Luận văn Quy chế pháp lý về góp vốn bằng ngoại tệ trong doanh nghiệp – thực trạng và phương hướng hoàn thiện

Nội dung text: Luận văn Quy chế pháp lý về góp vốn bằng ngoại tệ trong doanh nghiệp – thực trạng và phương hướng hoàn thiện

1. BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP. HỒ CHÍ MINH TRẦN CÔNG HUY QUY CHẾ PHÁP LÝ VỀ GÓP VỐN BẰNG NGOẠI TỆ TRONG DOANH NGHIỆP – THỰC TRẠNG VÀ PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2016
2. BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP. HỒ CHÍ MINH TRẦN CÔNG HUY QUY CHẾ PHÁP LÝ VỀ GÓP VỐN BẰNG NGOẠI TỆ TRONG DOANH NGHIỆP – THỰC TRẠNG VÀ PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN Chuyên ngành: Luật kinh tế Mã số: 60380107 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: TS. Lê Văn Hưng TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2016
3. Lời cam đoan Tôi tên là – mã số học viên: 7701240542A, là học viên lớp Cao học Luật, Khóa 24 chuyên ngành Luật kinh tế, Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế TP. Hồ Chí Minh, là tác giả của Luận văn thạc sĩ luật học với đề tài “Quy chế pháp lý về góp vốn bằng ngoại tệ trong doanh nghiệp - thực trạng và phương hướng hoàn thiện” (Sau đây gọi tắt là “Luận văn”). Tôi xin cam đoan tất cả các nội dung được trình bày trong Luận văn này là kết quả nghiên cứu độc lập của cá nhân tôi dưới sự hướng dẫn của người hướng dẫn khoa học. Trong Luận văn có sử dụng, trích dẫn một số ý kiến, quan điểm khoa học của một số tác giả. Các thông tin này đều được trích dẫn nguồn cụ thể, chính xác và có thể kiểm chứng. Các số liệu, thông tin được sử dụng trong Luận văn là hoàn toàn khách quan và trung thực. Học viên thực hiện Trần Công Huy
4. MỤC LỤC Tóm tắt luận văn 1 1) Bối cảnh nghiên cứu 2 2) Mục tiêu nghiên cứu 3 3) Phạm vi nghiên cứu 3 4) Phương phá p nghiên cứu 4 5) Câu hỏi nghiên cứu: 4 6) Kết cấu bài: 4 CHƯƠNG I: PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG GÓP VỐN TRONG DOANH NGHIỆP 6 1.1. Khái niệm hành vi góp vốn 6 1.2. Chủ thể góp vốn 7 1.3. Quyền góp vốn 10 1.3.1. Quyền tự do lựa chọn loại hình doanh nghiệp. 11 1.3.2. Tự do quyết định số vốn bỏ ra và loại tài sản góp vốn 12 1.4. Tài sản góp vốn 14 1.5. Ý nghĩa của hoạt động góp vốn 16 1.5.1. Đối với công ty 16 1.5.2. Đối với thành viên công ty 17 1.5.3. Đối với chủ nợ 18 1.6. Nguyên tắc góp vốn 19 1.6.1 Tự nguyện, bình đẳng và cùng có lợi 20 1.6.2 Thỏa thuận và thống nhất ý chí. 22 1.6.3 Minh bạch 24 CHƯƠNG II: PHÁP LUẬT GÓP VỐN BẰNG NGOẠI TỆ TRONG DOANH NGHIỆP – THỰC TRẠNG VÀ KIẾN NGHỊ 28 2.1. Pháp luật về hoạt đông động góp vốn ngoại tệ thông qua hình thức đầu tư trực tiếp. 28 2.1.1. Thỏa thuận góp vốn 29
5. 2.1.2. Thành lập dự án 30 2.1.4. Mở tài khoản vốn 33 2.1.4.1. Thực hiện cam kết góp vốn 33 2.1.4.2. Mở tài khoản vốn đầu tư 34 2.2. Pháp luật hoạt động góp vốn bằng ngoại tệ thông qua hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp. 37 2.2.1. Khái niệm góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp 37 2.2. 2. Hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp 37 2.2.3. Thủ tục góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài. 39 2.2.3.1. Theo luật Đầu tư 39 2.2.3.2. Theo quy định về ngoại hối 40 2.3. Thực trạng hoạt động góp vốn bằng ngoại tệ và kiến nghị 44 2.3.1. Thực trạng hoạt động góp vốn bằng ngoại tệ. 44 2.3.2. Hậu quả pháp lý khi nhà đầu tư góp vốn ngoại tệ sai quy định. 46 2.4. Tình huống thực tế 48 2.4.1. Tóm tắt tình huống 1 48 2.4.2 Tóm tắt tình huống 2 50 2.5. Kiến nghị 54 KẾT LUẬN 59 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1
