Luận văn Pháp luật Việt Nam về đấu thầu xây dựng – Thực trạng và hướng hoàn thiện

Nội dung text: Luận văn Pháp luật Việt Nam về đấu thầu xây dựng – Thực trạng và hướng hoàn thiện

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THÀNH NAM PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ ĐẤU THẦU XÂY DỰNG – THỰC TRẠNG VÀ HƯỚNG HOÀN THIỆN Chuyên ngành : Luật kinh tế Mã số : 60 38 01 07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: TS. BÙI NGỌC CƯỜNG HÀ NỘI - 2014
2. LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn. Tôi xin chân thành cảm ơn! NGƯỜI CAM ĐOAN Nguyễn Thành Nam
3. MỤC LỤC LỜI CAM ĐOAN DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT MỞ ĐẦU 1 Chương 1: KHÁI QUÁT VỀ PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU XÂY DỰNG 4 1.1. Khái niệm, đặc điểm, và sự cần thiết của đấu thầu xây dựng 4 1.1.1. Khái niệm về đấu thầu xây dựng 4 1.1.2. Các đặc điểm của đấu thầu xây dựng 6 1.1.3. Sự cần thiết của đấu thầu xây dựng 7 1.2. Bản chất pháp lý của đấu thầu xây dựng 9 1.3. Pháp luật điều chỉnh đấu thầu xây dựng 11 1.3.1. Các nguyên tắc đầu thầu 11 1.3.2. Phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng của pháp luật đấu thầu xây dựng . 14 1.3.3. Những vấn đề pháp lý cơ bản của đấu thầu xây dựng 14 Chương 2: NỘI DUNG CHỦ YẾU CỦA PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU XÂY DỰNG Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 15 2.1. Về lựa chọn nhà thầu 15 2.2. Về chủ thể có liên quan đến hoạt động đấu thầu xây dựng 19 2.3. Về nghĩa vụ và trách nhiệm của các bên lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư 23 2.4. Về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây dựng cơ bản 28 2.5. Về ưu đãi đối với đấu thầu quốc tế 29 2.6. Về ưu đãi đối với đấu thầu trong nước 30 2.7. Về thời gian trong đấu thầu xây dựng 31 2.8. Về bảo đảm đấu thầu 33 2.9. Ngôn ngữ và đồng tiền sử dụng trong đấu thầu xây dựng 33 2.10. Về các hình thức lựa chọn đấu thầu 33 2.10.1. Chỉ định thầu 34 2.10.2. Đấu thầu hạn chế 36
4. 2.10.3. Thi tuyển hoặc tuyển chọn nhà thầu thiết kế kiến trúc công trình xây dựng 36 2.10.4. Đấu thầu rộng rãi 38 2.10.5. Chào hàng cạnh tranh 39 2.10.6. Lựa chọn nhà thầu xây lắp qua mạng 39 2.11. Qui trình đấu thầu xây dựng 40 2.11.1. Quy trình đấu thầu rộng rãi, hạn chế áp dụng đối với các gói thầu xây dựng theo phương thức một giai đoạn một túi hồ sơ 40 2.11.2. Quy trình đấu thầu rộng rãi, hạn chế áp dụng đối với các gói thầu xây dựng theo phương thức một giai đoạn hai túi hồ sơ 47 2.11.3. Quy trình đấu thầu rộng rãi, hạn chế áp dụng đối với các gói thầu xây dựng theo phương thức hai giai đoạn 55 2.11.4. Quy trình chỉ định thầu, chào hàng cạnh tranh đối với gói thầu xây dựng 57 2.11.5. Quy trình đấu thầu xây dựng đối với gói thầu quy mô nhỏ 62 2.11.6. Quy trình đấu thầu qua mạng 63 2.12. Về hợp đồng và ký kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng 64 2.12.1. Khái niệm hợp đồng xây dựng 64 2.12.2. Phân loại hợp đồng xây dựng 65 2.12.3. Nguyên tắc giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng 66 2.12.4. Nội dung chủ yếu của hợp đồng xây dựng 66 2.12.5. Điều chỉnh hợp đồng trong hoạt động đấu thầu xây dựng 67 2.12.6. Quy định việc tạm dừng và chấm dứt hợp đồng xây dựng 68 2.12.7. Quy định về thưởng, phạt hợp đồng xây dựng, bồi thường thiệt hại do vi phạm và giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng 69 2.12.8. Quyết toán, thanh lý hợp đồng xây dựng 70 2.12.9. Xử lý vi phạm trong đấu thầu xây dựng 71 Chương 3: THỰC TIẾN THI HÀNH VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU XÂY DỰNG Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 73
5. 3.1. Thực tiễn thi hành pháp luật đấu thầu xây dựng ở Việt Nam 73 3.1.1. Những ưu và khuyết trong việc thi hành pháp luật đấu thầu xây dựng 73 3.1.2.Nguyên nhân của các khiếm khuyết chủ yếu của pháp luật về đấu thầu xây dựng 84 3.2. Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về đấu thầu xây dựng 93 3.2.1. Kiến nghị các định hướng 93 3.2.2. Kiến nghị các giải pháp hoàn thiện pháp luật 97 KẾT LUẬN 99 TÀI LIỆU THAM KHẢO 100
6. DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT UNCITRAL : United Nations Commission on International Trade Law XDCB : Xây dựng cơ bản T - H - T : Tiền-Hàng-Tiền
7. MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài Xây dựng là một ngành công nghiệp quan trọng trong bất kỳ một xã hội hiện đại nào. Nó tạo ra các sản vật đáp ứng nhu cầu thiết yếu của con người và nhu cầu phát triển kinh tế, xã hội - đó là nhà ở và các công trình kiến trúc khác hình thành nên một môi trường nhân tạo thuận tiện để con người sinh sống và làm việc. Việt Nam đang bước vào thời kỳ công nghiệp hóa, hiện đại hóa, cho nên ngành xây dựng càng ngày càng trở nên có vai trò to lớn trong việc xây dựng đất nước. Sản phẩm của hoạt động xây dựng thường có thời gian sử dụng lâu dài, luôn gắn với những nguồn vốn đầu tư lớn mà có thể thuộc sở hữu của tư nhân hoặc của nhà nước. Sản phẩm này đòi hỏi phải bảo đảm tính năng sử dụng, an toàn, tiết kiệm, có hiệu quả và tránh tham nhũng, lãng phí (nếu là công trình sử dụng cho mục đích công). Do vậy để hình thành một dự án đầu tư xây dựng công trình và đưa vào sử dụng, hoạt động đầu tư, xây dựng phải tuân thủ nhiều qui trình, qui phạm ở những công đoạn khác nhau. Lựa chọn nhà thầu để thực hiện công trình xây dựng không chỉ là một công đoạn quan trọng và có ý nghĩa lớn, ảnh hưởng đến hiệu quả của quá trình đầu tư xây dựng mà còn có ý nghĩa trong việc phòng chống tham nhũng, tránh thất thoát, và chống cạnh tranh không lành mạnh Là một công đoạn quan trọng quyết định đến chất lượng, hiệu quả của các công trình xây dựng, tại Việt Nam hiện nay, hoạt động đấu thầu xây dựng đã được pháp luật qui định khá chặt chẽ. Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của nền kinh tế xã hội nói chung và trong lĩnh vực xây dựng nói riêng thì hoạt động đấu thầu xây dựng cũng phát sinh nhiều vấn đề cần được pháp luật điều chỉnh một cách rõ ràng, chặt chẽ hơn. Thực tiễn trong những năm gần đây tại Việt Nam cho thấy, các hành vi vi phạm trong lĩnh vực xây dựng ngày càng nhiều để lại những hậu quả nghiêm trọng không chỉ liên quan tới việc mất mát về tài sản, tính mạng con người mà còn ảnh hưởng đến cả vấn đề chính trị xã hội. Một trong những nguyên nhân của các hành vi vi phạm này xuất phát từ vẫn đề đấu thầu xây dựng. Do đó nhu cầu hoàn 1
8. thiện pháp luật về đấu thầu nói chung và đấu thầu xây dựng nói riêng luôn là vấn đề cần được quan tâm trong quá trình hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam. Với nhận thức như vậy, tôi xin mạnh dạn lựa chọn đề tài “Pháp luật Việt Nam về đấu thầu xây dựng - Thực trạng và hướng hoàn thiện” để làm đề tài luận văn thạc sỹ của mình. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Pháp luật về đấu thầu xây dựng không phải là vấn đề quá mới mẻ ở Việt Nam. Đã có nhiều bài báo, công trình nghiên cứu viết về vấn đề này nhưng mới chỉ là những nghiên cứu chung. Hiện chưa có bài viết, hay công trình nghiên cứu khoa học chuyên sâu về pháp luật đấu thầu xây dựng tại Việt Nam hiện tại và tương lai. Đồng thời, Luật Đấu thầu tuy đã được ban hành một thời gian nhưng còn rất nhiều nội dung cần xem xét khi đưa đạo luật này vào áp dụng trong thực tiễn. Cho đến nay hướng hoàn thiện pháp luật đấu thầu luôn luôn được đặt ra. 3. Mục đích, phạm vi và đối tượng nghiên cứu của đề tài Đề tài có mục đích làm rõ nền tảng lý luận pháp luật về đấu thầu xây dựng, trên cơ sở đó phân tích thực trạng các qui định pháp luật hiện hành và thực tiễn thi hành để tìm ra những bất cập, nguyên nhân của những bất cập nhằm tới việc kiến nghị hoàn thiện lĩnh vực pháp luật này cả về phương diện lập pháp, tư pháp và thực hành. Đề tài chỉ nghiên cứu trong phạm vi pháp luật hiện hành ở Việt Nam mà không nghiên cứu sâu về lịch sử của lĩnh vực pháp luật này và cũng không nghiên cứu pháp luật của các nước khác trừ khi cần xử lý những thông tin liên quan để đáp ứng mục đích nghiên cứu của đề tài theo sự lựa chọn của tác giả Luận văn. Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các vấn đề pháp lý. Đề tài không nghiên cứu các vấn đề liên quan tới vấn đề kinh tế - xã hội, văn hóa, truyền thống, trừ khi tác giả Luận văn chủ động đề cập tới nhằm mục đích nghiên cứu nói trên. 4. Phương pháp nghiên cứu Luận văn sử dụng chủ yếu các phương pháp nghiên cứu dựa trên nền tảng tư tưởng Mác - Lê Nin, bao gồm: Phương pháp phân tích qui phạm, phương phân tích 2
