Luận văn Pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam

Nội dung text: Luận văn Pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam

1. MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục MỞ ĐẦ U 1 Chƣơng 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO 6 ĐẢM TIỀN VAY LÀ BẤT ĐỘNG SẢN 1.1. Khái niệm, đặc điểm tài sản bảo đảm tiền vay là bất 7 động sản 1.2. Khái niệm, đặc điểm xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là 19 bất động sản 1.3. Mục đích của việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất 25 động sản 1.4. Yêu cầu của việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất 26 động sản 1.5. Nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản 27 Chƣơng 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO 33 ĐẢM TIỀN VAY LÀ BẤT ĐỘNG SẢN CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM 2.1. Trình tự, thủ tục xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất 36 động sản của ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam 2.2. Phƣơng thức xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động 43 sản của ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam 2.2.1. Phương thứ c thỏ a thuậ n 44 2.2.2. Phương thứ c xử lý tà i sả n bả o đả m tiề n vay là bấ t độ ng sả n 47 trong trườ ng hợ p không có thỏ a thuậ n
2. 2.2.2.1. Phương thứ c bá n tà i sả n 47 2.2.2.2. Phương thứ c nhậ n chí nh tà i sả n bả o đả m tiề n vay để thay 51 thế cho việ c thự c hiệ n nghĩ a vụ đượ c bả o đả m 2.2.2.3. Khở i kiệ n ra tò a á n 53 2.3. Chủ thể tham gia quá trình xử lý tài sản bảo đảm tiền vay 68 là bất động sản của ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam 2.4. Thời điểm xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản 73 của ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam 2.5. Thanh toán thu hồi nợ từ việc xử lý tài sản bảo đảm tiền 74 vay là bất động sản của ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam Chƣơng 3: MỘT SỐ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ 78 XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM LÀ BẤT ĐỘNG SẢN CỦ A NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM 3.1. Cơ sở hoàn thiện pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền 78 vay là bất động sản của ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam 3.2. Các nguyên tắc cơ bản của việc hoàn thiện pháp luật về 81 xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản 3.3. Một số kiến nghị, giải pháp hoàn thiện pháp luật về xử 83 lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản ở Việt Nam KẾT LUẬN 100 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 102
3. MỞ ĐẦ U 1. Lý do chọn đề tài Trong xu thế nền kinh tế nước ta đang chuyển đổi, hội nhập để phát triển mạnh mẽ, hệ thống ngân hàng ở Việt Nam đã có sự chuyển biến tích cực, từng bước hòa nhịp và bắt kịp với thị trường quốc tế. Đặc biệt hoạt động tín dụng của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam đã đạt được những thành tựu đáng kể đáp ứng được nhu cầu hội nhập của đất nước. Tuy nhiên bên cạnh những thành tựu đã đạt được, các ngân hàng thương mại đang lâm vào tình trạng không hiệu quả về tài chính, rõ rệt nhất là tình hình nợ quá hạn trong những năm gần đây có xu hướng tăng lên, gây áp lực đối với nền kinh tế. Bảo đảm tiền vay là biện pháp quan trọng nhằm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của người vay mà cũng nhằm bảo đảm vốn đối với ngân hàng thương mại. Ở Pháp, Bộ luậ t Dân sự , mộ t số đạ o luậ t khá c cũ ng quy đị nh rấ t nhiề u về bả o đả m thực hiện nghĩa vụ dân sự, bảo đảm tiề n vay, tài sản bảo đảm tiền vay và xử lý tà i sả n bảo đảm tiền vay . Bộ luậ t D ân sự củ a Nga năm 1995, Luậ t về cầ m cố bấ t độ ng sả n củ a Nga năm 1998 cũng có các quy đị nh đề cậ p về vấ n đề này. Hiện nay, pháp luật Việt Nam về bảo đảm tiền vay vẫn còn chưa chặt chẽ hoặc có những quy định còn quá cởi mở, trao quyền chủ động lớn cho các tổ chức tín dụng và các doanh nghiệp trong quá trình thỏa thuận các biện pháp bảo đảm nợ cũng như mở rộng quyền cho các tổ chức tín dụng, bao gồm cả vấn đề xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ quá hạn nhằm hạn chế rủi ro tín dụng. Tuy nhiên, nợ quá hạn vẫn là vấn đề tồn tại nóng bỏng của các ngân hàng thương mại hiện nay. Cơ chế thu hồi nợ quá hạn chủ yếu là xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của khách hàng. Nhưng hiện nay, xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là vấn đề nan giải khó giải quyết, dẫn đến hàng nghìn tỷ đồng vốn của các ngân hàng thương mại đang bị "chôn" trong các tài sản cầm cố, thế chấp mà vẫn chưa được xử lý. Đây cũ ng là vấ n đề đau đầ u củ a cá c ngân hà ng ở c ác 1
4. nướ c có hệ thố ng ngân hà ng phá t triể n mạ nh như Mỹ , Pháp Tình trạng này là do tồn tại bất cập từ nhiều phía: từ các văn bản pháp luật, các cơ quan chủ quản và các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm tiền vay để thu hồi nợ trong các ngân hàng thương mại. Theo pháp luật Việt Nam, các loại tài sản đưa ra để bảo đảm tiền vay rất phong phú và đa dạng (có thể là động sản, bất động sản, quyền tài sản ). Đặc biệt về vấn đề xử lý tài sản bảo đảm là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam hiệ n nay rấ t phứ c tạ p , đượ c điề u chỉ nh bở i nhiề u văn bản pháp luật như: Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai, Luật Các tổ chức tín dụng Hơn nữ a, pháp luật hiện hành đã có những quy định cụ thể về thế chấp tài sản là bấ t độ ng sả n hình thành trong tương lai , nhưng chưa có quy định cụ thể về việc bán và xử lý tà i sản bả o đả m là bấ t độ ng sả n hì nh thà nh trong tương lai. Vì vậ y , áp dụng đúng, linh hoạ t các quy định pháp luật cũng như đưa ra các giải pháp hoàn thiện các vấn đề còn thiếu đồng bộ, không phù hợp của hệ thống pháp luật trong việc xử lý tài sản bảo đảm là bất động sản là vấn đề đang được đặt ra cho các ngân hàng thương mại ở Việt Nam. Chính những lý do kể trên đã giúp học viên lựa chọn đề tài: "Pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam" làm luận văn thạc sỹ luật học . Với đề tài này, học viên mong muốn được tiếp tục nghiên cứu những vấ n đề lý luậ n , thự c trạ ng pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam. Qua đó phân tích, đánh giá thực trạng, trên cơ sở đó học viên đưa ra các kiến nghị và có giải pháp nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Hiệ n nay có nhiề u sách tậ p trung tì m hiể u và nghiên cứu các vấn đề xung quanh tài sản bảo đảm tiền vay và xử lý tài sản bảo đảm tiền vay . Như: 2
5. giáo trình, sách tham khảo của các trườ ng Đạ i họ c Quố c gia , Đạ i họ c Luậ t Hà Nộ i, Học việ n Ngân hà ng, Học việ n Tài chính Trong giới luật học , nhiều tác giả lựa chọn pháp luật về xử lý tà i sả n bả o đả m tiề n vay là đề tài nghiên cứu dướ i gó c độ lý luậ n , như Luậ n á n tiế n s ĩ "Nhữ ng giả i phá p bả o đả m tiề n vay của ngân hà ng thương mạ i ", của Nguyễ n Như Minh , Trường Đại học Tài chính - Kế toán, Thành phố Hồ Chí Minh, 1996; nhiề u luậ n văn thạ c s ĩ đã đề cậ p đế n vấ n đề chế độ phá p lý về xử lý tà i sả n đả m bả o tiề n vay củ a cá c tổ chứ c tí n dụ ng hay cá c ngân hà ng ; cũng như các bài viết mang tính nghiên cứu trao đổi của các chuyên gia pháp lý đăng trên các tạp chí chuyên ngành : Tạp chí Ngân hà ng , Tạp chí Luật học, Tạp chí Dân chủ và pháp luật, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp điện tử, Thời báo Kinh tế Việt Nam, website củ a Ngân hàng Nhà nước Việt Nam , website củ a Hiệ p hộ i Ngân hà ng Việ t Nam . Hơn nữ a, nhiều hội thảo của Bộ Tài chính , Hiệ p hộ i