Luận văn Pháp luật Việt Nam về đấu thầu mua sắm công - Hướng hoàn thiện từ kinh nghiệm của cộng hòa Pháp

Nội dung text: Luận văn Pháp luật Việt Nam về đấu thầu mua sắm công - Hướng hoàn thiện từ kinh nghiệm của cộng hòa Pháp

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT LƯƠNG THỊ THÙY LINH PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG - HƯỚNG HOÀN THIỆN TỪ KINH NGHIỆM CỦA CỘNG HÒA PHÁP LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI – 2013
2. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT LƯƠNG THỊ THÙY LINH PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG - HƯỚNG HOÀN THIỆN TỪ KINH NGHIỆM CỦA CỘNG HÒA PHÁP Chuyên ngành : Luật Kinh tế Mã số : 60 38 01 07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS Nguyễn Văn Tuyến HÀ NỘI – 2013
3. LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn. Tôi xin chân thành cảm ơn! NGƯỜI CAM ĐOAN Lương Thị Thùy Linh
4. MỤC LỤC Trang phụ bìa Trang Lời cam đoan Mục lục Danh mục các chữ viết tắt MỞ ĐẦU 1 1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu 1 2. Tình hình nghiên cứu đề tài 2 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài 3 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài 4 5. Phương pháp nghiên cứu 4 6. Tính mới và những đóng góp của đề tài 4 7. Kết cấu của luận văn 5 Chương 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG VÀ PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG 6 1.1. Những vấn đề lý luận về đấu thầu mua sắm công 6 1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của đấu thầu mua sắm công 6 1.1.2. Ý nghĩa, vai trò của đấu thầu mua sắm công 11 1.2. Một số vấn đề lý luận về pháp luật đấu thầu mua sắm công 14 1.2.1. Phạm vi điều chỉnh của pháp luật đấu thầu mua sắm công 14 1.2.2. Mô hình pháp luật về đấu thầu mua sắm công 16 Kết luận chương 1 21 Chương 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG Ở VIỆT NAM VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG 22 2.1. Thực trạng pháp luật về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam 22 2.1.1. Lược sử hình thành và phát triển của pháp luật về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam 22 2.1.2. Các quy định về hình thức đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam 24 2.1.3. Các quy định về quy trình đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam 27
5. 2.1.4. Các quy định về quản lý nhà nước đối với hoạt động đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam 37 2.2. Thực tiễn áp dụng pháp luật về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam 44 2.2.1. Những kết quả đạt được trong hoạt động đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam 44 2.2.2. Một số hạn chế, khó khăn, vướng mắc cần khắc phục trong hoạt động đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam 49 Kết luận chương 2 56 Chương 3. KINH NGHIỆM ĐIỀU CHỈNH PHÁP LUẬT ĐỐI VỚI LĨNH VỰC ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG CỦA CỘNG HÒA PHÁP VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ VỀ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG Ở VIỆT NAM 58 3.1. Kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật đối với lĩnh vực đấu thầu mua sắm công của Cộng hòa Pháp 58 3.1.1. Khái quát về Cộng hòa Pháp 58 3.1.2. Hệ thống cơ quan quản lý việc đấu thầu mua sắm công tại Cộng hòa Pháp 60 3.1.3. Nguồn của pháp luật đấu thầu mua sắm công tại Cộng hòa Pháp 61 3.1.4. Quy định về đấu thầu mua sắm công của Cộng hòa Pháp 62 3.2. Một số kiến nghị về hoàn thiện pháp luật và tổ chức thực thi pháp luật đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam 75 3.2.1. Các giải pháp hoàn thiện pháp luật đấu thầu mua sắm công 76 3.2.2. Các giải pháp tổ chức thực thi pháp luật về đấu thầu mua sắm công 86 Kết luận chương 3 90 KẾT LUẬN CHUNG 91 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
6. DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT Cộng hòa xã hội chủ nghĩa CHXHCN Hồ sơ dự thầu HSDT Hồ sơ mời thầu HSMT Gói thầu bao gồm thiết kế cung cấp thiết bị, vật tư, xây lắp (Engineering, Gói thầu EPC Procurement, Contruction) Hỗ trợ phát triển chính thức ODA Hiệp định mua sắm chính phủ GAP Ngân hàng thế giới WB Ngân hàng hợp tác quốc tế Nhật Bản JBIC Ngân hàng phát triển châu Á ADB Ủy ban pháp luật thương mại quốc tế UNCITRAL Ủy ban nhân dân UBND Tổ chức thương mại thế giới WTO
7. MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu Mua sắm công chiếm một phần rất lớn trong chi ngân sách nhà nước, theo báo cáo của Bộ Tài chính, trong 3 năm 2009, 2010 và 2011 chỉ số mua sắm công chiếm từ 19.26% đến 21% chi cân đối ngân sách trung ương [29], đây là lĩnh vực dễ nảy sinh thất thoát và sử dụng sai mục đích ngân sách, nếu không quản lí tốt thì đây chính là cánh cửa cho tham nhũng, biến tiền công thành tiền riêng. Theo các chuyên gia, việc mua sắm công là cần thiết, tuy nhiên nếu chi tiêu không khoa học cũng như không quản lí chặt chẽ dễ dẫn đến thất thoát tài sản nhà nước. Báo cáo kiểm toán năm 2006 chỉ ra rằng, số tiền chi vi phạm mua sắm công mới thực sự là con số khổng lồ. Có 16/29 tỉnh thành báo cáo thì chi tiêu không đúng chế độ lên tới 182 tỷ; chỉ 4 ngành, địa phương (Bộ nội vụ, Lạng Sơn, Kiên Giang, Bắc Cạn) có tới 55 xe ô tô, mua vượt tiêu chuẩn, không đấu thầu Cá biệt 6 tháng đầu năm 2006, kho bạc đã từ chối thanh toán 75 tỷ đồng, trong đó 20 tỷ mua sắm công sai tiêu chuẩn [30]. Riêng năm 2007, các ban quản lý dự án thuộc 4 bộ: Bộ Nông nghiệp và phát triển nông thôn, Bộ Giao thông vận tải, Bộ Y tế, Bộ Giáo dục và đào tạo thì tình trạng sử dụng ngân sách nhà nước vượt tiêu chuẩn, sai mục đích, lãng phí là 95 tỷ đồng [33]. Để kiểm soát chặt chẽ quá trình mua sắm công thì mua sắm thông qua đấu thầu là một biện pháp hữu hiệu đảm bảo: tiết kiệm ngân sách, tính công khai, minh bạch các giai đoạn mua sắm và sử dụng tài sản. Do sự thay đổi về tình hình kinh tê- xã hội nên pháp luật về đấu thầu mua sắm công ngày càng bộc lộ nhiều bất cập. đặc biệt khi chúng ta tham gia hội nhập sâu và rộng vào nền kinh tế quốc tế thì pháp luật đấu thầu mua sắm công cần nhiều thay đổi phù hợp với thông lệ quốc tế. 1
8. Để có đủ cơ sở cho việc tiếp tục xây dựng và hoàn thiện pháp luật về đấu thấu mua sắm công, việc nghiên cứu lý luận và thực tiễn pháp luật của Việt Nam kết hợp với xem xét kinh nghiệm của các nước có chính sách mua sắm công tốt như Cộng hòa Pháp là điều hết sức cần thiết. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Trên phương diện nghiên cứu nói chung và với phạm vi luận văn thạc sĩ luật học nói riêng, đến nay, đây vẫn là một lĩnh vực khá mới mẻ và chưa nhiều đề tài, công trình nghiên cứu khoa học đề cập tới. Dù đã có một số luận văn của thạc sĩ nghiên cứu về đề tài mua sắm công nhưng nhìn chung các luận văn chỉ dừng lại ở việc nghiên cứu có tính chất lý luận về mua sắm công. Chẳng hạn luận văn tốt nghiệp thạc sĩ của Phạm Thị Minh Loan năm 2004 về đề tài “Pháp luật về mua sắm công ở Việt Nam” chỉ dừng lại việc nghiên cứu có tính chất khát quát về mua sắm công chứ chưa thực sự đi sâu vào các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động đấu thầu mua sắm công. Cũng có những đề tài nghiên cứu về pháp luật đấu thầu mua sắm công như luận văn tốt nghiệp thạc sĩ của Nguyễn Thị Như Trang năm 2011 về đề tài “Pháp luật về đấu thầu mua sắm công- Những vấn đề lí luận và thực tiễn”, dù đã có sự nghiên cứu sâu sắc về pháp luật đấu thầu mua sắm công nhưng sự nghiên cứu này chỉ tập trung vào các quy định pháp luật Việt Nam. Luận văn cũng đã đưa ra các quy định pháp luật một số nước như Trung Quốc, Hàn Quốc và Campuchia làm tiêu chuẩn để định hướng sự hoàn thiện pháp luật đấu thầu mua sắm công của Việt Nam trong thời gian tới nhưng các quy định được đưa ra trong luận văn khá ít ỏi, chưa đủ đáp ứng nhu cầu cần sửa đổi, bổ sung các quy định pháp luật về đấu thầu mua sắm công hiện nay. Qua nhiều năm thực thi pháp luật về đầu mua sắm công, thực tiễn đặt ra nhiều vấn đề đòi hỏi cần có những công trình nghiên cứu kĩ lưỡng hơn về 2