9. vụ việc, phương pháp thống kê, phương pháp tổng hợp, phương trừu tượng hóa. 5. Bố cục của Luận văn Ngoài lời nói đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung chính của Luận văn được chia thành 03 chương như sau: Chương 1: Khái quát về pháp luật đấu thầu xây dựng. Chương 2: Nội dung chủ yếu của pháp luật đấu thầu xây dựng ở Việt Nam hiện nay. Chương 3: Thực tiễn thi hành và kiến nghị hoàn thiện pháp luật về đấu thầu xây dựng ở Việt Nam hiện nay. 3
10. Chương 1 KHÁI QUÁT VỀ PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU XÂY DỰNG 1.1. Khái niệm, đặc điểm, và sự cần thiết của đấu thầu xây dựng 1.1.1. Khái niệm về đấu thầu xây dựng Nền kinh tế thị trường thúc đẩy cạnh tranh phát triển. Những người bán hàng hóa, dịch vụ luôn luôn có sự cọ xát để tranh dành người mua. Cơ chế đó làm cho người mua có được sự lựa chọn tốt nhất cho mình. Trên cơ sở đó, hoạt động đấu thầu xuất hiện. Cơ chế đấu thầu cho phép người mua lựa chọn một hoặc một số người bán có khả năng cung ứng hàng hóa, dịch vụ mà mình có nhu cầu sao cho đạt được hiệu quả tối ưu cả về số lượng, chất lượng, giá cả, và kỹ thuật, công nghệ Theo Đại từ điển tiếng Việt: “Đấu thầu là một phương thức giao dịch đặc biệt trong mua sắm hàng hóa và công trình xây dựng, và người bán sẽ công bố giá để người mua lựa chọn” [5, tr.610]. Theo Từ điển tiếng Việt của Nhà xuất bản Khoa học Xã hội, thuật ngữ đấu thầu xuất hiện rất sớm và được định nghĩa: “là tranh nhau làm một công trình kiến thiết, ai nhận với giá rẻ nhất thì được làm” [7, tr.276]. Từ điển Luật học của Viện khoa học pháp lý Bộ Tư pháp giải thích đấu thầu là: “phương thức giao dịch đặc biệt, người muốn xây dựng một công trình (người gọi thầu) công bố trước các yêu cầu và điều kiện xây dựng công trình, người dự thầu công bố giá mà mình muốn nhận, người gọi thầu qua so sánh để lựa chọn nhà thầu có lợi nhất cho mình theo các điều kiện do mình đưa ra” [8, tr.240]. Đây là các định nghĩa khái niệm đấu thầu được sử dụng trong đời sống thường nhật theo nhận thức chung của xã hội. Dù thế các định nghĩa này đã chỉ ra được những điểm cốt yếu của đấu thầu với tính cách là một công đoạn quan trọng trong hoạt động xây dựng hoặc mua bán hàng hóa hay dịch vụ. Luật Đấu thầu năm 2013 vừa được Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam thông qua đã đưa ra một định nghĩa có tính cách pháp lý như sau: “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp 4
11. dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế”. Định nghĩa này đã nói tới tổng quát các yêu cầu cơ bản của hoạt động đấu thầu hiện nay ở Việt Nam. Đây là một định nghĩa khá chi tiết, khác hẳn với định nghĩa tổng quát của UNCITRAL rằng: “đấu thầu là tiến hành mua sắm hàng hóa, xây dựng và dịch vụ theo một cách nào đó” (Luật mẫu của UNCITRAL, Điều 2). Có thể thấy, các định nghĩa trên dù ở giác độ học thuật hay thông dụng đều hướng tới việc chỉ ra rằng: đấu thầu là một thuật ngữ để chỉ một quá trình mua sắm hàng hóa, xây lắp và dịch vụ thông qua một quá trình mang tính chuẩn hóa do bên mời thầu áp dụng để lựa chọn nhà thầu phù hợp với các tiêu chí bên mời thầu đưa ra thực hiện việc cung ứng hàng hóa, xây dựng và dịch vụ. Trong đời sống kinh tế của nước ta nhiều năm trước đây, khi nói đến đấu thầu người ta chỉ nghĩ đến việc đấu thầu xây dựng. Chính vì lý do đó, những quy định về đấu thầu ở nước ta, trước tiên cũng được đưa ra cho lĩnh