Ngân hà ng đã được tổ chức nhằm tháo gỡ và giải quyết các vướng mắc về tà i sả n bả o đả m tiề n vay và xử lý tài sản bảo đảm tiền vay . Tuy nhiên, giáo trình , sách tham khảo , các đề tài , nhữ ng bà i viế t và nhiề u buổ i hộ i thả o đều nghiên cứu khái quát chung về xử lý tài sản bảo đảm tiề n vay cũ ng như đưa ra nhữ ng giả i phá p , phương hướ ng hoà n thiệ n pháp luật chung mang tí nh bao trù m về tà i sả n bảo đảm tiền vay nói chung , xử lý tà i sả n bảo đả m tiề n vay nó i riêng . Thự c tế chưa có nghiên cứ u nà o thự c sự chuyên sâu về vấ n đề xử lý tà i sả n bả o đả m tiề n vay là bấ t độ ng sả n đố i vớ i ngân hàng thương mại . Chính vì vậy luận văn "Pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiề n vay là bấ t độ ng sả n của ngân hàng thương mại ở Việ t Nam" là một đề tài nghiên cứ u mang tí nh cấ p t hiế t nhằ m gó p phầ n và o việ c nghiên cứ u , hoàn thiệ n phá p luậ t về vấ n đề nà y phù hợ p vớ i thự c tiễ n phát triển của đất nước. 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu đề tài Việc nghiên cứu đề tài nhằm hoàn thiện hệ thống lý luận về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản cũng như góp phần nâng cao hiệu quả 3
6. của công tác xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam. Để đạt được mục đích đó, luận văn phải giải quyết được các nhiệm vụ cụ thể sau: - Làm rõ những vấn đề lý luậ n liên quan đến xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam như: khái niệm, đặc điểm và vai trò của việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hà ng thương mại ở Việt Nam. - Tìm hiểu thực trạng pháp luật của vấn đề xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam trên cơ sở có so sánh và đối chiếu với pháp luật nước ngoài về vấn đề này , từ đó tìm ra vướng mắc và khó khăn trong vấn đề này. - Trên cơ sở nghiên cứ u lý luậ n , đánh giá thực trạng pháp luật , luậ n văn đề xuấ t các phương hướng và kiến nghị giải pháp hoàn thiện pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hà ng thương mại ở Việt Nam. 4. Phƣơng pháp nghiên cứu Đề tài sử dụng các phương pháp nghiên cứu khác nhau như phương pháp duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, phương pháp nghiên cứu tài liệu, phương pháp phân tích, tổng hợp, thống kê, so sánh, phân tích số liệu; kết hợp giữa lý luận và thực tiễn tư duy logic để phân tích chứng minh các nội dung trong luậ n văn . 5. Đối tƣợng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những vấn đề lý luận và thực tiễn liên quan đến xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam. 4
7. Phạm vi nghiên cứu của đề tài là các vấn đề liên quan đến xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản; thực trạng pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam và các kiến nghị nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam. 6. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương: Chương 1: Những vấn đề chung về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản. Chương 2: Thực trạng pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hà ng thương mại ở Việt Nam. Chương 3: Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hà ng thương mại ở Việt Nam. 5
8. Chƣơng 1 NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY LÀ BẤT ĐỘNG SẢN Nề n kinh tế Việ t Nam đang trong quá trì nh hộ i nhậ p nên việ c hì nh thành mộ t môi trườ ng kinh tế cạ nh tranh là tất yếu . Trong khi đó, hệ thố ng văn bả n phá p luậ t về doanh nghiệ p và đầ u tư chưa đồ ng bộ , thườ ng xuyên thay đổ i, nhữ ng rủ i ro cho cá c khoả n vay tạ i cá c ngân hà ng thương mạ i ở Việ t Nam có xu hướ ng gia tăng. Do vậy, Đạ i hộ i đạ i biể u toà n quố c lầ n thứ IX củ a Đả ng đã chỉ ra: Hình thành đồng bộ khuôn khổ pháp lý, áp dụng đầy đủ hơn các thiết chế và chuẩn mực quốc tế về an toàn trong