9. lĩnh vực này, vì vậy, chúng tôi mạnh dạn chọn đề tài “Pháp luật về đấu thầu mua sắm công của Việt Nam - Hướng hoàn thiện pháp luật từ kinh nghiệm của Cộng hòa Pháp” làm luận văn thạc sĩ luật học với mong muốn góp phần làm sáng tỏ các vấn đề vướng mắc trong quá trình thực hiện pháp luật về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam, từ đó đề xuất một vài ý kiến nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam trên cơ sở tiếp thu, học hỏi kinh nghiệm của Cộng hòa Pháp trong lĩnh vực này. 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài Mục đích nghiên cứu của đề tài là làm rõ một số vấn đề lý luận về đấu thầu mua sắm công nói chung thông qua việc khảo sát, so sánh mô hình ở Việt Nam và Cộng hòa Pháp; trên cơ sở đó xem xét, đánh giá về thực trạng pháp luật cũng như thực tiễn thi hành pháp luật đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam trong mối quan hệ so sánh với các quy định pháp luật tương ứng của Cộng hòa Pháp, từ đó làm tiền đề, cơ sở cho việc bổ sung, hoàn thiện pháp luật về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam hiện nay. Để đạt được mục đích trên, luận văn có những nhiệm vụ cụ thể sau: - Phân tích, luận giải để làm rõ những vấn đề lý luận cơ bản về đấu thầu mua sắm công, nghiên cứu bản chất, đặc điểm của đấu thầu mua sắm công; - Nghiên cứu tương quan giữa hệ thống pháp luật về đấu thầu mua sắm công Việt Nam và Cộng hòa Pháp; - Nghiên cứu thực trạng pháp luật về đấu thầu mua sắm công cũng như thực trạng thực thi pháp luật về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam, trên cơ sở so sánh, tham khảo các quy định của Cộng hòa Pháp về đấu thầu mua sắm công để xem xét, giải quyết những mâu thuẫn, bất cập trong thực tiễn áp dụng các quy định đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam; - Kiến nghị hướng sửa đổi, hoàn thiện pháp luật về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam cho phù hợp với xu hướng hội nhập quốc tế. 3
10. 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các vấn đề lý luận và thực tiễn về đấu thầu mua sắm công; các quy định hiện hành của pháp luật điều chỉnh hoạt động đấu thầu mua sắm công của Việt Nam và Cộng hòa Pháp; mối quan hệ giữa các quy định này trong tổng thể hệ thống pháp luật quốc tế liên quan đến đấu thầu mua sắm công. Phạm vi nghiên cứu của luận văn chỉ tập trung vào các khía cạnh pháp lý, cơ sở lý luận, thực tiễn và nội dung pháp luật đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam, đồng thời tham khảo quy định về đấu thầu mua sắm công của Cộng hòa Pháp. Trên cơ sở phạm vi nghiên cứu này, luận văn đưa ra những đề xuất cụ thể nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật về đấu thầu mua sắm công của Việt Nam. 5. Phương pháp nghiên cứu Trong quá trình tiếp cận và giải quyết những vấn đề mà luận văn đặt ra, luận văn sử dụng phối hợp các phương pháp nghiên cứu phổ dụng trong khoa học xã hội như: phương pháp thống kê, khảo sát; phương pháp so sánh, đối chiếu pháp luật; phương pháp phân tích, tổng hợp nhằm làm sáng tỏ những vấn đề thuộc phạm vi nghiên cứu của đề tài. 6. Tính mới và những đóng góp của đề tài Luận văn là một công trình khoa học đầu tiên ở cấp thạc sĩ luật học đề cập vấn đề lý luận, thực tiễn của pháp luật mua sắm công ở Việt Nam và tiếp thu có chọn lọc kinh nghiệm của Cộng hòa Pháp để giải quyết vấn đề vướng mắc trong quá trình thực thi pháp luật đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam. Cụ thể là: Thứ nhất: làm sáng tỏ một số vấn đề lý luận về đấu thầu mua sắm công và pháp luật về đấu thầu mua sắm công. Các nội dung như khái niệm và đặc điểm của đấu thầu mua sắm công, sự khác nhau cơ bản giữa đấu thầu mua 4
