Luận văn Pháp luật về tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp cung cấp dịch vụ đưa người lao động Việt Nam ra nước ngoài làm việc theo hợp đồng

Nội dung text: Luận văn Pháp luật về tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp cung cấp dịch vụ đưa người lao động Việt Nam ra nước ngoài làm việc theo hợp đồng

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT LÊ THỊ VÂN ANH PHÁP LUẬT VỀ TỔ CHỨC VÀ HOẠT ĐỘNG CỦA DOANH NGHIỆP CUNG CẤP DỊCH VỤ ĐƯA NGƯỜI LAO ĐỘNG VIỆT NAM RA NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC THEO HỢP ĐỒNG LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Hà Nội – 2014
2. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT LÊ THỊ VÂN ANH PHÁP LUẬT VỀ TỔ CHỨC VÀ HOẠT ĐỘNG CỦA DOANH NGHIỆP CUNG CẤP DỊCH VỤ ĐƯA NGƯỜI LAO ĐỘNG VIỆT NAM RA NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC THEO HỢP ĐỒNG Chuyên ngành : Luật kinh tế Mã số : 60 38 01 07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS. Trần Ngọc Liêm Hà Nội – 2014
3. LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn. Tôi xin chân thành cảm ơn! NGƯỜI CAM ĐOAN
4. MỤC LỤC Lời cam đoan Mục lục LỜI MỞ ĐẦU 1 CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ DOANH NGHIỆP DỊCH VỤ ĐƯA NGƯỜI LAO ĐỘNG VIỆT NAM RA NƯƠC NGOÀI LÀM VIỆC THEO HỢP ĐỒNG 7 1.1. Khái quát chung về doanh nghiệp đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài 7 1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của doanh nghiệp đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài 7 1.1.2. Sự cần thiết của doanh nghiệp hoạt động dịch vụ đưa người lao động Việt Nam đi nước ngoài làm việc theo hợp đồng 17 1.2. Pháp luật Việt Nam về hoạt động của doanh nghiệp đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng 19 1.2.1. Quá trình phát triển của pháp luật Việt Nam về đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài 19 1.2.2. Phạm vi điều chỉnh và đối tượng điều chỉnh của pháp luật Việt Nam đối với doanh nghiệp hoạt động đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng 24 1.2.3.Những nội dung cơ bản được điều chỉnh bởi pháp luật Việt Nam về đưa người lao động Việt Nam đi nước ngoài làm việc theo hợp đồng 26 CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ TỔ CHỨC VÀ HOẠT ĐỘNG CỦA DOANH NGHIỆP CUNG CẤP DỊCH VỤ ĐƯA NGƯỜI LAO ĐỘNG VIỆT NAM RA NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC THEO HỢP ĐỒNG 29 2.1. Tình hình đưa người lao động Việt Nam ra nước ngoài làm việc theo Hợp đồng của doanh nghiệp 29
5. 2.2. Tổ chức của doanh nghiệp cung cấp dịch vụ đưa người lao động Việt Nam ra nước ngoài làm việc theo hợp đồng 37 2.2.1. Thủ tục thành lập và mô hình quản lý của doanh nghiệp đưa người lao độngViệt Nam ra nước ngoài làm việc theo hợp đồng 37 2.2.2. Quyền và nghĩa vụ của các doanh nghiệp đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng 39 2.3. Hoạt động của doanh nghiệp cung cấp dịch vụ đưa người lao động Việt Nam ra nước ngoài làm việc theo Hợp đồng 46 2.3.1. Những hoạt động trước khi người lao động đi nước ngoài làm việc theo Hợp đồng 46 2.3.2. Hoạt động quản lý của doanh nghiệp dịch vụ khi người lao động Việt Nam đang làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng 59 2.3.3. Hoạt động thanh lý hợp đồng cung ứng lao động của doanh nghiệp dịch vụ 62 2.3.4. Giải quyết tranh chấp trong hoạt động đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng 65 2.3.5. Đánh giá pháp luật lao động Việt Nam hiện hành trong việc điều chỉnh hoạt động của doanh nghiệp đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng 67 CHƯƠNG 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT LAO ĐỘNG VIỆT NAM VỀ TỔ CHỨC VÀ HOẠT ĐỘNG CỦA DOANH NGHIỆP ĐƯA NGƯỜI LAO ĐỘNG VIỆT NAM ĐI LÀM VIỆC Ở NƯỚC NGOÀI THEO HỢP ĐỒNG 81 3.1. Những yêu cầu cơ bản đối với việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam về đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng 81 3.2. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật lao động Việt Nam về hoạt động của doanh nghiệp dịch vụ đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng 84