kinh doanh tiền tệ - ngân hàng. Giải quyết nợ tồn đọng đi đôi với tăng cường những chế định pháp lý, kinh tế và hành chính về nghĩa vụ trả nợ của người đi vay và bảo vệ quyền thu nợ hợp pháp của người cho vay. Tăng cường năng lực tự kiểm tra của các tổ chức tín dụng và công tác thanh tra, giám sát của các cơ quan chức năng, không để xảy ra đổ vỡ tín dụng [20]. Nghị quyết Hội nghị lần thứ sáu Ban Chấp hành Trung ương Đảng khóa X về tiếp tục hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa như sau: "Nâng cao chất lượng tín dụng, khả năng sinh lời, xử lý nhanh nợ đọng, giảm tỷ lệ nợ xấu xuống mức an toàn; tăng vốn tự có của các ngân hàng thương mại đạt chuẩn mực quốc tế. Tạo điều kiện thuận lợi cho dân cư và doanh nghiệp tiếp cận với các sản phẩm và tiện ích ngân hàng" [21]. Hiệ n nay, bảo đảm tiền vay chính là biện pháp tối ưu để đảm bảo cho khoản vốn cho vay của ngân hàng thương mại ở Việ t Nam. Bảo đảm tiền vay bằ ng tà i sả n là mộ t hì nh thứ c bả o đả m đượ c á p dụ ng tương đố i phổ biế n , trong đó bấ t độ ng sả n là lo ại tài sản dùng để bảo đảm tiền vay là chủ yếu . Tuy 6
9. nhiên, khái niệm bất động sản đang là một vấn đề còn gây nhiều tranh cãi nên khái niệm tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản cũng đang được các nhà luậ t họ c, các nhà kinh tế họ c hiể u theo nhiề u cá ch khá c nhau . 1.1. KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY LÀ BẤT ĐỘNG SẢN Tài sản bảo đảm tiền vay được hiểu là tài sản của bên bảo đảm dùng để cầm cố , thế chấ p, bảo lãnh để bảo đảm thự c hiệ n nghĩ a vụ trả nợ đố i vớ i bên nhậ n bả o đả m . Tài sản bảo đảm tiền vay có nhiều loại và được ph ân loạ i theo nhiề u cá ch : Theo Luậ t La tinh : bấ t độ ng sả n, độ ng sả n, tài sản hữu hình , tài sản vô hình , vậ t tiêu hao v à vật không tiêu hao , vậ t cù ng loạ i và vậ t đặ c đị nh, vố n và lợ i tứ c , vậ t đượ c sở hữ u và vậ t không đượ c sở hữ u , tài sản công và tài sản tư ; Theo Luậ t Anh - Mỹ: "quyề n sở hữ u đố i nhân và quyề n sở hữ u đố i vậ t, đấ t đai và các tài sản khác bao gồm tiền , độ ng sả n hữ u hì nh mà không phải tiền, độ ng sả n vô hì nh và cá c quỹ " [46, tr. 62]. Hiệ n nay , khái niệm tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản chưa đượ c quy đị nh cụ thể trong cá c văn bả n luậ t tạ i nhiề u quố c gia . Ở Việt Nam , các văn bản luật hiện hành chỉ quy định khái niệm chung về tài sản bảo đảm như Bộ luậ t Dân sự Việ t Nam năm 2005, tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch . Khoản 2, Điề u 3 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm (sau đây gọi tắt là Nghị định 163/2006/NĐ-CP) quy đị nh: "Tài sản được phép giao dị ch là tà i sả n không bị cấ m giao dị ch theo quy đị nh củ a phá p luậ t tạ i thờ i điể m xá c lậ p giao dị ch bả o đả m " [12]. Ngoài những điều kiện về tài sản bảo đảm trên thì pháp luật ở Việt Nam còn đưa ra khái niệm về tài sản bảo đả m rấ t cụ thể : Khoản 7, Điề u 3, Nghị đị nh 163/2006/NĐ-CP đề cậ p : "Tài sản bảo đả m là tà i sả n mà bên bả o đả m dù ng để bả o đả m thự c hiệ n nghĩ a vụ dân sự đố i vớ i bên nhậ n bả o đả m " [12]. 7
10. Khoản 1, Điề u 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP cũng quy định : Tài sản bảo đảm do cá c bên thỏ a thuậ n và thuộ c sở hữ u củ a bên có nghĩ a vụ hoặ c thuộ c sở hữ u củ a ngườ i thứ ba mà ngườ i nà y cam kế t dù ng tà i sả n đó để bả o đả m thự c hiệ n nghĩ a vụ củ a bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền. Tài sản bảo đả m có thể là tà i sả n hiệ n có, tài sản hình thành trong tương lai và đượ c phé p giao dị ch [12]. Theo phá p luậ t Việ t Nam , các loại tài sản đưa ra để bảo đảm tiền vay rấ t phong phú và đa dạ ng (có thể là động sản , bấ t độ ng sả n, quyề n sử dụng đấ t, quyề n tà i sả n ). Thông thườ ng , nế u khoả n vay