11. sắm công và các hoạt động đấu thầu khác, khái niệm và phạm vi điều chỉnh của pháp luật về đấu thầu mua sắm công, mối quan hệ giữa pháp luật về mua sắm công với các chế định pháp luật khác. Từ đó cho thấy vai trò của pháp luật trong việc bảo đảm những mục tiêu cần đạt được trong đấu thầu mua sắm công. Đây là cơ sở lý luận cơ bản để có thể nhận thức sâu sắc về đấu thầu mua sắm công và pháp luật đấu thầu mua sắm công. Thứ hai: Khái quát về sự phát triển của pháp luật Việt Nam trong thời gian qua, đồng thời hệ thống hóa các quy định hiện hành để từ đó đưa ra bức tranh toàn cảnh về pháp luật đấu thầu mua sắm công. Thứ ba: Đối chiếu các quy định của pháp luật hiện hành với thực tiễn để phân tích, đánh giá làm rõ ưu điểm và hạn chế của các quy định và hoạt động thực thi pháp luật về đấu thầu mua sắm công. Thứ tư: Nghiên cứu về lý luận cũng như thực trạng pháp luật, kết hợp với việc nghiên cứu pháp luật về đấu thầu mua sắm công của Cộng hòa Pháp, luận văn tìm ra cơ sở cho việc tiếp tục xây dựng pháp luật về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam. Từ đó mạnh dạn đề xuất một số kiến nghị cho việc tiếp tục xây dựng pháp luật về đấu thầu mua sắm công của Việt Nam trong thời gian tới. 7. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận, phụ lục và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn dự kiến kết cấu thành 3 chương, bao gồm: - Chương 1: Những vấn đề lý luận về đấu thầu mua sắm công và pháp luật về đấu thầu mua sắm công. - Chương 2: Thực trạng pháp luật về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam và thực tiễn áp dụng. - Chương 3: Kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật đối với lĩnh vực đấu thầu mua sắm công của Cộng hòa Pháp và một số kiến nghị về hoàn thiện pháp luật đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam. 5
12. Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG VÀ PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG 1.1. Những vấn đề lý luận về đấu thầu mua sắm công 1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của đấu thầu mua sắm công Đấu thầu mua sắm công là phương thức mua sắm công hiệu quả nhất và được áp dụng khá phổ biến trên thế giới. Để hiểu rõ hơn về đầu thầu mua sắm công, thiết nghĩ cần bắt đầu từ việc làm rõ hai thuật ngữ có tính chất tiền đề là “đấu thầu”và “mua sắm công”. Trên cơ sở đó luận văn sẽ làm rõ thuật ngữ “đấu thầu mua sắm công”. Về thuật ngữ “đấu thầu”. Theo từ điển tiếng Việt (Viện Ngôn ngữ học xuất bản năm 1998) được giải thích là “việc đọ công khai, ai nhận làm, ai nhận bán với điều kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc được bán (một phương thức giao làm công trình hoặc mua hàng)” [20]. Từ điển luật học có đưa ra hai khái niệm là đấu thầu hàng hóa và đấu thầu quốc tế. Theo quy định của Luật mẫu của Ủy ban Luật Thương mại quốc tế của Liên hiệp quốc (UNCITRAL) về đấu thầu hàng hóa, xây lắp và dịch vụ, đấu thầu được định nghĩa như sau: “Đấu thầu là tiến hành mua sắm hàng hóa, xây lắp và dịch vụ theo một cách nào đó” [21]. Tương tự, Điều 33- Bộ Luật Công chính của Cộng hòa Pháp quy định: “Đấu thầu là thủ tục cơ quan nhà nước lựa chọn hồ sơ dự thầu thuận lợi nhất về mặt kinh tế mà không cần tiến hành đàm phán, căn cứ vào những tiêu chí khách quan đã được thông báo trước đó cho nhà thầu Đấu thầu gồm đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế .” [9]. Còn theo định nghĩa tại Điều 4 Luật đấu thầu năm 2005 của Việt Nam: “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu để thực hiện gói thầu thuộc dự án quy định tại điều 1 của Luật này trên 6
13. cơ sở đảm bảo tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế”. Như vậy, từ các định nghĩa trên có thể nhận định khái quát rằng, đấu thầu là một phương thức lựa chọn nhà cung cấp dịch vụ, hàng hóa nhằm đảm bảo tốt nhất các yêu cầu của bên mua sắm hàng hóa, dịch vụ. Đấu thầu có những đặc trưng cơ bản như: có sự cạnh tranh về chất lượng sản phẩm và chế độ bảo hành, đặc biệt là cạnh tranh về giá cả hàng hóa, dịch vụ giữa các nhà cung cấp dịch vụ khác nhau trên thị trường nhằm đem lại quyền lợi tối ưu cho bên mua hàng (thường là bên mời thầu). Về thuật ngữ “mua sắm công”. Các từ điển hiện nay ở Việt Nam chưa có định nghĩa chính thức về thuật ngữ này. Tuy nhiên, các nước thường có những quy định mang tính định nghĩa về mua sắm công trong các đạo luật về mua