6. 1 Tóm tắt luận văn Đề tài “Quy chế pháp lý về góp vốn bằng ngoại tệ trong doanh nghiệp - Thực trạng và phương hướng hoàn thiện” mang tính lý luận và thực tiễn về hoạt động góp vốn bằng ngoại tệ trong doanh nghiệp. Luận văn làm rõ các vấn đề then chốt trong hoạt động góp vốn bằng ngoại tệ của nhà đầu tư nước ngoài, tác giả đã phân tích các vấn đề cơ bản trong hoạt động góp vốn như định nghĩa, nguyên tắc, bản chất của góp vốn, quyền lợi và nghĩa vụ của các bên liên quan đến hoạt động góp vốn cũng như các loại tài sản dùng để góp vốn. Trong đó tác giả nhắm đến trọng tâm về mối quan hệ cơ bản giữa chủ nợ, công ty, thành viên công ty thông qua phần vốn góp của các thành viên trong công ty. Nguyên tắc tự do, quyền tự do trong hoạt động kinh doanh cũng được tác giả chú trọng tới vì đây là một trong những quyền cơ bản của quyền con người. Những vấn đề trên được tác giả làm rõ tại chương I. Chương II, tác giả tập trung phân tích hoạt động góp vốn bằng ngoại tệ trong thành lập doanh nghiệp, góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp; phân tích các quy định pháp luật đồng thời đưa ra các quan điểm trái chiều và phân tích tính đúng đắn các quan điểm thông qua tình huống thực tế. Trên cơ sở các phân tích đánh giá tác giả làm rõ những hậu quả khi các nhà đầu tư góp vốn ngoại tệ sai tài khoản và đưa ra các kiến nghị giải quyết. Luận văn mang tính chất là một bài đánh giá, dựa trên tình huống có thật mà tác giả gặp phải để nói lên hiện trạng tư duy của một số cán bộ, công chức hiện nay. Mong là qua luận văn này người đọc sẽ cảm nhận được nhiều khi những cách hiểu khác nhau của quy định pháp luật sẽ ảnh hướng đến hoạt động đầu tư của đại bộ phận nhà đầu tư nước ngoài.
7. 2 1) Bối cảnh nghiên cứu Trong những năm gần đây, cùng với quá trình hội nhập và đổi mới. Từ khi Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực và nay thay thế bằng Luật Doanh nghiệp 2014, quá trình phát triển và hoạt động đầu tư thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam bùng nổ. Căn cứ vào cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia, trong năm 2014, cả nước có 74.842 doanh nghiệp1 đăng ký thành lập mới với tổng số vốn đăng ký là 432.286 tỷ đồng, giảm 2,7% về số doanh nghiệp và tăng 8,4% về số vốn đăng ký so với cùng kỳ năm trước. Trong năm 2015, cả nước có 94.754 doanh nghiệp2 đăng ký thành lập mới với tổng số vốn đăng ký là 601,5 nghìn tỷ đồng, tăng 26,6% về số doanh nghiệp và tăng 39,1% về số vốn đăng ký so với năm 2014. Trong 6 tháng đầu năm 2016, tổng số doanh nghiệp thành lập mới và doanh nghiệp quay trở lại hoạt động của cả nước là 69.403 doanh nghiệp, trong đó: có 54.501 doanh nghiệp thành lập mới và 14.902 doanh nghiệp quay trở lại hoạt động3. Tài sản góp vốn trong doanh nghiệp rất đa dạng tiền mặt, vật, giấy tờ có giá, nợ Tuy nhiên, tập trung nhiều vấn đề vướng mắc trong pháp lý, sự đan xen giữa các quy định trong pháp luật trước và sau hoạt động góp vốn chủ yếu xảy ra đối với hoạt động góp vốn bằng ngoại tệ trong doanh nghiệp. Gắn liền vớ i viêc̣ xác điṇ h tính hơp̣ lê ̣ của các hình thứ c góp vốn trên là hoaṭ đôṇ g xử lý vi phạm hành chính trong lĩnh vực thành lập doanh nghiệp về hoaṭ đôṇ g 1Bộ Kế hoạch và Đầu tư, “tình hình đăng ký doanh nghiệp tháng 12 năm 2014”, Cổng thông tin Bộ Kế hoạch và Đầu tư (26/12/2014), thao khảo tại, chung-v%E1%BB%81-%C4%91%C4%83ng-k%C3%BD-doanh-nghi%E1%BB%87p-th%C3%A1ng-12- v%C3%A0-n%C4%83m-2014.aspx, ngày truy cập: 01//2/2016; 2Kỳ Thành, “giải thể và tạm ngừng hoạt động doanh nghiệp”, Đầu tư online (26/12/2015), thao khảo tại: d37565.html, ngày truy cập: 19/2/2016. 3Cổng thông tin doanh nghiệp, “tình hình đăng ký kinh doanh 6 tháng và 6 tháng đầu năm 2016” (30/6/2016), tham khảo tại: h%C3%ACnh-chung-v%E1%BB%81-%C4%91%C4%83ng-k%C3%BD-doanh-nghi%E1%BB%87p- th%C3%A1ng-6-v%C3%A0-6-th%C3%A1ng-%C4%91%E1%BA%A7u-n%C4%83m-2016.aspx, ngày truy cập: 19/9/2016.