có tà i sả n bả o đả m có tí nh thanh khoả n cao sẽ có lã i suấ t cho vay thấ p hơn so vớ i khoả n vay mà tà i sả n bảo đảm là bất động sản có tính thanh khoả n t hấ p. Tính thanh khoản của tài sản bảo đảm theo tiêu chí trên đúng với các nước có nền kinh tế phát triển như Hoa Kỳ , song theo tậ p quá n mộ t số nướ c như Việ t Nam , Trung Quố c , Thái Lan thì cá c ngân hà ng lạ i thườ ng quan tâm đế n cá c tà i sả n bả o đả m có giá trị cao như nhà , đấ t. Mặ c dù , đấ t đai là loạ i tà i sả n khó chuyể n nhượ ng nhưng theo mộ t số quan để m cho rằ ng đây là loạ i tà i sả n bả o đả m bề n vữ ng nhấ t bở i lẽ nó không bao giờ mất giá hoàn toàn. Hiệ n nay, thự c tế hoạ t độ ng bả o đả m tiề n vay tạ i cá c ngân hà ng thương mạ i cho thấ y rằ ng tà i sả n là bấ t độ ng sả n đượ c sử dụ ng phổ biế n nhấ t để bả o đả m nghĩ a vụ trả nợ tiề n vay . Tuy không phải là tài sản có tính thanh khoả n cao , nhưng đây là tà i sả n có tí nh ổ n đị nh cao, giá trị lớn và dễ quản lý nên được cá c ngân hà ng rấ t "ưa chuộ ng". Do đó , không phả i tự nhiên mà cá c nhà luậ t họ c ở Liên bang Nga đã thay đổ i Luậ t Liên bang về thế chấ p và cầ m cố bấ t độ ng sả n và o thá ng 12/2008, sự điều chỉnh này nhằm hạn chế rủi ro trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản cũng như bảo vệ quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia giao dịch tại cá c tổ chứ c tí n dụ ng, trong đó có các ngân hàng thương mại . Tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản do các bên thỏa thuận và thuộ c sở hữ u củ a bên có nghĩ a vụ hoặ c thuộ c sở hữ u củ a ngườ i thứ ba mà 8
11. ngườ i nà y cam kế t dù ng bấ t độ ng sả n đó để bả o đả m thự c hiệ n nghĩ a vụ củ a bên có nghĩ a vụ đố i vớ i bên có quyề n (có thể là bất động sản hiện có hoặc bấ t độ ng sả n hình thành trong tương lai từ vốn vay ). Bấ t độ ng sả n là cá c tà i sả n k hông thể di dờ i đượ c . Hệ thống pháp luật của mỗi nước cũng có những nét đặc thù riêng thể hiện ở quan điểm phân loại và tiêu chí phân loại bấ t độ ng sả n , nhưng đề u thố ng nhấ t bấ t độ ng sả n bao gồm: đất đai và những tài sản gắn liền với đất đai (như Điều 517, 518 Bộ luật Dân sự Cộng hoà Pháp; Điều 86 Luật Dân sự Nhật Bản; Điều 130 Luật Dân sự Liên bang Nga; Điều 94, 96 Luật Dân sự Cộng hòa Liên bang Đức ). Tuy nhiên, Liên bang Nga quy định cụ thể bất động sản là "mảnh đất" chứ không phải là đất đai nói chung. Việc ghi nhận này là hợp lý bởi đất đai nói chung là bộ phận của lãnh thổ , không thể là đối tượng của giao dịch dân sự . Về khá i niệ m tài sản "gắn liền" với đất đai được coi là bấ t độ ng sả n , mỗ i quố c gia cũng có những quan niệm khá c nhau: Điều 520 Luật Dân sự Pháp quy định "mùa màng chưa gặt, trái cây chưa bứt khỏi cây là bấ t độ ng sả n, nếu đã bứt khỏi cây được coi là động sản" [32]. Tương tự, quy định này cũng được thể hiện ở Luật Dân sự Nhật Bản, Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ. Trong khi đó, Điều 100 Luật Dân sự Thái Lan quy định: "bấ t độ ng sả n là đất đai và những vật gắn liền với đất đai, bao gồm cả những quyền gắn với việc sở hữu đất đai" [1]. Bộ luật Dân sự năm 2005 của nước Cộng hoà xã hộ i chủ nghĩ a Việt Nam, tại Khoả n 1 Điều 174 có quy định: "Bấ t độ ng sả n là các tài sản không thể di dờ i đượ c , bao gồm: đất đai, nhà ở , công trình xây dựng gắn liền với đất đai , kể cả các tài sản gắn liền với nhà ở , công trình xây dựng đó; các tài sản khác gắn liền với đất đai; các tài sản khác do pháp luật quy định" [38]. Như vậy, khái niệm bấ t độ ng sả n rất rộng, đa dạng và cần được quy định cụ thể bằng pháp luật của mỗi nước . Hiệ n nay, pháp luật của Việt Nam chỉ đưa ra khá i niệ m và cá c quy đị nh mở về bấ t độ ng sả n mà chưa có quy định cụ thể danh mục các tài sản này. Đặc điểm của tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản bao gồm các đặ c điể m củ a tà i sả n bả o đả m tiề n vay đã nêu ở trên và cá c đặ c điể m củ a bấ t 9