sắm công hay mua sắm của chính phủ. Chẳng hạn, trong điều 1 Luật mua sắm công của Trung Quốc quy định: “Mua sắm chính phủ quy định trong luật này là việc mua sắm hàng hóa, dịch vụ, dự án được quy định trong danh mục mua sắm tập trung được tập hợp theo quy định của luật hoặc nằm trên mức chỉ tiêu, được thực hiện bởi tất cả các tổ chức nhà nước ở các cấp chính quyền, bởi các cơ quan, tổ chức mà việc mua sắm được thực hiện từ ngân sách nhà nước” [14]. Luật mua sắm công của Cộng hòa Pháp quy định: “Các quy định của bộ luật này áp dụng cho các hợp đồng công cộng và các hiệp định khung quy định như sau: Hợp đồng mua sắm được ký kết có sử dụng đến tiền giữa chính quyền ký kết hợp đồng theo quy định tại điều 2 và các nhà điều hành kinh tế công cộng hay tư nhân để đáp ứng yêu cầu của họ đối với công trình, vật tư, dịch vụ. Hiệp định khung hợp đồng giữa cơ quan có thẩm quyền ký kết hợp đồng theo quy định tại điều 2 và các nhà điều hành kinh tế công cộng hay tư nhân, mà mục đích là để thiết lập các điều khoản điều chỉnh hợp đồng được trao trong một thời gian nhất định, bao gồm giá cả khi thích hợp và số lượng dự kiến” [36]. 7
14. Ngoài ra, trong Thỏa thuận chung về mua sắm chính phủ của tổ chức thương mại thế giới (WTO) quy định: “mua sắm chính phủ là hoạt động mua sắm được tiến hành bởi cơ quan nhà nước ở trung ương và địa phương” [22]. Như vậy, xét về phương diện lý thuyết, có thể quan niệm mua sắm công là một hoạt động thường xuyên của các chính phủ nhằm hình thành cơ sở vật chất cho việc thực hiện các chức năng, nhiệm vụ của chính phủ cũng như của các cơ quan nhà nước khác trong bộ máy nhà nước. Mua sắm công có những đặc trưng cơ bản như: nguồn vốn dùng để mua sắm công là vốn ngân sách nhà nước; chủ thể thực hiện mua sắm công là các cơ quan nhà nước, tổ chức thuộc sở hữu nhà nước từ trung ương đến địa phương; mục đích mua sắm công là trang bị điều kiện cơ sở vật chất để thực hiện các hoạt động của các cơ quan trong bộ máy nhà nước các cấp. Về thuật ngữ “đấu thầu mua sắm công”. Như đã đề cập ở trên, gắn liền với việc mua sắm công là quá trình tổ chức thực hiện mua sắm công. Trên thực tế, quá trình này thường được thực hiện thông qua nhiều phương thức khác nhau như: đấu thầu, chỉ định thầu, chào hàng cạnh tranh, mua sắm trực tiếp , trong đó phương thức đấu thầu luôn được xem là cơ chế mua sắm ưu việt nhất để giúp bên mua lựa chọn được nhà thầu có đủ tiêu chuẩn thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ, hàng hóa cho mình. Qua nghiên cứu, tìm hiểu pháp luật về mua sắm công của một số quốc gia trên thế giới cho thấy, nhìn chung các nước đều thừa nhận đấu thầu là một trong các phương thức cơ bản để thực hiện mua sắm hàng hóa, dịch vụ của chính phủ. Theo phương thức này, pháp luật các nước đều quy định rõ một nguyên tắc chung là bên mời thầu phải công khai thông báo mời thầu đến tất cả các nhà thầu có đủ tiêu chuẩn, điều kiện tham gia đấu thầu trong thời hạn thông 8
15. báo. Nội dung đấu thầu thường bao gồm việc đấu thầu về tiêu chuẩn kỹ thuật của hàng hóa, về giá cả và về điều kiện bảo hành đối với sản phẩm hàng hóa. Nhà thầu nào đáp ứng tốt nhất các điều kiện về tiêu chuẩn kỹ thuật của hàng hóa, giá cả hàng hóa và chế độ bảo hành theo yêu cầu của bên mời thầu thì sẽ được coi là trúng thầu và có quyền ký kết hợp đồng cung cấp hàng hóa, dịch vụ với bên mời thầu. Tóm lại, từ kết quả phân tích trên đây, có thể định nghĩa khái quát về khái niệm “đấu thầu mua sắm công” như sau: Đấu thầu mua sắm công là phương thức được áp dụng trong mua sắm công, theo đó các cơ quan, tổ chức của Nhà nước (bên mời thầu) chủ động mời các nhà thầu có đủ tiêu chuẩn theo quy định tham gia đề xuất phương án cung cấp hàng hóa, dịch vụ (hồ sơ dự thầu) dựa trên các yêu cầu cụ thể về tiêu chuẩn kỹ thuật, chất lượng hàng hóa, giá cả và chế độ bảo hành đối với hàng hóa (hồ sơ mời thầu) để thông qua đó giúp bên mời thầu lựa chọn được nhà cung cấp hàng hóa, dịch vụ đáp ứng tốt nhất các yêu cầu về hàng hóa, dịch vụ cần mua sắm. Từ định nghĩa