vực xây dựng để sau này hoàn thiện hơn, đi sâu vào các lĩnh vực kinh doanh khác của đời sống xã hội. Hoạt động xây dựng trong đề tài này được hiểu theo nghĩa hẹp - là hoạt động của lĩnh vực xây dựng cơ bản. Một trong số 5 lĩnh vực cụ thể được Chính phủ giao cho Bộ Xây dựng quản lý tại Nghị định số 36/2003/NĐ-CP ngày 04/4/2003 với tư cách là bộ quản lý đa ngành, đa lĩnh vực, về cơ bản được hiểu là: “xây dựng và trang thiết bị cho xây dựng mới, cải tạo mở rộng xí nghiệp, nhà, công trình sản xuất và phi sản xuất hay toàn nền kinh tế quốc dân được thực hiện từ vốn đầu tư xây dựng cơ bản tập trung của nhà nước, tín dụng ngân hàng, quỹ phát triển sản xuất, phần trích khấu hao kết quả của nó là thực hiện được việc tái sản xuất tài sản cố định.” [6, tr.227]. Từ những nghiên cứu ở trên, có thể định nghĩa khái niệm đấu thầu xây dựng như sau: Đấu thầu xây dựng là hình thức đấu thầu với mục đích lựa chọn được nhà thầu hoặc một nhóm nhà thầu (liên danh) đáp ứng được tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra để xây dựng các công trình. 5
12. 1.1.2. Các đặc điểm của đấu thầu xây dựng Đấu thầu giúp cho chủ đầu tư lựa chọn được nhà thầu đáp ứng tốt nhất những yêu cầu của mình. Nhờ đó họ có được những công trình có chất lượng cao, giá cả hợp lý, phù hợp công năng sử dụng. Mặc dù cũng có bản chất là sự lựa chọn người cung cấp hàng hóa hoặc dịch vụ, nhưng đầu thầu xây dựng có những đặc điểm riêng sau đây khác biệt với các loại đấu thầu khác: (1) Đặc điểm thứ nhất: Đấu thầu xây dựng mang tính phức hợp. Không giống đấu thầu một loại hàng hoá hoặc dịch vụ đơn thuần, đấu thầu xây dựng nhằm tìm kiếm một nhà thầu cung cấp nhiều dịch vụ khác nhau từ tư vấn thiết kế, thi công cho đến hoàn thiện công trình. Vì thế, đối với những công trình quan trọng, qui mô lớn, chủ đầu tư thường phải chia thành các gói thầu khác nhau. (2) Đặc điểm thứ hai: Đấu thầu xây dựng mang tính kỹ thuật. Đấu thầu xây dựng phải bảo đảm lựa chọn được nhà thầu có khả năng kỹ thuật, có công nghệ đáp ứng được yêu cầu kỹ thuật của công trình. (3) Đặc điểm thứ ba: Đấu thầu xây dựng có giá trị lớn. Có những công trình đòi hỏi vốn lớn lên tới hàng trăm hoặc hàng ngàn tỷ đồng. Hầu hết trong số đó là vốn có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước hoặc những hợp đồng tín dụng, liên doanh góp vốn giữa nhiều chủ thể khác nhau. Do đó, vấn đề là phải tìm ra phương thức, hình thức đấu thầu thích hợp để sử dụng lượng vốn đó phù hợp nhất, mang lại hiệu quả kinh tế cũng như xã hội cao nhất. (4) Đặc điểm thứ tư: Thời gian thực hiện thầu kéo dài. Trúng thầu có nghĩa là nhà thầu phải thi công công trình với khoảng thời gian kéo dài. Do đó trúng thầu có thể dẫn đến nhiều hệ quả khác nhau, mà nếu không quản lý thích hợp sẽ dẫn đến những tiêu cực như chất lượng công trình kém hoặc chậm tiến độ, không thực hiện công việc được giao [3]. Với những đặc điểm riêng riêng biệt trên thì đầu thầu xây dựng cần phải được pháp luật điều chỉnh một cách chặt chẽ nhằm tránh được những hậu quả phát sinh từ hoạt động này. 6
13. 1.1.3. Sự cần thiết của đấu thầu xây dựng Sản phẩm của xây dựng nhìn dưới góc độ kinh tế là loại hàng hóa đặc biệt. Nó có thể là tri thức (ví dụ: trong dịch vụ tư vấn). Nó có thể là các hạng mục công trình, hoặc công trình xây dựng. Các sản phẩm này thường có giá trị lớn, và được tạo ra trong một khoản thời gian dài, và có thời gian sử dụng rất lâu dài. Do đó đấu thầu xây dựng rất cần thiết, có vị trí hết sức quan trọng, liên quan đến hầu hết các lĩnh vực kinh tế, văn hóa, xã hội, nhất là đối với công nghiệp và khoa học kỹ thuật. Việc lựa chọn người cung ứng dịch vụ xây dựng dần hình thành những quy tắc đấu thầu nhất định. Các quy tắc đấu thầu bảo đảm sự bình đẳng, công khai, minh bạch cho những người cung ứng dịch vụ và người có nhu cầu mua dịch vụ đó. Các quy tắc này ngày nay đã được luật hóa tạo cơ sở pháp lý cho hoạt động đấu thầu được diễn ra một cách trật tự và có tổ chức. Việc tổ chức đấu