6. 3.3. Các giải pháp về nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật của doanh nghiệp đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng 92 KẾT LUẬN 101 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 103
7. DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT BLLĐ Bộ luật lao động DN Doanh nghiệp LĐTBXH Lao động Thương Binh và Xã Hội NLĐ Người lao động XKLĐ Xuất khẩu lao động
8. LỜI MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Việt Nam là một nước có nguồn lao động trẻ và dồi dào, hàng năm có hàng triệu lao động cần việc làm. Quá trình đổi mới kinh tế và hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam đã tạo nhiều cơ hội việc làm cho NLĐ, nâng cao hiệu quả sử dụng nguồn nhân lực. Tuy nhiên tình trạng thất nghiệp và thiếu việc làm còn chiếm tỷ lệ lớn, thu nhập của đại bộ phận dân cư vẫn còn ở mức thấp. Hiện nay, đất nông nghiệp đang bị thu hẹp, lao động nông thôn dư thừa ngày càng nhiều. Đồng thời, tại các khu vực công nghiệp, dịch vụ, do sức ép cạnh tranh, nhiều DN không đứng vững buộc phải thu hẹp qui mô sản xuất hoặc thay đổi công nghệ, dẫn đến hậu quả là một bộ phận lớn NLĐ bị dôi dư đang thiếu việc làm, ảnh hưởng đến đời sống của chính bản thân và gia đình họ cũng như toàn xã hội. Trong khi đó, nhiều quốc gia, nhiều vùng lãnh thổ trên thế giới lại đang trong tình trạng thiếu lao động hoặc giá nhân công tại chỗ quá cao. Họ cần tuyển lao động từ các quốc gia khác sang làm việc. Từ đó phát sinh nhu cầu cung ứng sức lao động và di chuyển lao động từ quốc gia này sang quốc gia khác. Đây là một nhu cầu tất yếu xuất phát từ sự vận động khách quan của thị trường lao động quốc tế. Vì vậy, đẩy mạnh XKLĐ là một trong những giải pháp giải quyết việc làm được nhiều nước đang phát triển trên thế giới quan tâm và khai thác tối đa. Để giải quyết việc làm cho NLĐ trong nước và cải thiện đời sống của họ cũng như gia đình họ, Việt Nam đã có nhiều chính sách giải quyết việc làm, trong đó có hoạt động đưa NLĐ Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài. Nhờ những chính sách quan tâm, hỗ trợ NLĐ Việt Nam ra nước ngoài làm việc, trong khoảng 20 năm qua, Việt Nam đã trở thành nước có di cư lao 1
9. động lớn đến các thị trường lao động quốc tế ở Đông Á, Đông Nam Á và Trung Đông. Chương trình lao động di trú quốc tế, thường được gọi là XKLĐ được coi là một phần trong chính sách phát triển kinh tế - xã hội của Đảng và nhà nước ta. Đối với những NLĐ di trú thì đó là cách thức để có việc làm, cùng với một mức thu nhập cao hơn cho bản thân, nâng cao mức sống của họ và gia đình. Trước đây, hoạt động đưa NLĐ Việt Nam đi làm việc có thời hạn ở nước ngoài được qui định trong mục 5a chương XI của BLLĐ và các văn bản dưới luật khác. Nhưng nhìn chung các quy định này còn rất sơ sài, thiếu cụ thể và còn nhiều điểm không phù hợp. Điều này đã gây nhiều bất cập trong việc áp dụng pháp luật, gây thiệt hại cho NLĐ và tạo ra nhiều tranh chấp phức tạp trong quá trình đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài. Trước tình hình đó, tháng 11 năm 2006 tại kỳ họp thứ 10, Quốc hội khóa XI đã thông qua Luật NLĐ Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng (có hiệu lực từ 01 tháng 7 năm 2007). Sau đó, hàng loạt các nghị định và thông tư hướng dẫn đã được ban hành. Cho đến nay, sau hơn năm năm thực hiện, Luật NLĐ Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng vẫn bộc lộ nhiều bất cập làm ảnh hưởng tới lợi ích của NLĐ, gây khó khăn cho các DN đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài, cũng như chưa thực sự thúc đẩy sự hợp tác giữa chính phủ Việt Nam với chính phủ các nước trong lĩnh vực này. Vai trò của các DN dịch vụ trong quá trình đưa NLĐ Việt Nam đi nước ngoài làm việc theo hợp đồng là vô cùng quan trọng bởi đây là lực lượng chủ yếu đưa NLĐ ra thị trường ngoài nước làm việc. Do đó, việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam về tổ chức và hoạt động của DN đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng đặt trong mối quan hệ với việc nghiên cứu tổng quan hoạt động đưa NLĐ Việt Nam ra nước ngoài làm việc, cũng như thực trạng ban hành và thực thi pháp luật 2