trên, có thể khái quát một số đặc điểm sau đây của hoạt động đấu thầu mua sắm công: Thứ nhất, đấu thầu mua sắm công là một phương thức mua sắm của chính phủ (cụ thể hơn là mua sắm của các cơ quan, tổ chức của Nhà nước). Phương thức này do Chính phủ tổ chức thực hiện thống nhất trong cả nước theo một quy trình chặt chẽ do pháp luật quy định, nhằm đảm bảo tính khách quan, chính xác trong việc lựa chọn nhà thầu đủ tiêu chuẩn trong cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho các cơ quan, tổ chức trong bộ máy nhà nước. Đặc điểm này cho phép phân biệt giữa đấu thầu mua sắm công với phương thức đầu thầu mua sắm hàng hóa, dịch vụ của các chủ thể khác không phải là các cơ quan, tổ chức của Nhà nước (đấu thầu mua sắm tư), chẳng hạn như việc mua 9
16. sắm của các doanh nghiệp, các tổ chức xã hội, các hiệp hội nghề nghiệp Thứ hai, đấu thầu mua sắm công được thực hiện theo một quy trình riêng mang tính chuẩn hóa và rất chặt chẽ, do nhà nước quy định. Quy trình lựa chọn nhà thầu trong mua sắm công là cách thức lựa chọn nhà cung cấp phù hợp với tiêu chuẩn khách quan mà bên mời thầu đưa ra. Không giống với việc đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thương mại, quy trình đấu thầu mua sắm công phải tuân thủ chặt chẽ quy định của pháp luật, từ việc lập kế hoạch đấu thầu cho đến thực hiện hợp đồng và nghiệm thu công trình. Thông thường, đối với những gói thầu không yêu cầu về yếu tố kỹ thuật cao, hầu hết các doanh nghiệp hoạt động ở lĩnh vực nhất định đều có thể đáp ứng được yêu cầu của gói thầu thì quy trình đấu thầu sẽ thực hiện theo hình thức đấu thầu rộng rãi. Trường hợp gói thầu phải được thực hiện bởi những nhà thầu có kinh nghiệm, có tính chất kỹ thuật cao thì việc lựa chọn nhà thầu sẽ thực hiện theo hình thức đấu thầu hạn chế. Thứ ba, đấu thầu mua sắm công được thực hiện dưới sự kiểm soát của Nhà nước (cụ thể là của các cơ quan quyền lực nhà nước như Quốc hội, nghị viện, hội đồng nhân dân ). Sở dĩ như vậy là bởi vì, đấu thầu mua sắm công là hoạt động được thực hiện trên cơ sở nguồn vốn của ngân sách nhà nước, vốn dĩ được hình thành từ các khoản đóng góp của nhân dân dưới dạng thuế, lệ phí, phí và các khoản vay nợ, đóng góp tự nguyện khác. Vì vậy, quá trình thực hiện việc đấu thầu mua sắm công và kiểm soát hoạt động đấu thầu mua sắm công đều dựa trên cơ sở các quy phạm pháp luật mang tính mệnh lệnh hành chính. Pháp luật các nước đều quy định, mỗi giai đoạn, mỗi bước thực hiện việc lựa chọn nhà thầu đều phải có sự giám sát, kiểm tra của cơ quan cấp trên hoặc cơ quan có chức năng kiểm soát riêng về hoạt động đấu thầu. Chẳng hạn, một cơ quan, tổ chức có nhu cầu mua sắm trang thiết bị vật 10
17. tư phục vụ cho hoạt động thường xuyên, trước khi tiến hành việc lựa chọn nhà thầu, cơ quan có nhu cầu sử dụng vật tư phải báo cáo về thực trạng vật tư và nhu cầu thay đổi, mua mới vật tư. Sau khi được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt thì mới thực hiện các bước như lập kế hoạch đấu thầu, thực hiện đấu thầu. Trong quá trình tiến hành đấu thầu, cơ quan đóng vai trò làm chủ đầu tư phải báo cáo định kỳ tiến độ thực hiện lựa chọn nhà thầu, thực hiện đầy đủ nghĩa vụ khi các cơ quan chuyên môn kiểm tra định kỳ hoặc đột xuất việc thực hiện gói thầu. 1.1.2. Ý nghĩa, vai trò của đấu thầu mua sắm công Không thể phủ nhận rằng đấu thầu mua sắm công là phương thức mua sắm công tốt nhất hiện nay nhằm đáp ứng được yêu cầu quản lý tài chính nhà nước trong bối cảnh khủng hoảng kinh tế toàn cầu. Về lý thuyết, có thể nhận thấy vai trò, ý nghĩa của đấu thầu mua sắm công được thể hiện ở những khía cạnh chủ yếu sau đây: Một là, đảm bảo tối đa hiệu quả kinh tế trong việc mua sắm công. Tính hiệu quả kinh tế trong hoạt động mua sắm công theo phương thức đấu thầu được thể hiện ở hai khía cạnh: (i) Tính hiệu quả trong từng lần mua sắm. Dưới góc độ kinh tế, tính hiệu quả trong quá trình mua sắm được thể hiện ở việc mua sắm được hàng hóa, dịch vụ phù hợp với giá rẻ nhất và đúng thời điểm nhất. Để đáp ứng các yêu cầu đó thì yếu tố quyết định là hình thức mua sắm. Mua sắm thông qua nhiều hình thức: đấu thầu, mua sắm trực tiếp, chỉ định nhà cung cấp, chào hàng cạnh tranh Thực tế cho thấy mua sắm công được thực hiện qua đấu thầu rộng rãi là hình thức mua sắm công cho phép mua được hàng hóa, dịch vụ với giá thấp nhất nhưng đem lại giá trị sử dụng cao. (ii) Tính hiệu quả đối với nền kinh tế. Hoạt động đấu thầu trong mua 11