8. 3 góp vốn của công ty. Ngày 11/11/2013, Chính phủ ban hành Nghị định 155/2013/NĐ-CP về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực đầu tư có hiệu lực ngày 01/01/2014 nay được thay thế bằng Nghị đinh 50/2016/NĐ-CP ban hành ngày 01/06/2016 có hiệu lực vào ngày 15/7/2016 nảy sinh nhiều vấn đề liên quan đến hoạt động hoạt động góp vốn của doanh nghiệp. Trước thực tế này, tôi quyết định chọn đề tài “Quy chế pháp lý về góp vốn bằng ngoại tệ trong doanh nghiệp - thực trạng và phương hướng hoàn thiện”. 2) Mục tiêu nghiên cứu Hoaṭ đôṇ g góp vốn trong doanh nghiêp̣ tưở ng chừ ng là rất đơn giản. Tuy nhiên trong nhiều trườ ng hơp̣ phát sinh ra khá nhiều vấn đề và để laị nhiều hâụ quả sau này. Phân tích các vấn đề lý luận về hoạt động góp vốn trong doanh nghiệp, tập trung vào khái niệm hành vi góp vốn, loại tài sản góp vốn (ngoại tệ), chủ thể, ý nghĩa của hành vi góp vốn. Phân tích, bình luận tài sản góp vốn bằng ngoại tệ theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2014. Phân tích, bình luận các vi phạm trong hoạt động góp vốn bằng ngoại tệ dựa trên các quy định pháp luật trước đây, các quy định pháp luật hiện hành và các vụ việc thực tiễn. Trên cơ sở đó đưa ra đánh giá thực trạng pháp luật và thực hiện pháp luật ở Việt Nam và đưa ra các kiến nghị góp phần hoàn thiện quy định pháp luật về hoạt động góp vốn trong doanh nghiệp. 3) Phạm vi nghiên cứu
9. 4 Hoạt động góp vốn được xem xét trên nhiều khía cạnh tài chính, kinh tế, thuế, pháp luật Tuy nhiên, bài luận văn chủ yếu xem xét hoạt động góp vốn dưới góc độ các quy định pháp luật có liên quan. Công ty được quyền tự do kinh doanh, tự do góp vốn thành lập doanh nghiệp theo quy định pháp luật. Tài sản góp vốn trong doanh nghiệp rất đa dạng tiền mặt, giấy tờ có giá, nợ Tuy nhiên, tập trung nhiều vấn đề vướng mắc trong pháp lý, sự đan xen giữa các quy định trong pháp luật trước và sau hoạt động góp vốn chủ yếu xảy ra đối với hoạt động góp vốn bằng ngoại tệ của nhà đầu tư nước ngoài. 4) Phương phá p nghiên cứu Luận văn nghiên cứu dựa trên cơ sở sử dụng tổng hợp nhiều phương pháp: Phân tích, chứng minh, thống kê, so sánh. Phương pháp phân tích được sử dụng để làm rõ nội dung, nội hàm, ý nghĩa của quy định pháp luật, từ đó đánh giá điểm hợp lý và chưa hợp lý của các quy định pháp luật. Luận văn sử dụng phương pháp chứng minh, đánh giá nghiên cứu thực tiễn các quy định pháp luật hiện hành và nhận định việc thực hiện pháp luật trong thực tế, thực trạng hiện nay thông qua các vụ việc cụ thể. 5) Câu hỏi nghiên cứu: - Vì sao các nhà đầu tư khi thực hiện góp vốn bằng ngoại tệ không thực hiện đúng các quy định pháp luật ngoại hối? - Những hậu quả pháp lý nào xảy ra khi các nhà đầu tư khi các nhà đầu tư góp vốn sai tài khoản? 6) Kết cấu bài: Luận văn được chia làm hai chương:
10. 5 Chương I: Pháp luật về hoạt động góp vống bằng ngoại tệ trong doanh nghiệp Chương II: Pháp luật góp vốn bằng ngoại tệ trong doanh nghiệp – thực trạng và kiến nghị Luận văn này có tính lý luận và thực tiễn. Tuy nhiên, do hoạt động góp vốn trong doanh nghiệp khá rộng do đó luận văn chỉ giới hạn phân tích hoạt động góp vốn bằng ngoại tệ trong doanh nghiệp. Thông qua tình huống thực tiễn luận văn nói lên những hậu quả pháp lý xảy ra sau khi xử lý vi phạm hành chính trong doanh nghiệp.
