chế thương nhân pháp nhân, cần phải xem xét đến điều kiện thành lập của thương nhân, chế độ trách nhiệm của các thành viên của thương nhân Căn cứ vào ngành nghề kinh doanh, thương mại do thương nhân thực hiện, có thể chia qui chế thương nhân 11
17. thành qui chế của thương nhân hoạt động trong các lĩnh vực thông thường và qui chế của thương nhân hoạt động trong những lĩnh vực đặc biệt. Đối với qui chế thương nhân hoạt động trong các ngành nghề đặc biệt, người ta thường áp đặt cho thương nhân nhiều điều kiện riêng biệt hoặc ngặt nghèo hơn so với các thương nhân hoạt động trong những ngành nghề thông thường. Chẳng hạn trong qui chế thương nhân hoạt động trong các ngành nghề đặc biệt, những điều kiện đặc biệt thường thấy là: vốn pháp định; năng lực đặc biệt đối với chủ sở hữu hoặc người quản lý; thủ tục vào nghề đặc biệt; tuân thủ những nghĩa vụ riêng biệt 1.2.2. Đặc điểm của qui chế thương nhân Vì qui chế thương nhân được trải rộng trên nhiều lĩnh vực và đan xen với nhiều lĩnh vực khác, do đó qui chế thương nhân có các đặc điểm sau: Đặc điểm thứ nhất: Qui chế thương nhân là một phức hợp pháp luật bao gồm cả các qui tắc của cả luật tư và luật công. Thông thường có thể nói qui chế thương nhân là một chế định của luật thương mại. Do đó nó mang đặc tính của luật tư. Tuy nhiên trong qui chế đặc thù của thương nhân, do tính chất đặc biệt của ngành nghề kinh doanh, thương mại đòi hỏi, Nhà nước can thiệp sâu hơn vào hoạt động của thương nhân để áp đặt các nghĩa vụ đặc thù nhằm bảo vệ cộng đồng trước sự lạm dụng nghề nghiệp kinh doanh, thương mại đó. Ví dụ thương nhân hoạt động trong lĩnh vực y dược phải chịu sự kiểm tra, giám sát gắt gao của Nhà nước trong mối quan hệ với khách hàng, phải tuân theo các qui trình, thủ tục đặc biệt trong việc cung cấp các dịch vụ. PGS. TS. Ngô Huy Cương cho rằng: căn cứ vào tính cưỡng chế, các qui tắc pháp lý được chia thành ba loại “qui tắc cưỡng chế”, “qui tắc giải thích”, và “qui tắc ấn định”; và trong luật thương mại “qui chế cưỡng chế” được sử dụng khi nhà nước can thiệp vào quan hệ tư để bảo vệ trật tự công cộng, đạo đức xã hội, nguyên tắc thiện chí, trung thực hoặc quyền lợi của người thứ ba [11, tr. 13]. Mặc dù có cả các qui tắc của luật 12
18. công trong qui chế thương nhân, nhưng đó chỉ là các qui tắc có tính cách bổ sung cho các qui tắc của luật tư nhằm mục đích kiểm soát các hoạt động của thương nhân làm lành mạnh môi trường kinh doanh. Đặc điểm thứ hai: Qui chế thương nhân bao gồm một tập hợp các qui định của các văn bản qui phạm pháp luật khác nhau. Đặc điểm thứ nhất của qui chế thương nhân xuất phát từ phân loại qui chế thương nhân thành qui chế chung và qui chế đặc thù. Do vậy chính nó quy định đặc điểm thứ hai của qui chế thương nhân. Riêng trong lĩnh vực luật tư qui chế thương nhân cũng nằm rải rác trong nhiều đạo luật khác nhau và nhiều văn bản dưới luật khác nhau. Một bộ luật ở các nước theo truyền thống Civil Law luôn luôn cố gắng bao quát các qui tắc của ngành luật tương ứng, tuy nhiên điều đó là khó có thể [8]. Cho nên luật thương mại ở bất kỳ nước nào cũng đều có nhiều đạo luật liên quan. Chẳng hạn ở Nhật Bản, ngoài Bộ luật Thương