18. sắm công sẽ đem lại cho nền kinh tế những sản phẩm có chất lượng cao lại hiệu quả kinh tế cho nhà nước, thúc đẩy sự tăng trưởng và phát triển nền kinh tế quốc gia, tạo động lực cho sự phát triển của các ngành sản xuất trong nước. Qua đó, tạo nên mặt bằng mới về hạ tầng kỹ thuật với công nghệ tiên tiến hiện đại, từ đó xây dựng tư duy mới trong xã hội hiện đại theo mục tiêu công nghiệp hóa và hiện đại hóa nền kinh tế đất nước. Hai là, đấu thầu mua sắm công đảm bảo mục tiêu chính trị - xã hội. Ngân quỹ của hoạt động mua sắm công chủ yếu và cuối cùng đều có nguồn gốc từ ngân sách, tức là có nguồn gốc từ các khoản đóng góp của nhân dân. Ngoài việc đảm bảo hiệu quả kinh tế, mua sắm công bằng hình thức đấu thầu sẽ giúp tăng cường lòng tin của nhân dân đối với chi tiêu của chính phủ. Đấu thầu là một quy trình minh bạch hoạt động mua sắm của nhà nước, qua đó, hoạt động tiêu dùng của chính phủ được công khai cho nhân dân kiểm tra, giám sát, tránh tình trạng thông thầu, tham nhũng trong hoạt động mua sắm công. Thừa nhận đấu thầu là hình thức mua sắm chủ yếu của chính phủ chính là khẳng định quyền tự do kinh doanh – một quyền được quy định trong Hiến pháp. Trong đấu thầu, nhà thầu có đủ năng lực đều có quyền tham gia đấu thầu, bất kỳ sự hạn chế không hợp lý nào như hạn chế sự tham gia của một nhóm nhà thầu hoặc quy định dành quyền ưu tiên cho một nhóm nhà thầu khác được đưa ra đều có thể bị nhà thầu hoặc cá nhân, tổ chức khác khiếu nại tới cơ quan có thẩm quyền để xem xét. Việc đánh giá hồ sự dự thầu được thực hiện trên một mặt bằng, hồ sơ dự thầu nào đáp ứng yêu cầu về mặt kỹ thuật và có giá thấp nhất sẽ được lựa chọn. Để bảo đảm quyền tự do kinh doanh, nguyên tắc công khai, minh bạch, cạnh tranh công bằng luôn được pháp luật các quốc gia trên thế giới ghi nhận là như là quy định mang tính nền tảng cho mọi hoạt động đấu thầu. Bản chất của mua sắm công chính là một giao dịch kinh tế giữa nhà 12
19. nước và chủ thể khác, trong bối cảnh kinh tế quốc tế hội nhập như hiện nay, giao dịch này không chỉ nằm trong phạm vi quốc gia mà còn là những giao dịch mang tính quốc tế, vì vậy tiến hành mua sắm công bằng đấu thầu công khai, rộng rãi thể hiện tính hài hòa của quốc gia với hoạt động mua sắm chính phủ của quốc tế, thúc đẩy quá trình hội nhập của quốc gia. Ba là, đấu thầu mua sắm công góp phần kiểm soát chi tiêu trong lĩnh vực mua sắm, chi tiêu công. Đấu thầu mua sắm công là một công cụ quan trọng giúp các chính phủ quản lý chi tiêu, sử dụng các nguồn vốn của Nhà nước sao cho có hiệu quả và chống thất thoát, lãng phí. Đó là những khoản tiền được chi dùng cho đầu tư phát triển mà có sự tham gia của các tổ chức nhà nước, doanh nghiệp có cổ phần, vốn góp của nhà nước ở một mức độ nào đó, cũng như cho mục tiêu duy trì các hoạt động của bộ máy Nhà nước. Việc chi tiêu, sử dụng tiền của Nhà nước thông qua đấu thầu sẽ giúp các cơ quan quan lý có điều kiện xem xét, quản lý và đánh giá một cách minh bạch các khoản chi tiêu do quá trình đấu thầu phải tuân thủ các quy trình chặt chẽ với sự tham gia của nhiều bên; tạo điều kiện để thúc đẩy tiến trình đổi mới nền kinh tế từ cơ chế tập trung bao cấp, cơ chế “xin”, “cho”sang cơ chế cạnh tranh; thực hiện dân chủ hóa nền kinh tế, khắc phục những nhược điểm của những thủ tục hành chính nặng nề cản trở sự năng động, sáng tạo. Pháp luật về đấu thầu mua sắm công đang cùng với các quy định về thực hành tiết kiệm chống lãng phí, pháp luật về tham phòng, chống tham nhũng tạo thành chuỗi công cụ hữu hiệu để chống lại các hành vi gian lận, tham nhũng và lãng phí trong việc chi tiêu các nguồn tiền của Nhà nước, góp phần làm lành mạnh hóa các quan hệ xã hội nhờ thực hiện các hoạt động mua sắm công theo đúng luật pháp. Bốn là, đấu thầu mua sắm công đảm bảo sự cạnh tranh lành mạnh và 13