11. 6 CHƯƠNG I: PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG GÓP VỐN TRONG DOANH NGHIỆP 1.1. Khái niệm hành vi góp vốn Nhu cầu mở rộng sản xuất kinh doanh và áp lực cạnh tranh đã khiến các thương nhân có xu hướng hợp sức lại với nhau để có thể tồn tại và phát triển trên thị trường. Biểu hiện rõ ràng và mạnh mẽ nhất của xu hướng này chính là việc “hùn hạp” vốn, góp vốn để cùng tích luỹ vốn. Điều đó đã thúc đẩy các thương nhân tìm kiếm các mô hình kinh doanh làm sao để tận dụng được các nguồn lực để tạo ra được hiệu quả lợi nhuận cao hơn. Mô hình công ty ra đời và được ghi nhận trong các đạo luật của các quốc gia chính là sự đáp ứng yêu cầu của hoạt động kinh doanh. Như vậy, góp vốn trước tiên là hoạt động xuất phát từ nhu cầu kinh doanh của các thương nhân riêng lẻ, sau đó được nâng lên thành một hành vi pháp lý được pháp luật thừa nhận. Góp vốn được hiểu khá giống nhau theo một số từ điển luật học, đó là đóng góp tiền hoặc tài sản vào vốn của một doanh nghiệp bởi một đối tác, chủ sở hữu hoặc cổ đông hoặc là một khoản tiền hoặc tài sản được giao cho một doanh nghiệp hoặc đối tác bởi một trong các chủ sở hữu hoặc đối tác, việc góp vốn làm tăng giá trị vốn của chủ sở hữu trong doanh nghiệp. Từ điển luật học của Viện khoa học pháp lý thuộc Bộ Tư pháp cũng đưa ra định nghĩa tương đối gần với các định nghĩa trên, góp vốn là “việc nhà đầu đưa tài sản dưới các hình thức khác nhau vào doanh nghiệp để trở thành chủ sở hữu hoặc đồng chủ sở hữu doanh nghiệp”. Theo cách hiểu này thì hành vi góp vốn chính là hoạt động của nhà đầu tư đưa tài sản của mình vào doanh nghiệp để trở thành chủ sở hữu của doanh nghiệp đó. Hành vi góp vốn chính thức định nghĩa trong các văn bản luật của Việt Nam bắt đầu tư Luật Doanh nghiệp 1999. Khái niệm này tiếp tục được ghi nhận và giữ nguyên nội dung khi Luật Doanh nghiệp 2005. Sau khi Luật Doanh nghiệp 2014 được ban hành thì hành vi góp vốn được hiểu như sau “góp vốn là việc góp tài sản để tạo thành vốn điều lệ của công ty”
12. 7 Có thể thấy theo định nghĩa của các từ điển luật học thì hành vi góp vốn đều có đối tượng nhận vốn khá rộng là doanh nghiệp/thương nhân, còn khái niệm góp vốn mà pháp luật Việt Nam đưa ra là một khái niệm hẹp bởi đối tượng nhận góp vốn chỉ có thể là công ty mà không bao hàm đối với tất cả các loại hình doanh nghiệp và tổ chức kinh tế khác. Góp vốn được thể hiện qua hành vi “đưa tài sản vào công ty”. Việc đưa tài sản vào công ty có thể là hoạt động trực tiếp đưa tài sản vào công ty hoặc theo cách thức khác như nhận chuyển nhượng, tặng cho, thừa kế vốn góp của thành viên công ty. Và hành vi này có thể diễn ra vào thời điểm bắt đầu để thành lập mới một công ty hoặc trong quá trình công ty hoạt động. 1.2. Chủ thể góp vốn Chủ thể góp vốn trong công ty rất rộng, có thể là tổ chức, cá nhân không phân biệt quốc tịch đều được quyền góp vốn vào công ty nếu đáp ứng được các điều kiện góp vốn và không thuộc trường hợp cấm thành lập, góp vốn vào doanh nghiệp. Đây cũng chính là một trong những quyền tự do kinh doanh của cá nhân, tổ chức trong nền kinh tế thị trường hiện nay và quyền này luôn được Hiến pháp Việt Nam bảo vệ, coi trọng. Pháp luật Việt Nam quy định rất rõ quyền góp vốn thành lập doanh nghiệp. Theo đó tại Khoản 1 Điều 18 Luật Doanh nghiệp 2014 các tổ chức, cá nhân có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này, trừ trường hợp pháp luật quy định cấm. Khoản 1 Điều 5 Nghị định 78/2015/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp 2015 quy định thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật là quyền của cá nhân, tổ chức và được Nhà nước bảo hộ. Về mặt phạm vi góp vốn chủ thể góp vốn của Luật Doanh nghiệp 2014 khá tương đồng với Luật Doanh nghiệp 2005. Theo Điều 12 Nghị định 102/2010/NĐ-CP tất cả các tổ chức là pháp nhân, bao gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, không phân biệt nơi đăng ký địa chỉ trụ sở chính và mọi cá nhân không phân biệt nơi cư trú và quốc tịch, nếu không thuộc đối tượng quy định tại Khoản 2 Điều 13 của Luật Doanh nghiệp 2005, đều có quyền thành lập, tham gia thành lập doanh