mại, còn có Đạo luật về công ty, Đạo luật về cạnh tranh, Đạo luật về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng Hơn nữa các qui tắc liên quan tới qui chế thương nhân còn được tìm thấy trong nhiều đạo luật trong lĩnh vực luật công như luật hiến pháp, luật hành chính và luật hình sự. 1.2.3. Kết cấu và nguồn của qui chế thương nhân Là một chế định quan trọng của luật thương mại giúp nhà nước kiểm soát được việc tổ chức và hoạt động của thương nhân trong việc bảo đảm các chức năng kinh tế và chức năng xã hội của nhà nước, qui chế thương nhân thông thường có kết cấu bao gồm: Thứ nhất, các nguyên tắc chi phối qui chế thương nhân; Thứ hai, các qui tắc kiểm soát việc vào nghề thương mại của thương nhân thể nhân và việc thành lập thương nhân pháp nhân; Thứ ba, các qui tắc ấn định các nghĩa vụ chung cơ bản của thương nhân; Thứ tư, các qui tắc bảo vệ môi trường kinh doanh nói chung; 13
19. Thứ năm, các qui tắc liên quan tới các ngành nghề kinh doanh đặc biệt. Với kết cấu như trên, mỗi hệ thống pháp luật chọn một cách thức thể hiện các nguyên tắc và qui tắc đó một cách riêng biệt. Tuy nhiên các hệ thống pháp luật theo truyền thống Civil Law, nếu pháp điển hóa luật thương mại trong Bộ luật Thương mại, thường thể hiện: (1) các nguyên tắc chi phối qui chế thương nhân; (2) các qui tắc kiểm soát việc vào nghề thương mại của thương nhân thể nhân và việc thành lập thương nhân pháp nhân; (3) các qui tắc ấn định các nghĩa vụ chung cơ bản của thương nhân; và (4) các qui tắc bảo vệ môi trường kinh doanh nói chung trong Bộ luật đó, tuy nhiên không tuyệt đối. Bên cạnh đó còn có những đạo luật riêng lẻ khác cũng nói về các qui tắc này và các qui tắc liên quan tới các ngành nghề kinh doanh đặc biệt. Đối với những nước theo truyền thống Civil Law, nhưng hợp nhất luật dân sự và luật thương mại để xây dựng một bộ luật áp dụng cho cả quan hệ dân sự và quan hệ thương mại thì trong bộ luật đó có các nguyên tắc và qui tắc nói tại các điểm từ (1) tới (4) nói trên [5]. Các nước theo truyền thống Common Law, không có sự phân chia ngành luật giống với các nước theo truyền thống Civil Law, hoặc không có sự phân biệt giữa thương nhân và phi thương nhân vẫn có các nguyên tắc và qui tắc liên quan tới qui chế thương nhân bởi quan niệm về thương nhân không thể bị xóa bỏ trong một vài trường hợp liên quan tới thuế, phá sản, mua bán hàng hóa và các dịch vụ khác như ngân hàng, cho thuê tài chính [9]. Thông thường nguồn pháp luật không thể thể hiện được nguyên vẹn kết cấu bên trong của pháp luật, có nghĩa là không thể phản ánh đầy đủ các nguyên tắc và qui tắc của ngành luật hay chế định pháp luật, và cũng khó có thể phản ánh được hoàn toàn chính xác kết cấu bên trong đó. Vì vậy các văn bản qui phạm pháp luật và các loại nguồn khác có thể thiếu một hoặc một vài nguyên tắc hay qui tắc nào đó của qui chế thương nhân. Những khiếm khuyết này thông thường được bổ sung bởi thực tiễn tư pháp. 14