thầu lựa chọn nhà thầu tuy mới hình thành và áp dụng trong đời sống, nhưng đã trở thành một phương pháp lựa chọn nhà thầu có hiệu quả, là một trong những hình thức phát huy quyền làm chủ và tự chịu trách nhiệm của chủ đầu tư và tổ chức nhận thầu. Thông qua đấu thầu, các chủ thể đấu thầu tự chọn được những phương án tối ưu trong việc sử dụng nguồn vốn đầu tư, giảm giá thành công trình xây dựng, sớm đưa công trình vào sử dụng. Đối với các tổ chức nhận thầu buộc phải đầu tư cả chiều sâu, cải tiến và hợp lý hóa quá trình sản xuất, đẩy mạnh tiến độ thi công, sử dụng hợp lý nguồn vốn và vật tư, bảo đảm chất lượng công trình, tăng hiệu quả nguồn vốn đầu tư xây dựng cơ bản. Hiệu quả là điều tiên quyết mà các nhà đầu tư mong muốn đạt được trước khi tiến hành bất cứ hoạt động nào. Để có được hiệu quả tối đa từ hoạt động đầu tư của mình họ thường sử dụng đấu thầu để lựa chọn đơn vị đáp ứng được yêu cầu về kỹ thuật, công nghệ, thực hiện dự án với chất lượng cao nhất với chi phí thấp nhất. Thực tế tỷ lệ tiết kiệm do sử dụng đấu thầu thông thường đạt được từ 10 đến 15% so với giá gói thầu. Khoảng thời gian trước đó vào những năm 1986 khi hoạt động thầu của ta chỉ diễn ra dưới các hình thức như bỏ thầu, giao thầu, hay chỉ định thầu kết quả của chính sách ấy đã đem về cho quốc gia những công trình kém chất lượng 7
14. trong khi ngân sách chi ra thì vượt rất nhiều, thất thoát lớn mà không sao quản lý. Thế giới lúc đó đã sử dụng thuật ngữ đấu thầu từ rất lâu và trở thành công cụ quản lý hữu hiệu, điều đó để thấy được rằng đấu thầu trong XDCB của Việt Nam là đi cùng với xu thế, tồn tại như một quy luật khách quan. Trong hoạt động này mọi nhà thầu có khả năng đều có thể tham gia đấu thầu miễn là có đủ tiêu chuẩn theo qui định của pháp luật và chủ đầu tư đặt ra. Hình thức đấu thầu rộng rãi là hình ảnh tiêu biểu nhất cho cơ hội cạnh tranh bình đẳng. Thông qua đấu thầu chủ đầu tư tạo ra được sản phẩm có chất lượng với giá cả hợp lý nhất. Dựa trên các tiêu chí đã được lựa chọn trước, nhà đầu tư có thể đánh giá công bằng các nhà thầu cũng như tạo nên sự nhất quán từ đầu đến cuối quá trình xây dựng. Chính nhờ có đấu thầu mà tình trạng vô trách nhiệm, thất thoát lãng phí các nguồn vốn dành cho dự án được khắc phục, chất lượng công trình được nâng cao [37, tr.115]. Dưới góc độ nhà đầu tư nó là công cụ giúp các chủ đầu tư lựa chọn được các công trình xây dựng chất lượng tốt nhất với giá cả hợp lý nhất làm sao để sử dụng đồng vốn có hiệu quả. Ngoài ra đối với các nhà thầu đây chính là phương thức tìm kiếm cơ hội kinh doanh và phát triển doanh nghiệp. Xây dựng là lĩnh vực sử dụng nhiều vốn, vật tư, lao động và liên quan đến nhiều ngành, lĩnh vực nên rất dễ dẫn đến tình trạng lãng phí, thất thoát, tham nhũng. Thực tế có những công trình vừa mới hoàn thành nhưng chỉ trong một thời gian ngắn sử dụng đã xuống cấp rất nghiêm trọng Nguyên nhân của tình trạng này là do công trình đã bị “rút ruột” dẫn đến kém chất lượng, không đảm bảo các yêu cầu đặt ra. Thông qua các hoạt động đấu thầu bên mời thầu có thể chọn ra nhà thầu đáp ứng tốt nhất các yêu cầu đặt ra mà hạn chế tối đa được yếu tố tham nhũng. Hơn thế nữa, thông qua tính công khai minh bạch của đấu thầu, chủ đầu tư có thể giám sát nhà thầu dễ dàng hơn hoặc các nhà thầu có thể giám sát lẫn nhau tránh các hiện tượng tiêu cực xảy ra. Đấu thầu, dưới góc độ quản lý nhà nước đó là công cụ quản lý vĩ mô giúp nhà nước bảo toàn ngân sách và minh bạch trong các vấn đề xây dựng. Với những nhiệm vụ mang tính cấp thiết và quan trọng đã được đặt ra, xây 8