13. 8 nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật Doanh nghiệp, quy định này đã bó hẹp phạm vi góp vốn của các chủ thể kinh doanh. Để góp vốn thành lập doanh nghiệp chủ thể kinh doanh phải là pháp nhân hoặc cá nhân mới được tham gia góp vốn thành lập doanh nghiệp. Quy định này đã được Luật Doanh nghiệp 2014 cụ thể hóa hơn khi đem điều khoản này vào trong luật tại Khoản 4 Điều 183 Luật Doanh nghiệp 2014 doanh nghiệp tư nhân không được quyền góp vốn thành lập hoặc mua cổ phần, phần vốn góp trong công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần; Điểm đ, Khoản 1, Điều 18 Luật Doanh nghiệp 2014 Tổ chức, cá nhân sau đây không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam: “ Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; tổ chức không có tư cách pháp nhân ”. Pháp luật cụ thể hóa quy định này vì một cách hiểu đơn giản hành vi góp vốn là việc người (tổ chức, cá nhân) góp tài sản để tạo thành vốn điều lệ của công ty. Theo Điều 84 Bộ Luật Dân sự 2005, khi một tổ chức không có tư cách pháp nhân đồng nghĩa với việc tổ chức đó không có tài sản độc lập. Vì vậy, tổ chức đó không có tài sản để góp vốn vào công ty, không thể tiến hành chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn vào công ty được. Theo đó doanh nghiệp tư nhân không thể góp vốn vào ba loại hình doanh nghiệp trên, vì doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân. Tuy nhiên, theo cách hiểu này thì ta nhận thấy chủ doanh nghiệp tư nhân có thể tham gia góp vốn, thành lập doanh nghiệp được vì chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân có tài sản độc lập. Chính vì điều này mà Luật Doanh nghiệp 2014 đã cụ thể hóa quy định trên vào Luật Doanh nghiệp. Mặc dù phạm vi chủ thể góp vốn thành lập doanh nghiệp tại Luật Doanh nghiệp 2014 khá rộng. Tuy nhiên nhằm quản lý chặt chẽ, tránh lạm dụng chức quyền của cán bộ, công chức trong kinh doanh nhà nước ta đã quy định một số đối tượng bị cấm góp vốn vào công ty cụ thể: Theo Khoản 2 Điều 18 Luật Doanh nghiệp 2014 chia đối tượng bị cấm góp vốn thành lập công ty làm hai nhóm. Tổ chức, cá nhân sau đây không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam:
14. 9 Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình; Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức, viên chức; theo quy định của Luật Cán bộ, công chức năm 2008 tại Điều 20 quy định cán bộ, công chức không được làm những việc liên quan đến sản xuất, kinh doanh, công tác nhân sự quy định tại Luật phòng, chống tham nhũng, Luật thực hành tiết kiệm, chống lãng phí và những việc khác theo quy định của pháp luật và của cơ quan có thẩm quyền. Hoạt động góp vốn vào công ty có liên quan đến hoạt động sản xuất kinh doanh nên bị cấm. Tại Điều 37 quy định về những việc cán bộ, công chức không được làm “Thành lập, tham gia thành lập hoặc tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học tư và tổ chức nghiên cứu khoa học tư, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”, “Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, vợ hoặc chồng của những người đó không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước”. Như vậy, cán bộ, công chức chỉ cấp góp vốn thành lập công ty nếu ngành nghề công ty đó liên quan đến hoạt động mình quản lý, Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, vợ hoặc chồng của những người đó không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước. Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp;
15. 10 Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác; Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; tổ chức không có tư cách pháp nhân; Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù, quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định, liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án; các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống tham nhũng. Nhìn chung phạm vi chủ thể có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Luật Doanh nghiệp 2014 khá tương đương với Luật Doanh nghiệp 2005. Bên cạnh đó, Luật Doanh nghiệp 2014 có quy định về các trường hợp tổ chức, cá nhân không được quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn theo quy định của Luật như: Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình; Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức. Về quy định chủ thể góp vốn của Luật Doanh nghiệp 2014 khá rõ ràng. Tuy nhiên, việc thẩm định, xác minh các cá nhân, tổ chức có đủ điều kiện góp vốn, thành lập doanh nghiệp hay không là một bài toán khó cho cơ quan đăng ký kinh doanh. 1.3. Quyền góp vốn Quyền góp vốn hay quyền góp vốn thành lập công ty, quyền góp vốn mua cổ phần là một trong những quyền cơ bản thể hiện quyền tự do kinh doanh của công