10. Việt Nam điều chỉnh hoạt động này là cần thiết. Đó chính là lý do để tác giả lựa chọn đề tài “Pháp luật về tổ chức và hoạt động của DN cung cấp dịch vụ đưa NLĐ Việt Nam ra nước ngoài làm việc theo hợp đồng” làm luận văn thạc sĩ luật học của mình. 2. Tình hình nghiên cứu Cho đến nay, đã có một số ít công trình nghiên cứu khoa học pháp lý đề cập đến đề tài này như: - Pháp luật về đưa NLĐ Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài - Một số vấn đề lý luận và thực tiễn : Khoá luận tốt nghiệp / Hoàng Thị Quỳnh Trang; Người hướng dẫn: TS Đỗ Ngân Bình, 2007 - Những điểm mới của luật NLĐ Việt Nam đi làm theo hợp đồng có thời hạn ở nước ngoài : Khoá luận tốt nghiệp / Nguyễn Thị Ngân; Người hướng dẫn: TS Trần Thị Thuý Lâm, 2007 Ngoài ra, có một số tạp chí, bài viết liên quan đến vấn đề này như: Bài “Xuất khẩu lao động Việt Nam trước yêu cầu hội nhập” của TS. Nguyễn Quốc Luật đăng trên báo Người lao động ngày 25 tháng 1 năm 2008; Bài “Kinh nghiệm quản lý nhà nước về XKLĐ của một số nước” của PGS.TS.Phan Huy Đường đăng trên tạp chí Quản lý nhà nước. Học viện hành chính, Số163(8/2009); Bài “Hoạt động XKLĐ: thực trạng và một số khuyến nghị” của Nguyễn Thị Phượng đăng trên tạp chí Nghiên cứu lập pháp. Văn phòng quốc hội, Số22(11/2009); Bài “Sử dụng hợp lý nguồn nhân lực sau XKLĐ trong hội nhập kinh tế quốc tế” của Phạm Đức Chính đăng trên Tổ chức nhà nước. Bộ nội vụ. Số 6/2010 Như vậy, đến nay vẫn có rất ít công trình cấp độ luận văn, luận án nghiên cứu đề tài này. Ở mức độ nhất định, các công trình nêu trên đã phân tích, đánh giá và đưa ra những kiến nghị liên quan đến việc nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về đưa NLĐ Việt Nam ra nước ngoài làm việc. Nhưng 3
11. hầu như các bài viết nói trên chưa đánh giá được một cách toàn diện những bất cập của pháp luật Việt Nam về DN hoạt động dịch vụ đưa NLĐ Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng. Bên cạnh đó, do mục đích và phạm vi nghiên cứu, những công trình trên hoặc nghiên cứu quá rộng về pháp luật đưa NLĐ Việt Nam đi nước ngoài nói chung, hoặc chỉ tập trung vào những điểm mới của Luật NLĐ Việt Nam đi làm theo hợp đồng có thời hạn ở nước ngoài. Tuy vậy, đây vẫn là những tài liệu nghiên cứu quan trọng được tác giả lựa chọn tham khảo khi thực hiện việc nghiên cứu đề tài luận văn của mình. Trong phạm vi đề tài này, trên cơ sở có tiếp thu và kế thừa các công trình nghiên cứu trước đây, tác giả đặt vấn đề nghiên cứu trong mối liên hệ chặt chẽ với yêu cầu của thực tiễn hiện tại để làm rõ những bất cập của pháp luật Việt Nam trong việc đưa NLĐ Việt Nam ra nước ngoài làm việc theo hợp đồng của DN dịch vụ, qua đó đưa ra một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật trong lĩnh vực này. Tác giả cho rằng luận văn “Pháp luật về tổ chức và hoạt động của DN cung cấp dịch vụ đưa NLĐ Việt Nam ra nước ngoài làm việc theo hợp đồng” sẽ là một công trình nghiên cứu tương đối hệ thống về tổ chức, hoạt động của DN đưa NLĐ Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng kể từ khi Luật về vấn đề này có hiệu lực (01/7/2007) cho đến nay. Trên cơ sở đó đánh giá những tác động, ảnh hưởng của pháp luật Việt Nam với thực tiễn điều chỉnh quan hệ đưa NLĐ Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng nhằm đề xuất những giải pháp, kiến nghị khả thi hướng tới việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam về đưa NLĐ Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng của DN dịch vụ, phù hợp với xu thế vận động của thị trường lao động quốc tế. 3. Mục tiêu nghiên cứu Luận văn hướng tới mục đích nghiên cứu tổng quan hoạt động đưa NLĐ Việt Nam ra nước ngoài làm việc theo hợp đồng của DN dịch vụ, qua đó phân 4