20. 1.3. Nội dung của qui chế thương nhân 1.3.1. Các nguyên tắc trong qui chế thương nhân Qui chế thương nhân không chứa đựng hết các nguyên tắc của luật thương mại mà chỉ chứa đựng một số nguyên tắc liên quan. Các nguyên tắc đó bao gồm: 1. Nguyên tắc tự do kinh doanh Nguyên tắc này liên quan trực tiếp tới việc tạo lập doanh nghiệp để trở thành thương nhân do đó được xếp vào các qui tắc nằm trong qui chế thương nhân. Điều đó không có nghĩa là các nguyên tắc khác của luật thương mại nói riêng và của pháp luật nói chung không chi phối qui chế thương nhân. Việc sắp xếp này chỉ nhằm khái quát một qui chế thương nhân đầy đủ với tính cách là một chế định riêng của luật thương mại. Tuy nhiên nội hàm của nguyên tắc tự do kinh doanh hay quyền tự do kinh doanh được hiểu không đồng nhất ở Việt Nam hiện nay, có thể ở cả phạm vi thế giới. TS. Bùi Ngọc Cường, trong một công trình danh tiếng của mình, có quan niệm cho rằng: “Theo nghĩa chủ quan hay nhìn nhận dưới góc độ quyền chủ thể: quyền tự do kinh doanh được hiểu là khả năng hành động một cách có ý thức của cá nhân hay pháp nhân trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh. Theo nghĩa này, quyền tự do kinh doanh bao hàm những khả năng mà cá nhân hay pháp nhân có thể xử sự như: tự do đầu tư tiền vốn để thành lập doanh nghiệp; tự do do chọn mô hình tỏ chức kinh doanh; tự do lựa chọn đối tác để thiết lập quan hệ kinh tế, tự do cạnh tranh, tự định đoạt trong việc giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hoạt động kinh doanh ” [12, tr. 13]. TS. Bùi Ngọc Cường nhận định chính xác: “Những khả năng này là thuộc tính tự nhiên của cá nhân (hay pháp nhân) chứ không phải do Nhà nước 15
21. ban tặng” [17, tr. 13]. Trong khi đó GS. TS. Mai Hồng Quỳ quan niệm hẹp hơn như sau: “Quyền tự do kinh doanh được hiểu là khả năng hành động, khả năng được lựa chọn và quyết định, một cách có ý thức của cá nhân hay doanh nghiệp về các vấn đề liên quan đến và trong hoạt động kinh doanh; chẳng hạn như tự do quyết định các vấn đề khi thành lập doanh nghiệp, lựa chọn qui mô và ngành nghề kinh doanh; lựa chọn địa bàn kinh doanh; tự do hợp đồng, tự do lựa chọn đối tác, bạn hàng trong kinh doanh; tự do lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấp vv.” [29, tr 54]. Mặc dù có những quan niệm rộng hẹp khác nhau, nhưng những quan niệm này đều có chung một hạt nhân lý luận hợp lý là quyền tự do kinh doanh mang bản chất quyền con người do nó phải được Hiến pháp nghi nhận. Quyền tự do kinh doanh là một phương tiện quan trọng để bảo đảm cho “quyền được sống” và “quyền mưu cầu hạnh phúc” của con người. Nội dung cơ bản của quyền tự do kinh doanh liên quan tới góp vốn thành lập doanh nghiệp, lựa chọn hình thức công ty, lựa chọn ngành nghề kinh doanh, thương mại, thuê mướn và sử dụng lao động, quản trị và vận hành doanh nghiệp, lựa chọn bạn hàng và khách hàng Các nội dung này đều phải được tự do. Tuy nhiên nhà nước có thể kiểm soát bằng cách qui định hạn chế hoặc cấm, nhưng chỉ được làm như vậy khi có lý do chính đáng từ hiện thực khách quan và phải phù hợp với Hiến pháp bởi bản thân quyền tự do kinh doanh là một quyền hiến định và liên quan tới quyền con người, quyền công dân. Bảo đảm thi hành Hiến pháp 1992 và thực hiện đường lối, chủ trưởng của Đảng, Điều 50, Bộ luật Dân sự 2005 qui định: “Quyền tự do kinh doanh của cá nhân được tôn trọng và được pháp luật bảo vệ. 16