16. 11 dân. Khi muốn kinh doanh, người kinh doanh phải xác lập một tự cách pháp lý để thực hiện hoạt động kinh doanh của mình. Theo thông lệ, thì chủ thể kinh doanh sẽ hoạt động kinh doanh thông qua ngành nghề mà mình đăng ký. Chủ thể kinh doanh có thể là một cá nhân, tổ chức thực hiện các hành vi kinh doanh để sinh ra lợi nhuận. Quyền góp vốn là quyền quyết định đưa tài sản ra để kinh doanh của chủ thể, là quyền cơ bản của công dân. Nhu cầu kinh doanh là một trong những nhu cầu căn bản của con người được quy định và bảo vệ trong hiến pháp, các chủ thể tham gia kinh doanh cũng rất đa dạng. Công dân có quyền sở hữu tài sản, có quyền tặng cho, mua bán, thừa kế và cả đầu tư bằng tài sản của mình. Do đó, quyền góp vốn là một quyền cơ bản của công dân. Miễn sao hoạt động góp vốn hoạt động trong khuôn khổ pháp luật, không trái quy định pháp luật. Doanh nghiệp (công ty) là một chủ thể được pháp luật công nhận có tư cách pháp lý trong kinh doanh. Quyền thành lập, góp vốn vào công ty là hai quyền cơ bản trong tự do kinh doanh và là cơ sở để cá nhân, tổ chức được nhà nước công nhận là chủ thể kinh doanh hợp pháp, là tiền đề để tiến hành kinh doanh sau này. 1.3.1. Quyền tự do lựa chọn loại hình doanh nghiệp. Nhà đầu tư được tư do lựa chọn loại hình doanh nghiệp mà mình muốn thành lập hoặc góp sao cho phù hợp với khuôn khổ pháp luật. Khoản 2 điều 7 Luật Doanh nghiệp 2014 đã trao cho nhà đầu tư được tự do lựa chọn loại hình doanh nghiệp mà mình muốn; doanh nghiệp được tự chủ kinh doanh và lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh; chủ động lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh; chủ động điều chỉnh quy mô và ngành, nghề kinh doanh. Tuy nhiên, tùy mỗi quốc gia mà có các loại hình doanh nghiệp khác nhau và chủ thể kinh doanh chỉ được quyền chọn lựa một trong các loại hình doanh nghiệp đó. Pháp luật chỉ định ra những loại hình công ty mà nhà nước cho rằng phù hợp với điều kiện nền kinh tế của quốc gia và trong phạm vi những loại hình này, pháp luật có thể đảm bảo các quyền của nhà
17. 12 đầu tư. Ví dụ: ở Việt Nam thì có các loại hình doanh nghiệp như: Công ty TNHH 1 thành viên, công ty TNHH 2 thành viên trở lên, công ty cổ phần, doanh nghiệp tư nhân ngoài ra các cá nhân còn có thể chọn lựa hình thức kinh doanh theo hợp tác xã, hộ kinh doanh cá thể Khác với nước ta ở Pháp4 thì lại có mô hình kinh doanh khác như: công ty cổ phần, công ty hợp vốn cổ phần, công ty cổ phần đơn giản, công ty TNHH, công ty hợp danh và công ty hợp vốn đơn giản còn ở Úc5 thì có công ty công ty sở hữu chủ, công ty công cộng. Mỗi quốc gia sẽ có quy định về loại hình doanh nghiệp khác nhau, các nhà đầu tư được tự do lựa chọn các loại hình doanh nghiệp trong phạm vi khuôn khổ này. 1.3.2. Tự do quyết định số vốn bỏ ra và loại tài sản góp vốn Các nhà đầu tư, thành viên góp vốn được tự do lựa chọn. Luật pháp Việt Nam hầu như không giới hạn số vốn góp của nhà đầu tư để thành lập công ty. Tuy nhiên, trong một số ngành nghề có vốn pháp định như tài chính ngân hàng, bảo hiểm, chứng khoán pháp luật mới yêu cầu phải đáp ứng mức vốn pháp định tối thiểu như sau: Mức vốn STT Ngành Văn bản quy định pháp định NHTM 3000 tỷ Nghị định 10/2011/NĐ-CP ngày nhà nước VNđ 26/01/2011 Sửa đổi, bổ sung một số NHTM cổ 3000 tỷ điều của Nghị định số 141/2006/NĐ- 01 Ngân hàng phần VNđ CP ngày 22 tháng 11 năm 2006 về ban hành về Danh mục mức vốn pháp NH liên 3000 tỷ định của các tổ chức tín dụng. doanh VNđ 4 Lê Minh Phiếu (2006), Các loại hình doanh nghiệp phổ biến ở Pháp, Tạp chí khoa học pháp lý, số 4/2006, trang 35-38. 5 Bùi Xuân Hải (2004), Vài nét về các loại hình công ty theo Luật Công ty của Úc, Tạp chí khoa học pháp lý, số 6/2004, trang 55-59.