12. tích thực trạng ban hành và thực thi pháp luật Việt Nam điều chỉnh hoạt động này để tìm ra những giải pháp hoàn thiện pháp luật trong thời gian tới, nêu lên sự cần thiết phải nâng cao hiệu quả pháp luật về đưa NLĐ Việt Nam ra nước ngoài làm việc, từ đó, luận văn đề xuất một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật, tăng cường sự hỗ trợ của nhà nước đối với hoạt động này. Mục đích lớn nhất của luận văn là nhằm đóng góp những giải pháp hữu hiệu nhất để giải quyết những bất cập trong hoạt động XKLĐ theo hợp đồng của DN dịch vụ. 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu Luận văn chủ yếu tập trung vào việc nghiên cứu trong phạm vi các qui định của pháp luật Việt Nam về DN dịch vụ đưa NLĐ Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng dưới góc độ của pháp luật lao động. Do đó, tác giả sẽ đi sâu nghiên cứu một số vấn đề lý luận chủ yếu về DN đưa NLĐ Việt Nam ra nước ngoài làm việc được quy định tại Luật NLĐ Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng năm 2006, phân tích thực trạng những hạn chế, vướng mắc của các quy định pháp luật về vấn đề đó để đưa ra một số kiến nghị về lập pháp và tư pháp. Những vấn đề phát sinh trong lĩnh vực đưa NLĐ Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài nhưng do pháp luật của quốc gia tiếp nhận lao động điều chỉnh, hoặc được sự điều chỉnh của các hiệp định quốc tế về lao động, của các Công ước quốc tế về lao động di trú sẽ không được nghiên cứu trong phạm vi của đề tài này mà chỉ được tiếp cận theo hướng so sánh, tiếp thu những giá trị pháp lý đó vào pháp luật Việt Nam. 5. Phương pháp nghiên cứu của luận văn Luận văn sử dụng phương pháp nghiên cứu có nền tảng là chủ nghĩa duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin. Ngoài ra, Luận văn cũng sử dụng các phương pháp nghiên cứu chủ yếu như: phân tích qui phạm, mô hình hóa và điển hình hóa các quan hệ xã hội, phương pháp phân tích tình huống, thống kê, tổng hợp các kiến thức từ pháp luật thực định và phân tích thực tiễn để nhận thức và đánh giá thực 5
13. trạng điều chỉnh pháp luật và thực thi pháp luật. Để phân tích và lý giải sâu vấn đề, luận văn còn sử dụng các phương pháp như: so sánh pháp luật, lịch sử, phương pháp đối chiếu, diễn giải, quy nạp, xã hội học pháp luật 6. Những đóng góp của luận văn Hoạt động đưa NLĐ Việt Nam ra nước ngoài làm việc là vấn đề đã được một số chuyên gia ở các lĩnh vực khác nhau nghiên cứu và xuất bản dưới dạng sách hoặc các bài viết, bài tham luận, bình luận, chuyên khảo được đăng trên các tạp chí, bài báo và các trang thông tin điện tử. Tuy nhiên, trước những thay đổi từ thực tiễn khách quan, tác giả nhận thấy cần phải tiếp tục nghiên cứu sâu hơn nữa đề tài này trên cơ sở tiếp thu các thành quả, giá trị khoa học của các đề tài nghiên cứu trước đó, đồng thời đặt vấn đề nghiên cứu trong mối liên hệ chặt chẽ với yêu cầu của thực tiễn hiện tại để làm rõ những bất cập của Pháp luật Việt Nam trong việc đưa NLĐ Việt Nam ra nước ngoài làm việc theo hợp đồng của DN dưới cả góc độ lý luận và thực tiễn. Trên cơ sở đó, tác giả đưa ra một số kiến nghị mang tính tổng quan và cập nhật từ những yêu cầu thực tiễn, nhằm góp một phần hoàn thiện hơn nữa cơ chế pháp lý về vấn đề này. 7. Kết cấu của luận văn Ngoài phần lời nói đầu, kết luận, mục lục, danh mục tài liệu tham khảo, danh mục từ viết tắt, luận văn được chia làm ba chương với nội dung cụ thể như sau: Chương 1: Tổng quan về DN dịch vụ đưa NLĐ Việt Nam ra nước ngoài làm việc theo hợp đồng Chương 2: Thực trạng pháp luật về tổ chức và hoạt động của DN dịch vụ đưa NLĐ Việt Nam ra nước ngoài làm việc theo hợp đồng Chương 3: Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật lao động Việt Nam về tổ chức và hoạt động của DN đưa NLĐ Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng 6
14. CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ DOANH NGHIỆP DỊCH VỤ ĐƯA NGƯỜI LAO ĐỘNG VIỆT NAM RA NƯƠC NGOÀI LÀM VIỆC THEO HỢP ĐỒNG 1.1. Khái quát chung về doanh nghiệp đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài 1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của doanh nghiệp đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài a. Khái niệm Trong quá trình toàn cầu hóa hiện nay, việc NLĐ di chuyển từ quốc gia này sang quốc gia khác để tìm kiếm việc làm đã trở thành một hiện tượng phổ biến. Hiện tượng này được gọi là lao động di cư quốc tế. Theo Khoản 1- Điều 2- Công ước về bảo vệ quyền của tất cả những NLĐ di trú và gia đình họ năm 1990 của Liên hợp quốc thì “Lao động di trú là thuật ngữ dùng để chỉ một người đã, đang và sẽ làm một công việc có hưởng lương tại một quốc gia mà người đó không phải là công dân”. Theo