12. độ ng sả n. Đặc điểm chung của bất độ ng sả n: Mộ t là , có tính cố định về vị trí ; hai là , thường có giá trị lớn và có khả năng sinh lời ; ba là , bấ t độ ng sả n chị u sự tá c độ ng củ a yế u tố tự nhiên ; bốn là, bấ t độ ng sả n có tí nh bề n vữ ng , phụ thuộ c và o t uổ i thọ kinh tế , xuấ t phá t từ nhữ ng yế u tố vị trí , hoặ c nhữ ng thay đổ i kiế n trú c, tuổ i thọ vậ t lý Đối tượng là bất động sản phải được xác định và nó phải là tài sản hợp pháp thì mới có đầy đủ ba quyền năng : chiế m hữ u , sử dụ ng và đị nh đoạ t . Bên cạ nh đó , bấ t độ ng sả n cò n có cá c vậ t quyề n và tố quyề n có liên quan cụ thể là : - Các vật quyền trên bất động sản : Quyề n sở hữ u ; quyề n sử dụ ng ; quyề n chiế m hữ u và khai thá c lợ i í ch từ bấ t độ ng sả n ; quyề n thuê trườ ng kỳ ; quyề n cầ m cố - Các tố quyền là các quyền năng gắn với bất động sản gồm ba quyền s:a u + Quyề n chiế m hữ u là quyề n củ a chủ sở hữ u tự tạ o cho mì nh nắ m giữ , quản lý tài sản bất độn g sả n thuộ c sở hữ u củ a mì nh . Tứ c là , khi thự c hiệ n quyề n chiế m hữ u bấ t độ ng sả n chủ sở hữ u đượ c thự c hiệ n mọ i hà nh vi theo ý chí của mình để quản lý , nắ m giữ nhưng không đượ c trá i phá p luậ t và đạ o đứ c xã hội. Ở Việt Nam, đấ t đai là thuộ c sở hữ u toà n dân do Nhà nướ c đạ i diệ n sở hữ u. Nhà nước thực hiện quyền định đoạt đối với đất đai như : xét duyệt quy hoạch, kế hoạ ch sử dụ ng đấ t ; mứ c giao đấ t và thờ i h ạn sử dụ ng đ ất; quyế t đị nh giao đấ t, cho thuê đấ t, thu hồ i đấ t cho phé p chuyể n đổ i mụ c đí ch sử dụ ng đấ t; đị nh giá đấ t . Nhà nước không thừa nhận việc đòi lại đất của nhân dân . Trườ ng hợ p phả i lấ y lạ i đấ t sử dụ ng và o mụ c đí ch q uố c gia thì Nhà n ước có các chính sách bồi thường thiệt hại khi Nhà nước thu hồi đất , chính sách tái đị nh cư bả o đả m cho ngườ i dân đượ c thự c hiệ n cá c quyề n lợ i củ a mì nh . + Quyề n đị nh đoạ t là quyề n củ a chủ sở hữ u quyế t đị nh số phậ n tà i sả n bấ t độ ng sả n củ a mì nh . Chủ sở hữu có quyền chuyển giao , tặ ng cho, thừ a kế , chuyể n đổ i quyề n sở hữ u cho ngườ i khá c hoặ c thự c hiệ n cá c hì nh thứ c đị nh đoạ t khá c đố i vớ i tà i sả n. 10
13. + Quyề n sử dụ ng là quyề n củ a chủ sở hữ u khai thá c công dụ ng , hưở ng hoa lợ i, lợ i tứ c từ tà i sả n bấ t độ ng sả n. Ngoài ra , bấ t độ ng sả n đượ c sử dụ ng là m tà i sả n bả o đả m tiề n vay phải có giá trị lớ n hơn giá trị khoả n vay như Bộ luậ t Dân sự Việ t Nam năm 2005 quy đị nh : "Giá trị tài sản bảo đảm phải lớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm" [38, Điề u 324]. Hơn nữ a, Luậ t Đất đai năm 2003 quy đị nh cá c giao dịch liên quan đến bất động sản như : chuyể n nhượ ng , cho thuê, tặ ng cho, thế chấ p, bảo lãnh , góp vốn phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất . Luậ t Công chứ ng năm 2006 và các văn bản hướng dẫn cũng quy định các hợp đồng liên quan đế n bấ t độ ng sả n như : hợ p đồ ng thế chấ p , hợ p đồ ng chuyể n nhượ ng, hợ p đồ ng tặ ng cho, phải đượ c công chứ ng. Hiệ n nay, pháp luật Việt Nam cũng cho phép bất động sản hình thành trong tương lai tham gia vớ i tư cá ch là tà i sả n bả o đả m nghĩ a vụ . Bấ t độ ng sả n hình thành sau thời điểm ký kết giao dị ch bả o đả m sẽ thuộ c quyề n sở hữ u củ a bên bả o đả m. Theo Khoản 2 Điề u 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP: Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết . Tài sản hình thành trong tương lai bao gồ m tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đả m, nhưng sau thờ i điể m giao kế t giao dị ch bả o đả m mớ i thuộ c sở hữ u củ a bên bả o đả m [12]. Trên thự c tế , các ngân hà ng khó đị nh giá bấ t độ ng sả n hì nh thà nh từ vố n vay để bả o đả m nghĩ a vụ trả nợ cho chí nh khoả n vay đã đượ c đầ u tư và o bấ t độ ng sả n đó , đặ c biệ t, lại phải xác định số tiền vay cho p hù hợp với quy đị nh số tiề n vay phả i nhỏ hơn giá trị bấ t độ ng sả n bả o đả m . Nguyên nhân là do bấ t độ ng sả n chưa đượ c hì nh thà nh tạ i thờ i để m cho vay , nên ngân hà ng chỉ có thể định giá căn cứ vào hồ sơ và các giấy tờ liê n quan do bên vay cung cấ p. Đế n khi đượ c hì nh thà nh và đưa và o sử dụ ng , bên nhậ n bả o đả m phả i xá c 11