15. dựng nói chung và đấu thầu xây dựng đã có đà phát triển mạnh. Hàng loạt công trình có tầm cỡ về qui mô cũng như trình độ kĩ thuật tiên tiến được dựng nên bởi những bàn tay và khối óc của con người Việt Nam, bên cạnh sự ủng hộ, giúp đỡ của quốc tế. Một số các công trình tiêu biểu như cầu Thăng Long, cầu Thanh Trì, cảng nước sâu Cái Lân, đường Bắc Thăng Long Nội Bài, nhà máy nhiệt điện Phả Lại, nhà máy xi măng Bỉm Sơn, thủy điện Hòa Bình, đường cao tốc số 5, đường Pháp Vân-Cầu Giẽ Những công trình đó đã chứng tỏ một trình độ tiến bộ vượt bậc về mặt kĩ thuật và tổ chức xây dựng ở nước ta, tạo điều kiện cho những bước tiến trong thời kì mới [41]. 1.2. Bản chất pháp lý của đấu thầu xây dựng Đã có quan điểm đặt ra: đó là, một khi nền kinh tế thị trường ngày càng phát triển thì đấu thầu xây dựng sẽ lộ rõ hơn bản chất của nó là thương mại. Vậy quan điểm này có đúng không khi nền kinh tế Việt Nam đang trong thời kỳ hội nhập quốc tế? Như chúng ta đã biết, theo Luật Đấu thầu và Luật Xây dựng, thuật ngữ đấu thầu xây dựng đã được biết đến một cách phổ biến và rộng rãi. Nó được tiếp cận dưới 3 góc độ: dưới góc độ quản lý nhà nước - đó là công cụ quản lý vĩ mô giúp nhà nước bảo toàn ngân sách và minh bạch trong các vấn đề xây dựng. Dưới góc độ nhà đầu tư - nó là công cụ giúp các chủ đầu tư lựa chọn được các công trình xây dựng chất lượng tốt nhất với giá hợp lý nhất làm sao để sử dụng đồng vốn có hiệu quả. Dưới góc độ là nhà thầu - nó là phương thức tìm kiếm cơ hội kinh doanh và phát triển doanh nghiệp. Hành vi thương mại với thực chất là mua bán hàng hóa hoặc dịch vụ. Bên mua và bên bán ở đây hoạt động dựa trên công thức T - H - T’ tức là dùng tiền để mua vào, sau đó bán ra để nhằm tới việc thu lại tiền với mong muốn T’>T [1, tr.109-111]. Vì vậy có thể nói: lợi nhuận là động lực chính của thương mại. Kinh tế ngày càng phát triển với sự tiến bộ nhanh của nền khoa học công nghệ nó đã làm cho cầu của con người thay đổi nhanh chóng, nơi nào có cầu nơi đó ắt có cung và hoạt động thương mại sẽ tồn tại ở đó như một quy luật khách quan. Việt Nam trong những năm 1986 khi mà hoạt động đấu thầu của chúng ta chỉ diễn ra dưới các hình thức như bỏ thầu, giao thầu, hay chỉ định thầu Kết quả của chính 9
16. sách ấy đã đem về cho Quốc gia những công trình kém chất lượng trong khi ngân sách chi ra thì vượt rất nhiều, thất thoát lớn mà không sao quản lý. Trong khi thế giới lúc đó người ta đã sử dụng thuật ngữ này từ rất lâu và trở thành công cụ quản lý hữu hiệu, điều đó để thấy được rằng đấu thầu xây dựng của Việt Nam là đi cùng với xu thế, tồn tại như một quy luật khách quan. Đấu thầu cũng có bên mua và bên bán. Bên mua là các chủ đầu tư: họ mong muốn giống như các nhà tiêu dùng trong các hoạt động thương mại thuần túy khác là khoản đầu tư mình bỏ ra là có lợi nhất, hàng hóa mua được phải là hàng hóa có chất lượng tốt và giá cả phải chăng. Bên bán ở đây chính là các nhà thầu, họ mong muốn bán được càng nhiều hàng hóa càng tốt với giá có lợi nhất cho doanh nghiêp (T’>T) và mục tiêu của các nhà thầu tạo ra nhiều giá trị T’ khác nữa hay chính là việc thắng thầu trong nhiều gói thầu. Như vậy trong các cuộc đấu thầu, nhà thầu nào đưa ra được hàng hóa, dịch vụ nào phù hợp tốt nhất là được người mua chấp nhận. Tùy theo nhu cầu sử dụng của mình mà người mua sẽ nêu ra các thông tin cơ bản về yêu cầu chất lượng hàng hóa, điều kiện thanh toán, và các yêu cầu khác của hợp đồng. Nhà thầu căn cứ vào nội dung yêu cầu ghi trong đề nghị chào hàng để gửi hồ sơ dự thầu đến cho người mua. Trong trường hợp có hai hoặc nhiều đơn dự thầu có chất lượng chào hàng đáp ứng yêu cầu cho người mua, thì trong số các đơn chào hàng đáp ứng yêu cầu về chất lượng, nhà thầu nào có giá dự thầu thấp nhất sẽ được chọn trao hợp đồng. Như vậy đấu thầu là cuộc chơi do người mua tổ chức và người chơi là những nhà thầu. Nếu có luật chơi tốt sẽ thu hút được nhiều người chơi. Và cùng với tính công bằng và minh bạch sẽ làm tăng thêm tính cạnh tranh. Trong trường hợp này sẽ có nhiều cơ hội hơn cho người mua khi chọn mua hàng hóa và dịch vụ thỏa mãn yêu cầu của mình với giá cả thấp nhất có thể. Câu hỏi đặt ra là: vậy họ mua hàng hóa gì trong đấu thầu xây dựng? Rõ ràng sẽ không phải là những hàng hóa thông thường mà đó là nhiệm vụ “kinh doanh xây dựng”. Nhiệm vụ này bao gồm: thi công, thiết kế, khảo sát, mua sắm, tư vấn Và tất nhiên giống như thị trường thì giá thấp nhất của các nhà thầu sẽ được các nhà đầu tư lựa chọn. Ngày nay trong một số quốc gia có rất nhiều các công ty xây dựng, họ phải cạnh tranh với 10