pháp luật Việt Nam thì hoàn toàn chưa đề cập đến khái niệm lao động di trú mà chỉ đề cập đến khái niệm “hợp tác quốc tế về lao động”, “XKLĐ” và sau này là khái niệm “NLĐ đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng”. Đây là những thuật ngữ đã từng được sử dụng trong từng giai đoạn nhất định của hoạt động đưa lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài. Việt Nam đã chính thức đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài từ năm 1980 và sử dụng thuật ngữ “hợp tác quốc tế về lao động” trong các văn bản điều chỉnh hoạt động này. Tại thời điểm này và tương ứng với xu thế thực tiễn của Việt Nam trong bối cảnh đó, “hợp tác quốc tế về lao động” được hiểu là sự liên kết, giúp đỡ lẫn nhau giữa các quốc gia trong việc giải quyết việc làm. Hoạt động này không chỉ mang tính chất kinh tế mà còn có ý nghĩa chính trị và chỉ diễn ra giữa các nước xã hội chủ nghĩa anh em, nhằm thắt 7
15. chặt tinh thần đoàn kết, hữu nghị giữa Việt Nam với các nước xã hội chủ nghĩa. Tuy nhiên, trong các tài liệu quốc tế nói chung về lao động ra nước ngoài làm việc (được quan niệm là một hình thức cơ bản của lao động di trú) hầu như không sử dụng thuật ngữ này. Hoặc nếu được nhắc đến thì lại được hiểu giống như hoạt động hợp tác và phân công lao động quốc tế. Như vậy, thuật ngữ “hợp tác quốc tế về lao động” chỉ được sử dụng với nghĩa hẹp và trong phạm vi một số nước xã hội chủ nghĩa cũ. Trên thực tế, hợp tác lao động quốc tế không chỉ bao gồm việc đưa NLĐ trong nước đi làm việc ở nước ngoài, mà còn gồm cả hình thức XKLĐ tại chỗ cũng như việc đưa lao động nước ngoài vào làm việc tại nước mình. Do việc sử dụng thuật ngữ “hợp tác quốc tế về lao động” không phản ánh được toàn diện và đầy đủ nội dung của vấn đề này nên khi ký kết hiệp định với các nước, Việt Nam đã có những điều khoản chưa rõ ràng dẫn đến những phức tạp trong quan hệ giữa chúng ta với những nước tiếp nhận lao động. Ví dụ như, những rắc rối về phương thức thanh toán tiền thuê lao động giữa các chính phủ, khó khăn trong chuyển tiền của NLĐ từ nước ngoài vào Việt Nam. Sau đó, trong một số văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động đưa lao động Việt Nam ra làm việc ở nước ngoài đã sử dụng thuật ngữ thay thế là “XKLĐ”. Thông thường, thuật ngữ “xuất khẩu” dùng để chỉ hoạt động kinh tế của chủ thể kinh doanh nhằm đưa hàng hoá, tư bản ra nước ngoài hoặc của chủ thể nào đó nhằm phổ biến tư tưởng ra nước ngoài. Việc sử dụng thuật ngữ kép “XKLĐ” do làm nảy sinh quan điểm coi sức lao động là hàng hoá có thể xuất khẩu được và nhiều trường hợp bị hiểu nhầm là NLĐ cũng có thể trở thành hàng hoá xuất khẩu được. Điều này trái với bản chất của quá trình đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài bởi những chủ thể đưa NLĐ ra nước ngoài được hưởng lợi (lệ phí) từ hoạt động dịch vụ đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài chứ không phải là hưởng tiền bán NLĐ hoặc bán sức lao động. 8
16. Ngoài ra, theo quan điểm của Tổ chức lao động quốc tế (ILO) thể hiện trong Hiến chương của Tổ chức này thì lao động không phải là loại hàng hoá thông thường mà các chủ thể có thể đem ra trao đổi, mua bán trên thị trường như những hàng hoá khác. Về mặt bản chất, sức lao động được xem như một loại hàng hoá đặc biệt, nó là tài sản vô hình, tồn tại bên trong NLĐ như là những tài sản đặc định gắn với nhân thân của từng người. Sức lao động của ai sẽ do người đó tự định đoạt và họ là chủ sở hữu hoàn toàn tự do trước các chủ thể khác có nhu cầu trong xã hội. Ngay cả nhà nước cũng chỉ có thể ra mệnh lệnh buộc công dân của mình phải thực hiện nghĩa vụ lao động chứ không thể trưng thu hoặc quốc hữu hoá sức lao động của công dân được. Từ sự phân tích trên, các nhà khoa học pháp lý đã đưa ra đề xuất là không nên sử dụng cụm từ “XKLĐ” mà thay vào đó nên sử dụng cụm từ “đưa NLĐ Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài”. Điều này vừa đảm bảo được tính khoa học của thuật ngữ tiếng Việt, vừa phù hợp với bản chất và vai trò của hoạt động đưa NLĐ Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài. Thuật ngữ “đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài” được sử dụng