14. đị nh giá trị tà i sả n bả o đả m là bấ t độ ng sả n . Lúc đó, giá trị tài sản bảo đảm là bấ t độ ng sả n có thể cao hơn hoặ c thấ p hơn số tiề n đã cho vay vì trong quá trình thi công triển khai thực hiện dự án , mộ t số hạ ng mụ c có thể đượ c bổ sung hoặ c bỏ đi cho phù hợ p vớ i tì nh hì nh thự c tế . Mặ t khá c, đố i vớ i bấ t độ ng sản hình thành trong tương lai từ vố n vay nế u tham gia giao dị ch bả o đả m sẽ gặ p vướ ng mắ c trong việ c công chứ ng hợ p đồ ng. Hợ p đồ ng bả o đả m bằng bấ t độ ng sả n hì nh thà nh trong tương lai là mộ t giao dị ch đượ c sử dụ ng nhiề u trong hoạ t độ ng cho vay củ a cá c ngân hà ng thương mạ i ở Việ t Nam hiệ n nay . Hoạt động này rất phù hợp với các doanh nghiệp vừa và nhỏ , vố n í t hoặ c cá c doanh nghiệ p cầ n vay vố n trên cơ sở nhữ ng tà i sả n bả o đả m cò n nhiề u hạ n chế . Nhưng kể từ khi Luậ t Công chứ ng năm 2006 đượ c Quố c hộ i khó a IX thông qua ngà y 29/11/2006 và có hiệ u lự c thi hà nh ngà y 01/7/2007 các ngân hàng thương mạ i gặ p nhiề u khó khăn trong việ c công chứ ng cá c hợ p đồ ng bảo đảm đối với bất động sản hình thành t rong tương lai . Theo quan điể m củ a công chứ ng viên thì đố i tượ ng củ a hợ p đồ ng , giao dị ch phả i là "có thật ", nghĩa vụ được bảo đảm là "có thật" và "phải được xác định cụ thể ", do đó không thể công chứ ng cá c hợ p đồ ng , giao dịch bảo đảm với bất động sản hình thành trong tương lai . Do vậ y, các ngân hàng thương mại ở Việt Nam hiện nay đang gặ p rấ t nhiề u trở ngạ i khi nh ận tà i sả n bả o đả m tiề n vay là bấ t độ ng sản hình thành từ vốn vay . Pháp luậ t cũ ng cho phé p sử dụ ng mộ t bấ t độ ng sả n để bảo đảm cho nhiề u khoả n vay . Pháp luật các nước cũng có những quy định không giống nhau về vấ n đề nà y . Tại Việt Nam, mộ t bấ t độ ng sả n có thể đượ c sử dụ ng để bảo đảm thực hiệ n nhiề u nghĩ a vụ trả nợ tạ i mộ t hoặ c nhiề u ngân hà ng . Trườ ng hợ p bấ t độ ng sả n đượ c dù ng để bả o đả m cho cá c nghĩ a vụ trả nợ tạ i nhiề u ngân hà ng thì phả i thỏ a mã n cá c điề u kiệ n : giá trị tài sản bảo đảm là bất độ ng sả n đượ c xá c đị nh tạ i thờ i điể m ký kế t hợ p đồ ng bả o đả m phả i lớ n hơn tổ ng giá trị cá c nghĩ a vụ trả nợ đượ c bả o đả m , trừ trườ ng hợ p phá p luậ t có quy đị nh khá c; các ngân hàng cùng nhậ n mộ t bấ t độ ng sản để bảo đảm tiề n vay 12
15. phải thỏa thuận với nhau bằng văn bản cử đại diện giữ bản chính giấy tờ liên quan đế n tà i sả n bả o đả m , về việ c xử lý tà i sả n bả o đả m để thu hồ i nợ nế u khách hàng không trả được nợ ; các giao dịch bảo đảm liên quan đế n tà i sả n bảo đảm phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ trả nợ mà nó bảo đảm chỉ được đặ t ra khi phá p luậ t không có qu y đị nh khá c . Tuy nhiên , xu hướ ng chung trong phá p luậ t dân sự củ a mộ t số nướ c như : Nhậ t, Pháp, Thái Lan không quy đị nh giá trị tà i sả n dù ng để bả o đả m luôn phả i lớ n hơn giá trị nghĩ a vụ mà nó bảo đảm, vì: thứ nhấ t, trong dân sự , nguyên tắ c tố i cao đượ c thừ a nhậ n là bả o đả m cho quyề n tự do thỏ a thuậ n củ a cá c bên đượ c thự c hiệ n . Vì vậy , về nguyên tắ c , không á p dụ ng biệ n phá p bả o đả m cũ ng không ả nh hưở ng đế n thự c hiệ n nghĩ a vụ ; thứ hai, nghĩa vụ dân sự có thể bảo đảm một phần hoặc