20. công bằng giữa các nhà cung cấp hàng hóa, dịch vụ trên thị trường. Thật vậy, hình thức đấu thầu trong mua sắm công tạo nên một thị trường cạnh tranh bình đẳng đối với tất cả các doanh nghiệp. Để tham gia vào thị trường, đòi hỏi doanh nghiệp phải năng động và có khả năng về trình độ, năng lực chuyên môn, đội ngũ cán bộ quản lý giỏi, năng động luôn tiếp cận và cọ sát với thị trường, đội ngũ công nhân có chuyên môn và tay nghề cao, khả năng áp dụng khoa học công nghệ mới vào sản xuất kinh doanh. Trang bị cơ sở vật chất kĩ thuật và máy móc thiết bị thi công đồng bộ, hiện đại để đáp ứng nhu cầu thị trường. Cung cấp hàng hóa, dịch vụ thông qua hình thức đấu thầu là động lực mạnh mẽ giúp cho các nhà thầu trong nước tham gia vào thị trường mang tính cạnh tranh, là điều kiện để các doanh nghiệp xây dựng Việt nam có đủ điều kiện và cơ hội hội nhập với khu vực và thế giới. 1.2. Một số vấn đề lý luận về pháp luật đấu thầu mua sắm công 1.2.1. Phạm vi điều chỉnh của pháp luật đấu thầu mua sắm công Mỗi một lĩnh vực pháp luật đều có đối tượng/ phạm vi điều chỉnh riêng. Việc xác định rõ đối tượng điều chỉnh sẽ là tiền đề cơ bản cho sự hình thành và phát triển của từng lĩnh vực pháp luật, xác định phương hướng, giải pháp hoàn thiện phù hợp với yêu cầu của từng lĩnh vực pháp luật và cũng để phân biệt lĩnh vực pháp luật này với lĩnh vực pháp luật khác [13]. Đối với lĩnh vực pháp luật đấu thầu mua sắm công, đối tượng điều chỉnh của lĩnh vực pháp luật này chính là các quan hệ xã hội phát sinh giữa các chủ thể có liên quan trong quá trình thực hiện việc đấu thầu mua sắm công. Ở mức độ khái quát, có thể hình dung phạm vi, đối tượng điều chỉnh của pháp luật đấu thầu mua sắm công bao gồm các nhóm quan hệ xã hội cơ bản sau đây: - Nhóm quan hệ xã hội phát sinh giữa các cơ quan nhà nước có liên quan với chủ thể có nhu cầu mua sắm công trong việc thực hiện các thủ tục 14
21. đấu thầu mua sắm công. Đây là nhóm quan hệ theo “chiều dọc”, thể hiện bản chất là quan hệ quản lý giữa chủ thể có nhu cầu mua sắm công với các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong quá trình thực hiện thủ tục đấu thầu mua sắm công. Xét về bản chất, nhóm quan hệ xã hội này được xác lập giữa chủ thể có nhu cầu mua sắm công với các cơ quan nhà nước khác (chủ thể có thẩm quyền) nhằm thực hiện các thủ tục hành chính theo quy định của pháp luật trong quá trình tổ chức đấu thầu mua sắm công. Trên nguyên tắc, các chủ thể tham gia vào nhóm quan hệ xã hội này bao gồm: cơ quan thực hiện mua sắm (là cơ quan có trách nhiệm lập kế hoạch mua sắm, tổ chức lựa chọn nhà cung cấp thông qua phương thức đấu thầu, ký kết hợp đồng cung cấp hàng hóa, dịch vụ và tổ chức thực hiện hợp đồng); cơ quan phê duyệt kế hoạch mua sắm (thường là cơ quan chủ quản của chủ thể có nhu cầu mua sắm công); cơ quan thẩm định kết quả của từng giai đoạn mua sắm công và cuối cùng là cơ quan kiểm soát quá trình mua sắm công. Trong quá trình đấu thầu mua sắm công, quan hệ phát sinh giữa các cơ quan nhà nước chủ yếu mang tính chất chấp hành – điều hành, do đó các quy định pháp luật điều chỉnh những quan hệ này mang tính chất quyền uy, mệnh lệnh hành chính [12]. - Nhóm quan hệ xã hội phát sinh giữa chủ thể có nhu cầu mua sắm công (gọi là bên mua) với chủ thể là các nhà thầu có đủ tiêu chuẩn tham gia đấu thầu mua sắm công. Đây là nhóm quan hệ theo “chiều ngang”, thể hiện bản chất là quan hệ giao dịch bình đẳng giữa các bên tham gia trên cơ sở thỏa thuận và tuân thủ đúng các quy định chung của pháp luật về đấu thầu. Nhóm quan hệ này phát sinh khi bên mời thầu đưa ra các yêu cầu và nhà thầu tiến hành nộp hồ sơ đăng ký dự thầu hoặc hồ sơ dự thầu thể hiện việc đáp ứng yêu cầu đó. Khi một nhà thầu hoặc một nhóm nhà thầu được xác định là trúng thầu thì khi đó các bên sẽ xác lập quan hệ hợp đồng mua bán 15