chính thức lần đầu tiên trong nghị định số 270/HĐBT ngày 09/11/1991, ban hành quy chế về đưa NLĐ Việt Nam đi làm việc có thời hạn ở nước ngoài. Đây cũng là văn bản pháp luật quan trọng đánh dấu sự chuyển đổi cơ chế điều chỉnh bằng pháp luật trong lĩnh vực này. Sau đó, BLLĐ năm 1994 được ban hành đã sử dụng thuật ngữ “đưa NLĐ đi làm việc có thời hạn ở nước ngoài” và được sử dụng phổ biến trong các văn bản pháp luật của nhà nước ta từ những năm 1990 đến nay. Khi chuyển sang nền kinh tế thị trường, sức lao động được coi là một thứ hàng hóa đặc biệt, không chỉ được tự do thuê mướn ở trong nước mà còṇ có thể chuyển dịch ra nước ngoài với mục đích kinh tế, nhằm thu ngoại tệ về cho Việt Nam. Hiện nay, trong Luật NLĐ Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng, cụm từ “XKLĐ” đã chính thức 9
17. được thay thế bằng cụm từ “đưa NLĐ Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng”. Theo Khoản 1 Điều 3 Luật NLĐ Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng có định nghĩa “NLĐ đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng (sau đây gọi là NLĐ đi làm việc ở nước ngoài) là công dân Việt Nam cư trú tại Việt Nam, có đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật của nước tiếp nhận NLĐ, đi làm việc ở nước ngoài theo quy định của Luật này.” Luật NLĐ Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng không đưa ra khái niệm về DN hoạt động dịch vụ đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài song theo các quy định của Luật này, có thể hiểu đây là các chủ thể kinh doanh có điều kiện trong lĩnh vực dịch vụ việc làm nhằm đưa NLĐ Việt Nam ra nước ngoài làm việc trên cơ sở sự thỏa thuận bằng văn bản. Các chủ thể kinh doanh này “phải có vốn pháp định theo quy định của Chính phủ và được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy phép hoạt động dịch vụ đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài” [24, Điều 8]. Các DN có đủ điều kiện được cấp phép sẽ tiến hành tìm kiếm các ứng viên phù hợp để giới thiệu cho các đối tác nước ngoài đang có nhu cầu tuyển lao động, sau đó đào tạo định hướng hoặc dạy nghề cho NLĐ, tiến hành các thủ tục cần thiết để giúp NLĐ xuất cảnh khỏi Việt Nam, nhập cảnh vào nước tiếp nhận lao động. Kết quả của hoạt động này là các quan hệ lao động được hình thành giữa NLĐ Việt Nam và DN, cá nhân nước ngoài là người sử dụng lao động theo hợp đồng lao động được ký trực tiếp giữa các bên. Tuy nhiên, do hoạt động dịch vụ cung ứng lao động giữa nhà trung gian cung ứng lao động Việt Nam và đối tác nước ngoài có nhu cầu tuyển dụng lao động chịu sự điều chỉnh chủ yếu của các điều ước quốc tế và pháp luật quốc gia đó nên tạm thời chưa được đề cập trong phạm vi của đề tài này. 10
18. b. Đặc điểm của doanh nghiệp đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài Theo Điều 6 Luật NLĐ Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng thì các hình thức mà NLĐ Việt Nam có thể đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng là: 1. Hợp đồng đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài với DN hoạt động dịch vụ đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài, tổ chức sự nghiệp được phép hoạt động đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài; 2. Hợp đồng đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài với DN trúng thầu, nhận thầu hoặc tổ chức, cá nhân đầu tư ra nước ngoài có đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài; 3. Hợp đồng đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài theo hình thức thực tập nâng cao tay nghề với DN đưa NLĐ đi làm việc dưới hình thức thực tập nâng cao tay nghề; 4. Hợp đồng cá nhân. Theo đó, ngoài các DN được phép hoạt động đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài thì còn có các DN trúng thầu, nhận thầu hoặc đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài dưới hình thức thực tập nâng cao tay nghề hoặc theo hợp đồng cá nhân. Hình thức đưa NLĐ Việt Nam đi nước ngoài làm việc theo hợp đồng với DN hoạt động dịch vụ này là trường hợp các tổ chức kinh tế Việt Nam được phép tuyển dụng lao động Việt Nam để đưa đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng cung ứng lao động. Hình thức này tương đối phổ biến, được thực hiện rộng rãi trong các năm vừa qua và những năm tới. Hình thức đưa lao động đi làm việc theo hợp đồng nhận thầu, khoán công trình ở nước ngoài, đầu tư ra nước ngoài là trường hợp DN tuyển lao động và chuyên gia Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài để thực hiện hợp đồng kinh tế với bên nước ngoài; các DN Việt Nam trúng thầu, nhận khoán công trình ở 11