toàn bộ là theo sự thỏa thuận của các b ên; có thể bảo đảm bằng một hoặc nhiề u tà i sả n ; thứ ba, các biện pháp bảo đảm có thể được áp dụng đồng thời , không mang tí nh loạ i trừ nhau . Mặ c dù , pháp luật các nước không quy định điề u kiệ n về giá trị tà i sả n bả o đả m phả i lớ n hơn hay bằ ng so vớ i giá trị nghĩ a vụ được bảo đảm , nhưng điề u nà y không có nghĩ a là tà i sả n bả o đả m không cầ n có bấ t kỳ giá trị nà o . Tài sản bảo đảm luôn phải có giá trị vì nó tạo khả năng bả o đả m thự c tế cho nghĩ a vụ . Xét về góc độ kinh tế , giá trị tài sản càng cao so vớ i giá trị nghĩ a vụ đượ c bả o đả m thì độ an toà n về kinh tế cà ng lớ n . Như vậ y, giá trị tài sản bảo đảm cho khoản vay tại các ngân hàng thương mại ở Việt Nam không hoàn toàn phụ thuộc vào quy mô vốn xin tài trợ , mà chủ yế u phụ thuộ c và o rủ i ro dự kiế n . Đối với các khách hàng khác nhau , mứ c độ rủi ro là khác nhau , do vậ y cá c ngân hà ng thương mạ i ở Việ t Nam có thể yêu cầ u giá trị tà i sả n bả o đả m vớ i tỷ lệ khá c nhau so vớ i số tiề n vay . Tài sản bảo đả m có thể có giá trị lớ n hơn hoặ c bằ ng thậ m chí cò n thấ p hơn giá trị khoả n vay. Việ c dự tí nh rủ i ro để xá c đị nh giá trị tà i sả n bảo đảm tiền vay , đượ c coi là giải pháp mở rộng tín dụng ngân hàng , tăng sinh lợ i và an toà n trong hoạ t độ ng củ a ngân hà ng hiệ n nay . Do vậ y, việ c đị nh giá tà i sả n bả o đả m tiề n vay nói chung, tài sản bảo đảm tiền vay là bấ t độ ng sả n nó i riêng đó ng vai trò rấ t 13
16. quan trọ ng trong việ c thu hồ i nợ củ a ngân hà ng . Khi nhì n và o giá trị củ a tà i sản bảo đảm tiề n vay là bấ t độ ng sả n , chúng ta phải nhìn vào giá trị thanh lý của nó chứ không phải n hìn vào giá trị thực tế hay giá trị thị trường . Khi nhậ n tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản , bên cạ nh việ c tuân thủ cá c quy đị nh của Chính phủ về ngân hà ng nhà nướ c thì việ c nghiên cứ u cá c chí nh sá ch , pháp luật về đấ t đai củ a tà i sả n bả o đả m là mộ t yế u tố quan trọ ng . Ngoài điều kiện về đăng ký quyền sở hữu và các đặc điểm nêu trên, bất động sản chỉ trở thành tài sản bảo đảm tiền vay khi đã đăng ký giao dịch bảo đảm. Ở Pháp, việc đăng ký giao dịch bất động sản trong Luật Dân sự là một cơ chế hữu hiệu cho việc bảo vệ quyền lợi của bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ có liên quan đến bất động sản . Trong khi đó, ở Việt Nam, luậ t chỉ quan tâm đến việc đăng ký giao dịch bảo đảm, mà cụ thể là hợp đồng thế chấp theo quy định của Nghị định 163/2006/NĐ-CP. Mục đích pháp lý của việc đăng ký giao dịch bất động sản: Theo các quy định hiện hành của Bộ luật Dân sự năm 2005, Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì các giao dịch về bất động sản ở Việt Nam chia thành hai nhóm, các giao dịch bảo đảm được xác lập trên bất động sản và các giao dịch khác không phải là giao dịch bảo đảm . Nếu là các giao dịch bảo đảm (thế chấp, cầm cố theo quy định của Điều 326 Bộ luậ t Dân sự năm 2005, thì đối tượng của biện pháp cầm cố là các tài sản nói chung, tức có thể là động sản và cũng có thể là bất động sản) thì bên cạnh việc công chứng, chứng thực theo luật chung, giao dịch đó còn cần thiết phải được đăng ký tại các cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm có thẩm quyền. Các giao dịch bất động sản còn lại thì không cần phải đăng ký, hay nói cách khác là các quy định hiện hành không thiết lập quy chế pháp lý cho việc đăng ký các giao dịch này. Theo quy định tại Điều 10 Nghị định 163/2006/NĐ-CP, các trường hợp phải đăng ký giao dịch bảo đảm bao gồm: thế chấp quyền sử dụng đất; thế chấp quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng; thế chấp tàu bay, tàu biển; thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ; các trường hợp khác, nếu pháp luật có quy định. 14