17. nhau và cuộc cạnh tranh ấy càng khốc liệt khi có sự tham gia của các công ty nước ngoài - những công ty đã có quá nhiều kinh nghiệm trong việc “đấu thầu”. Vì thế nó làm cho thị trường đấu thầu xây dựng ngày càng mở rộng nhằm đáp ứng yêu cầu hội nhập, điều này đồng nghĩa với việc pháp luật về đấu thầu nói chung và đấu thầu xây dựng nói riêng cần phải hoàn thiện để đáp ứng yêu cầu trên. 1.3. Pháp luật điều chỉnh đấu thầu xây dựng Đấu thầu đóng vai trò vô cùng quan trọng trong nền kinh tế thị trường nên đấu thầu được điều chỉnh bằng pháp luật là điều tất yếu. Hơn thế, đấu thầu xây dựng lại có đặc điểm riêng biệt, do đó các qui định điều chỉnh lĩnh vực này cũng mang những đặc thù nhất định trong các nguyên tắc điều chỉnh, phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng. 1.3.1. Các nguyên tắc đầu thầu Đấu thầu xây dựng có những nguyên tắc cơ bản sau đây mà pháp luật về đấu thầu xây dựng phải ghi nhận: (1) Nguyên tắc coi trọng hiệu quả Có thể nói đây là nguyên tắc tiên quyết, một dự án được đem ra đấu thầu có nghĩa công trình, dự án đó phải mang lại những ý nghĩa, hiệu quả nào đó. Tuy nhiên khác với các gói thầu khác, gói thầu xây dựng phải đảm bảo hiệu quả cả về mặt kinh tế cũng như xây dựng bởi nó liên quan trực tiếp đến đời sống con người. Điều này có nghĩa tính hiệu quả của một công trình không chỉ hạn hẹp trong yếu tố kinh tế mà còn cả yếu tố kỹ thuật. Nguyên tắc này cũng chi phối đến cả phương thức đấu thầu hay hình thức đấu thầu sao cho mang lại hiệu quả cao nhất. (2) Nguyên tắc dữ liệu đầy đủ Đấu thầu là cả một quá trình phải trải qua nhiều giai đoạn, giai đoạn trước làm tiền đề cho giai đoạn sau, các giai đoạn liên quan mật thiết với nhau. Do vậy các giai đoạn của đấu thầu phải được chuẩn bị hết sức cẩn thận, đầy đủ, nhất là với nhà thầu xây dựng do liên quan nhiều tới các công trình qui mô lớn và đòi hỏi cao về kỹ thuật và công nghệ. Mỗi giai đoạn đòi hỏi các bên phải cung cấp những thông tin, dữ liệu cụ thể. Những dữ liệu này là cơ sở đánh giá hồ sơ dự thầu. Dữ liệu đưa 11
18. ra không đầy đủ, chuẩn xác gây ra những hậu quả khó lường như: Hoãn tổ chức đấu thầu để bổ sung, đấu thầu lại hay hủy bỏ gây lãng phí. Việc thực hiện nghiêm túc nguyên tắc này góp phần đảm bảo thành công của đấu thầu xây dựng. (3) Nguyên tắc cạnh tranh bình đẳng Nguyên tắc cạnh tranh được thực hiện mới đảm bảo được ý nghĩa của đấu thầu trên thực tế. Như chúng ta đã biết, đấu thầu là sự cạnh tranh giữa các nhà thầu, các nhà thầu đều cố gắng có được gói thầu nên sự cạnh tranh diễn ra vô cùng mạnh mẽ. Họ dùng nhiều biện pháp khác nhau để thể hiện ưu thế của mình sao cho có được gói thầu. Tuy nhiên bắt buộc phải là sự cạnh tranh lành mạnh, cạnh tranh một cách công bằng. Nghĩa là các nhà thầu đều phải được hưởng những cơ hội, điều kiện ngang nhau trong suốt quá trình đấu thầu. Bên mời thầu có nghĩa vụ đảm bảo sự bình đẳng này mà không có sự ưu ái hay phân biệt đối xử với bất kỳ nhà thầu nào. (4) Nguyên tắc đánh giá công bằng Đây là nguyên tắc quan trọng trong đấu thầu nói chung cũng như trong đấu thầu XDCB nói riêng. Nguyên tắc này đòi hỏi phải được thực hiện xuyên suốt quy trình đấu thầu từ việc đánh giá hồ sơ dự thầu phải đảm bảo sự bình đẳng, những tiêu chuân đánh giá cũng phải đuợc ghi rõ ràng, cụ thể trong hồ sơ mời thầu. Nguyên tắc này cũng yêu cầu các hồ sơ đấu thầu phải đuợc đánh giá khách quan bởi một hội đồng có đầy đủ năng lực, phẩm chất. Kết quả của cuộc đấu thầu cũng phải được công khai và giải thích lý do các nhà thầu vì sao hồ sơ của họ đuợc lựa chọn hoặc bị loại để hạn chế tranh chấp phát sinh. (5) Nguyên tắc minh bạch Đây là một nguyên tắc cần phải được thực hiện triệt để trong đấu thầu XDCB. Nguyên tắc này cần được áp dụng trong suốt quá trình đấu thầu, với tất cả các bên tham gia từ thông tin đấu thầu cho đến các bước diễn ra trong quy trình đấu thầu góp phần làm cho các nhà thầu có cơ hội cạnh tranh lành mạnh, hạn chế các tiêu cực có thể nảy sinh. 12