19. nước ngoài hoặc đầu tư dưới hình thức liên doanh, liên kết chia sản phẩm hoặc các hình thức đầu tư khác ở nước ngoài. Hình thức đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài thông qua thực tập, nâng cao tay nghề chủ yếu do các DN có vốn đầu tư nước ngoài thực hiện để đưa lao động sang thực tập tại cơ sở sản xuất chính ở nước ngoài. Những năm vừa qua, các hình thức này tuy chưa phổ biến nhưng theo chủ trương chủ động hội nhập kinh tế quốc tế và khu vực, mở rộng và tăng cường kinh tế đối ngoại thì hình thức này sẽ ngày càng phát triển. Hình thức đưa NLĐ Việt Nam đi nước ngoài làm việc theo hợp đồng lao động giữa các cá nhân NLĐ với người sử dụng lao động nước ngoài ở nước ta chưa phổ biến vì muốn ký được hợp đồng với phía nước ngoài, NLĐ phải có những hiểu biết cần thiết về nhiều mặt như các thông tin về đối tác nước ngoài, về ngôn ngữ, khả năng giao tiếp với người nước ngoài vv. Trong khi đó, trình độ hiểu biết các vấn đề kinh tế, văn hoá, xã hội và pháp luật của NLĐ Việt Nam còn những hạn chế nhất định. Có thể nói, trong các hình thức trên, hình thức đưa NLĐ Việt Nam đi nước ngoài làm việc của DN cung ứng lao động là hình thức chủ yếu để NLĐ có thể đến được với các thị trường lao động trên thế giới. Theo báo cáo của Chính phủ, tính đến 30/6/2010, Việt Nam có 167 DN đang hoạt động dịch vụ đưa lao động đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng (sau đây gọi chung là DN), trong đó có 98 DN 100% vốn nhà nước hoặc cổ phần có vốn nhà nước chi phối; 39 DN cổ phần vốn nhà nước không chi phối; 30 DN tư nhân; 18 DN xác định hoạt động đưa lao động đi làm việc ở nước ngoài là hoạt động kinh doanh chính, còn lại là các DN kinh doanh đa ngành [21]. Các DN là lực lượng chính thực hiện đưa khoảng 80% NLĐ đi làm việc ở nước ngoài theo kế hoạch hằng năm. Để hoạt động trong lĩnh vực này, các DN dịch vụ mang những đặc điểm riêng so với các DN kinh doanh trong các 12
20. lĩnh vực khác , đó là những đặc thù của hoạt động kinh tế dưới dạng dịch vụ cung ứng lao động cho nước ngoài, mà đối tượng của nó là con người. Thứ nhất, DN dịch vụ XKLĐ được tổ chức, thành lập theo quy định chặt chẽ của ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Theo Điều 2 nghị định số 126/2007/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật NLĐ Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng thì “DN được xem xét cấp Giấy phép hoạt động dịch vụ đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài (sau đây gọi tắt là Giấy phép) là DN được thành lập và hoạt động theo Luật DN có 100% vốn điều lệ của các tổ chức, cá nhân Việt Nam” Như vậy, các DN hoạt động dịch vụ đưa NLĐ Việt Nam đi nước ngoài làm việc theo hợp đồng mặc dù được thành lập và chịu sự điều chỉnh của Luật DN, song do đặc thù của ngành nghề kinh doanh là trong lĩnh vực lao động mà cụ thể là việc làm nên các loại hình DN này cũng mang những đặc điểm riêng về thủ tục thành lập so với các DN kinh doanh trong các lĩnh vực khác. Trước tiên, DN hoạt động dịch vụ đưa NLĐ Việt Nam đi nước ngoài làm việc theo hợp đồng phải có vốn pháp định là 5 tỷ đồng và có tiền ký quỹ tại ngân hàng 1 tỷ đồng. Vốn pháp định được xác định như là một ”ngưỡng” tài chính tối thiểu mà nhà nước yêu cầu nhà đầu tư phải đáp ứng và chứng minh bằng các phương thức khác nhau rồi mới được phép hoạt động kinh doanh. Đối với lĩnh vực đưa người lao động ra nước ngoài làm việc, ngoài các chi phí để xúc tiến tìm hiểu thị trường, chi phí giao thông, DN dịch vụ còn phải tổ chức đào tạo, giáo dục định hướng, bồi dưỡng kiến thức cho NLĐ, có trách nhiệm bảo vệ quyền lợi của NLĐ khi họ làm việc ở nước ngoài Những hoạt động này đòi hỏi vốn lớn và cần bảo hiểm rủi ro, vì vậy việc quy định mức vốn tối thiểu và tiền ký quỹ là điều cần thiết. 13