18. 13 NH 100% 3000 tỷ vốn nước VNđ ngoài 3000 tỷ VNđ NH đầu tư 5000 tỷ NH chính VNđ sách Quỹ tín 3000 tỷ dụng nhân VNđ dân TW Công ty 500 tỷ tài chính VNđ Nghị đinh 76/2015/Nđ-CP ngày Tổ chức tín 10/09/2015 quy định chi tiết thi hành 02 dụng phi Công ty một số điều của Luật Kinh doanh bất ngân hàng 150 tỷ cho thuê động sản. VNđ tài chính Điều 3 NĐ 153/2007/NĐ - CP ngày 14/06/2007, Quy định chi tiết và 03 Kinh doanh BĐS 20 tỷ VNđ hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản 04 Dịch vụ đòi nợ 2 tỷ VNđ Điều 13 NĐ 104/2007/NĐ - CP, ngày
19. 14 14/06/2012, về kinh doanh dịch vụ đòi nợ. Ngoài các ngành nghề kinh doanh yêu cầu pháp vốn pháp định, các nhà đầu tư có thể lựa đăng ký vốn theo năng lực tài chính của mình. Việc không ràng buộc về vốn giúp các nhà đầu tư tự do hơn trong việc kinh doanh. Ngoài ra, nhà đầu tư còn được tự mình lựa chọn loại tài sản góp vốn vào công ty. Pháp luật tôn trọng sự thỏa thuận giữa các thành viên trong công ty, việc loại tài sản nào được chấp nhận góp vốn vào công ty là do chính các nhà đầu tư lựa chọn. Nhà đầu tư có thể dùng bất cứ loại tài sản nào để góp như tiền, vàng, ngoại tệ, giấy tờ có giá miễn thỏa các điều kiện quy định tại Điều 163 Bộ Luật dân sự 2005. Tóm lại, pháp luật Việt Nam luôn tôn trọng quyền góp vốn của các nhà đầu tư trong và ngoài nước và đây là một trong những quyền cơ bản của công dân, của con người được hiến pháp Việt Nam bảo vệ. 1.4. Tài sản góp vốn Tài sản góp vốn là một trong những nội dung quan trong để hiểu rõ được hành vi góp vốn. Tài sản góp vốn trong công ty rất đa dạng và phong phú. Theo Điều 35 Luật Doanh nghiệp 2014 liệt kê tài sản góp vốn trong doanh nghiệp rất chi tiết: “Tài sản góp vốn có thể là Đồng Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác có thể định giá được bằng Đồng Việt Nam. Quyền sở hữu trí tuệ được sử dụng để góp vốn bao gồm quyền tác giả, quyền liên quan đến quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đối với giống cây trồng và các quyền sở hữu trí tuệ khác theo quy định của pháp luật về sở hữu trí tuệ. Chỉ cá nhân, tổ chức là chủ sở hữu hợp pháp đối với các quyền nói trên mới có quyền sử dụng các tài sản đó để góp vốn” điều này hoàn toàn khác so với Luật Doanh nghiệp 2005. Ngoài ra, một điểm khác biệt nữa trong quy định về tài sản của Luật Doanh nghiệp 2014 mở ra một lối
20. 15 mở hơn cho nhà đầu tư. Tài sản góp vốn trong doanh nghiệp là các tài sản khác có thể định giá được bằng tiền Việt Nam so với Luật Doanh nghiệp 2005 là các tài sản khác ghi trong điều lệ. Điều này có thể được hiểu rằng các thành viên công ty có thể góp vốn khác với điều lệ trong trường hợp có thỏa thuận giữa các bên và không làm ảnh hưởng đến vốn điều lệ công ty. Hoạt động góp vốn bằng tiền Việt Nam và ngoại tệ sẽ được tác giả phân tích tại mục 1.2 Chương I và Chương II. Riêng góp vốn bằng tài sản khác có thể thẩm định được bằng Đồng Việt Nam ta có thể hiểu đây là loại tài sản góp vốn đã được mở rộng cho các nhà đầu tư lựa chọn, nhà đầu tư có thể lựa chọn bất cứ loại tài sản nào để làm tài sản góp vốn của công ty miễn là tài sản đó đảm bảo thỏa quy định tại Điều 163 Bộ Luật Dân sự 2005 tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản. Tài sản theo vật được