19. (6) Nguyên tắc trách nhiệm phân minh Nguyên tắc này được thực hiện xuyên suốt trong quá trình đấu thầu, được ghi nhận rõ ràng trong hợp đồng. Trên thực tế, các bên khi tham gia vào qua hệ đấu thầu không chỉ liên quan đến nhau về quyền lợi mà còn cả nghĩa vụ, họ luôn nhận thức được trách nhiệm của mình trong cả quá trình. Nguyên tắc này đảm bảo sự nghiêm túc trong đấu thầu, hạn chế được những tiêu cực có thể xảy ra, đem lại những hiệu quả cao nhất. (7) Nguyên tắc bảo lãnh thích đáng Có thể nói đây là nguyên tắc đặc thù của đấu thầu trong XDCB. Đấu thầu xây dựng bao giờ cũng có bảo lãnh dự thầu, khoản tiền bảo lãnh đó được coi như một phần của hồ sơ dự thầu, hồ sơ dự thầu không có bảo lãnh sẽ không được chấp nhận. Nguyên tắc này đảm bảo cho cuộc đấu thầu diễn ra thành công, hạn chế những rủi ro trong các ứng xử của nhà thầu, loại bỏ những nhà thầu không có ý định nghiêm túc. (8) Nguyên tắc khuyến khích nhà thầu trong nước Nguyên tắc này được đặt ra để bảo vệ quyền lợi cũng như khuyến khích sự phát triển của các nhà thầu còn non trẻ trong nước. Nếu trong một cuộc đấu thầu số điểm của nhà thầu Việt Nam ngang bằng với số điểm của nhà thầu nước ngoài thì nhà thầu của chúng ta sẽ được ưu tiên. Các nhà thầu nước ngoài luôn phải đảm bảo về lượng nhân công Việt Nam, mua sắm vật tư thiết bị tại Việt Nam và đặc biệt là luôn phải liên danh hoặc sử dụng thầu phụ là nhà thầu Việt Nam. (9) Nguyên tắc tôn trọng các điều ước quốc tế Khi tiến hành đấu thầu các gói thầu có liên quan đến các điều ước quốc tế mà chúng ta đã tham gia thì áp dụng điều ước đó. Nếu khi thực hiện các văn bản, thỏa thuận đã kí sử dụng vốn tài trợ của các tổ chức quốc tế hoặc của nước ngoài mà có quy định liên quan đến đấu thầu nhưng khác với quy định của pháp luật Việt Nam thì áp dụng theo văn bản, thỏa thuận đã ký. 13
20. 1.3.2. Phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng của pháp luật đấu thầu xây dựng Phạm vi và đối tượng áp dụng của pháp luật đấu thầu xây dựng chính là các tổ chức, cá nhân trong nước, tổ chức cá nhân nước ngoài đầu tư xây dựng trên lãnh thổ Việt Nam. Những chủ thể này sẽ phải đáp ứng những điều kiện nhất định theo quy định của pháp luật như năng lực hành nghề xây dựng hoặc năng lực hoạt động xây dựng sẽ được nghiên cứu cụ thể tại những phần sau. 1.3.3. Những vấn đề pháp lý cơ bản của đấu thầu xây dựng Về cơ bản pháp luật đấu thầu xây dựng có những nội dung pháp lý tương tự như trong luật đấu thầu nói chung. Tuy nhiên đây là hoạt động đấu thầu trong lĩnh vực cụ thể nên mang một số điểm khác biệt nhất định. Có thể tóm tắt một số vấn đề pháp lý cơ bản sau: Những quy định về chủ thể; lựa chọn hình thức đấu thầu; trình tự, thủ tục đấu thầu; lựa chọn nhà thầu và ký kết hợp đồng; quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ đấu thầu; và xử lý vi phạm. Có thể nói, luật đấu thầu và các luật chuyên ngành khác nói chung cũng như luật đấu thầu và luật xây dựng nói riêng có mối quan hệ vô cùng chặt chẽ. Điều 3, Khoản 1, Luật Đấu thầu năm 2013 quy định: “Trường hợp có đặc thù về đấu thầu quy định ở Luật khác thì áp dụng theo quy định của Luật đó”. Điều này có nghĩa là luật đấu thầu được coi là luật chung, điều chỉnh những vấn đề cơ bản nhất về đấu thầu, làm cơ sở cho các luật chuyên ngành khác có liên quan đến hoạt động này. Do đó, đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng đương nhiên sẽ phải tuân theo luật đấu thầu. Tuy nhiên đây lại là hoạt động đấu thầu trong lĩnh vực cụ thể nên nhất thiết phải chịu sự điều chỉnh đồng thời của luật xây dựng. Những nguyên tắc chung, thống nhất của luật đấu thầu sẽ được áp dụng cùng với luật xây dựng để hoạt động này có thể diễn ra trên thực tế mà không gặp phải những vướng mắc hay chồng chéo trong sự điều chỉnh của pháp luật. 14