21. Ngoài ra, DN dịch vụ cần phải có đề án hoạt động đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài; có bộ máy chuyên trách để bồi dưỡng kiến thức cần thiết cho NLĐ trước khi đi làm việc ở nước ngoài và hoạt động đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài theo quy định của Bộ LĐTBXH, nếu DN lần đầu tham gia hoạt động đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài thì phải có phương án tổ chức bộ máy chuyên trách để bồi dưỡng kiến thức cần thiết và hoạt động đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài; người lãnh đạo điều hành hoạt động đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài phải có trình độ từ đại học trở lên, có ít nhất ba năm kinh nghiệm trong lĩnh vực đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài hoặc hoạt động trong lĩnh vực hợp tác và quan hệ quốc tế; Thứ hai, DN dịch vụ XKLĐ là tổ chức trung gian làm cầu nối giữa NLĐ với NSDLĐ và nhân danh chính mình để thực hiện giao dịch với các bên. Dịch vụ XKLĐ trong các DN được hiểu là toàn bộ các hoạt động hỗ trợ liên quan đến quá trình đưa NLĐ Việt Nam đi làm việc có thời hạn ở nước ngoài của DN. Những hoạt động dịch vụ đó bao gồm: nghiên cứu thị trường, tìm kiếm đối tác, ký kết hợp đồng; tổ chức tuyển chọn lao động, đào tạo giáo dục định hướng; tổ chức đưa lao động đi làm việc ở nước ngoài; quản lý và bảo vệ quyền lợi của lao động ở nước ngoài và đưa lao động về nước khi hết hạn hợp đồng. Đổi lại, NLĐ chi trả cho DN khoản phí gọi là phí dịch vụ. Kết quả của những hoạt động này là hình thành các mối quan hệ song song tồn tại giữa NLĐ và DN dịch vụ, giữa DN dịch vụ và bên môi giới, DN sử dụng lao động ở nước ngoài và giữa DN sử dụng lao động ở nước ngoài với NLĐ. Các quan hệ này được xác lập trên cơ sở hợp đồng bằng văn bản: hợp đồng đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài, Hợp đồng lao động. Các hợp đồng này có tính chất là hợp đồng song vụ, ưng thuận và có tính chất đền bù. Theo đó, DN dịch vụ phải tự chịu trách nhiệm về hoạt động dịch vụ đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài của mình. 14
22. Thứ ba, hoạt động đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài của DN dịch vụ phải đảm bảo được lợi ích của cả 3 bên: Nhà nước - NLĐ - DN đưa đi. Trong hoạt động này, lợi ích kinh tế của Nhà nước là khoản ngoại tệ mà NLĐ ở nước ngoài gửi về, là khoản thu từ thuế thu nhập cá nhân. Lợi ích của tổ chức, DN hoạt động trong lĩnh vực này là các khoản thu từ các loại phí dịch vụ. Còn lợi ích của NLĐ là có công ăn việc làm, thu nhập chắc chắn sẽ cao hơn nhiều so với ở trong nước. Xuất phát từ lợi ích, các DN rất dễ vi phạm quy định của Nhà nước trong việc thu các loại phí dịch vụ, đóng thêm các khoản tiền ngoài quy định của pháp luật. Ngược lại, vì chạy theo lợi ích, mong muốn nhanh chóng thu hồi những khoản chi phí đã bỏ ra để được đi làm việc ở nước ngoài, nhiều NLĐ đã vi phạm hợp đồng (như bỏ trốn ra ngoài làm việc bất hợp pháp, vi phạm pháp luật nước sở tại ). Do đó, các chế độ, chính sách pháp luật về đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài khi ban hành phải được xem xét trên mọi khía cạnh, phải được tính toán sao cho đảm bảo sự hài hoà lợi ích của các bên, đặc biệt quan tâm tới lợi ích của NLĐ. Thứ tư, hoạt động của các DN làm dịch vụ đưa NLĐ ra nước ngoài làm việc chịu sự tác động mạnh mẽ của các biến động của thị trường sử dụng lao động. Khi nền kinh tế thế giới biến động nó sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến số lượng lao động mà nền kinh tế đó cần. Nếu nền kinh tế tăng trưởng thì nhu cầu về lao động sẽ tăng lên do các ngành, các DN tăng cường sản xuất mở rộng thị trường, ngược lại, khi nền kinh tế suy thoái thì các DN buộc phải cắt giảm lao động do thị trường bị thu hẹp, người dân tiết kiệm chi tiêu. Do tác động của quá trình toàn cầu hóa mà nền kinh tế thế giới ngày càng phát triển kéo theo nhu cầu về lao động của các quốc gia ngày càng tăng mạnh. Theo Quỹ tiền tệ Quốc tế (IMF), thị trường lao động thế giới hiện nay đã tăng gấp 4 lần so với năm 1980 và dự báo sẽ tăng gấp đôi vào 2050. Trong điều kiện 15