chia làm hai loại tài sản vô hình và hữu hình. Tài sản hữu hình6 như: vật, tiền đồng, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng Tài sản vô hình là tài sản đặc biệt, không giống như các loại tài sản hữu hình, giá trị tài sản vô hình phụ thuộc vào rất nhiều các yếu tố khách quan, cả khách quan và chủ quan. Chính vì vậy, việc định giá đối với tài sản vô hình là một hoạt động phức tạp. Một số tài sản vô hình như: giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các quyền tài sản khác. Thực tế ở Việt Nam cũng đã xuất hiện nhiều trường hợp góp vốn bằng quyền sở hữu trí tuệ. Quyền tài sản được hiểu theo Điều 181 Bộ Luật dân sự 2005 là quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự, kể cả quyền sở hữu trí tuệ. Giá trị quyền tài sản có thể thông qua các hình thức pháp lý khác như: thông qua giao kết dân sự như quyền đòi nợ, sử dụng tài sản thuê Được cơ quan nhà nước giao quyền sử dụng đất, quyền khai thác tài sản Quyền tài sản có thể được phân chia làm hai loại: quyền đối vật và quyền đối nhân. Quyền đối vật được biểu hiện như quyền cầm cố, 6 Bình luận khoa học BLDS năm 2005 (tập 1), NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội, trang 356-366
21. 16 quyền thế chấp, quyền hưởng hoa lợi Quyền đối nhân của một người thường tương ứng với nghĩa vụ tài sản của người khác. Ví dụ: Quyền yêu cầu người khác phải làm một việc hoặc không làm một việc. Như vật, tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng và giấy tờ có giá. Trong hoạt động góp vốn chỉ có những chủ sở hữu hợp pháp đối với tài sản mới có quyền sử dụng các tài sản đó để góp vốn. Như vậy, nhà đầu tư có thể dùng bất cứ tài sản nào được coi là hợp pháp (là tài sản và thuộc sở hữu chính mình) và trị giá được bằng tiền để góp vốn vào công ty. Xuất phát từ nhu cầu vốn và sử dụng vốn cùng với việc đánh giá tính hữu ích của tài sản đối với công việc kinh doanh mà mỗi công ty sẽ chấp nhận hay không những loại tài sản khác nhau để tạo thành vốn cho công ty mình. Quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 là phù hợp với thực tiễn kinh doanh, góp phần tạo ra môi trường kinh doanh thuận lợi hơn. 1.5. Ý nghĩa của hoạt động góp vốn 1.5.1. Đối với công ty Về kinh tế, hành vi góp vốn trực tiếp của thành viên công ty đã hình thành nên vốn điều lệ của công ty khi công ty thành lập hay khi công ty tăng vốn trong quá trình hoạt động. Trên cơ sở nguồn vốn có được do sự đóng góp trực tiếp này thì công ty có được nguồn tài chính để thực hiện các hoạt động kinh doanh và thực hiện các nghĩa vụ tài sản của công ty. Bởi công ty muốn kinh doanh thì phải có vốn mà vốn có được là từ đóng góp của thành viên công ty, nhất là khi doanh nghiệp thành lập thì việc góp vốn đầy đủ , đúng tiến độ càng có ý nghĩa với hoạt động kinh doanh của công ty. Mặt khác kinh doanh thì không thể tránh khỏi rủi do, công ty có thể tự mình tiến hành các giao dịch và thực các nghĩa vụ tài sản có liên quan tới giao dịch của mình. Chính vì vậy việc thành viên góp vốn vào công ty đúng cam kết là điều kiện để công ty thực hiện nghĩa vụ với bên thứ ba. Về pháp lý, hành vi góp vốn là một trong những yếu tố xác lập nên tư cách pháp nhân của công ty trước pháp luật. Trước hết, khi thành lập doanh nghiệp, điều