Luận văn Pháp luật về mua bán doanh nghiệp

Nội dung text: Luận văn Pháp luật về mua bán doanh nghiệp

1. BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP.HỒ CHÍ MINH TRẦN TẤN TÀI PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN DOANH NGHIỆP LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2018
2. BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP.HCM TRẦN TẤN TÀI PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN DOANH NGHIỆP Chuyên ngành: Luật kinh tế Mã số: 8380107 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS. PHẠM DUY NGHĨA TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2018
3. LỜI CAM ĐOAN Tôi tên TRẦN TẤN TÀI, mã số học viên: 7701260083A, là học viên của lớp cao học luật khóa 26 chuyên ngành Luật kinh tế, thuộc khoa luật của Trường đại học kinh tế Thành phố Hồ Chí Minh, là tác giả của bài Luận văn thạc sĩ luật học với tên đề tài là: “ Pháp luật về mua bán doanh nghiệp “( Sau đây được gọi tắt là “luận văn”). Tôi cam đoan rằng tất cả những nội dung được trình bày trong luận văn này, là kết quả nghiên cứu của cá nhân tôi đồng thời là sự hướng dẫn của người hướng dẫn khoa học. Trong luận văn tôi có sử dụng, dẫn nguồn một số bài viết, các quan điểm khoa học của một số tác giả khác. Các nội dung trên đều được trích dẫn nguồn rất rõ ràng, chính xác và có thể kiểm tra. Các tài liệu, thông tin được sử dụng trong luận văn là hoàn toàn khách quan, ý kiến độc lập của cá nhân và trung thực. Học viên thực hiện TRẦN TẤN TÀI
4. MỤC LỤC TRANG PHỤ BÌA. LỜI CAM ĐOAN. MỤC LỤC. DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT. TÓM TẮT LUẬN VĂN. PHẦN MỞ ĐẦU 1 CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ PHÁP LUẬT MUA BÁN DOANH NGHIỆP. 5 1.1. Khái niệm về mua bán doanh nghiệp 5 1.2. Các đặc trưng cơ bản của hoạt động mua bán doanh nghiệp. .5 1.2.1. Bên mua phải kiểm soát được hoạt động kinh doanh của bên bán. 5 1.2.2. Hình thức của hợp đồng mua bán doanh nghiệp 6 1.2.3. Đối tượng mua bán doanh nghiệp là “ hàng hóa hỗn hợp đặc biệt” 6 1.2.4. Hoạt động mua bán doanh nghiệp phải hợp pháp. 7 1.3. Ảnh hưởng việc mua bán doanh nghiệp trong nền kinh tế thị trường 8 1.3.1 .Đối với doanh nghiệp được mua: 8 1.3.2. Đối với doanh nghiệp bị mua: 8 1.3.3. Đối với nền kinh tế: 8 1.4. Các hình thức mua bán doanh nghiệp phổ biến. 9 1.4.1. Mua bán toàn bộ doanh nghiệp. 9 1.4.2. Mua bán một phần doanh nghiệp. 9 1.4.3. Mua bán tài sản của doanh nghiệp. 10 1.4.4. Mua bán cổ phiếu trên sàn chứng khoán. 10 1.5. Khái niệm về pháp luật mua bán doanh nghiệp 11 1.6. So sánh một số quy định pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở nước ngoài và kinh nghiệm cho Việt Nam. .12 1.6.1. Quy định mua bán doanh nghiệp của Hoa kỳ. 12 1.6.2. Quy định mua bán doanh nghiệp của Đức. 14 1.6.3. Quy định mua bán doanh nghiệp của Úc. 15 KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 .17
5. CHƯƠNG 2: NHỮNG BẤT CẬP TRONG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VÀ THỰC TRẠNG VỀ MUA BÁN DOANH NGHIỆP TẠI VIỆT NAM .18 2.1. Pháp Luật cạnh tranh 18 2.1.1. Những quy định. . 18 2.1.2. Bất cập về thị phần kết hợp. 20 2.1.3. Trường hợp tập trung kinh tế bị cấm và miễn trừ. 21 2.1.4. Cơ quan kiểm soát tập trung kinh tế. 22 2.2. Pháp luật về thuế .23 2.2.1. Mức thuế suất chuyển nhượng vốn/ cổ phần chưa phù hợp Error! Bookmark not defined. 2.2.2. Kiểm soát thuế đối với doanh nghiệp xuyên quốc gia. 24 2.2.3. Trốn thuế thông qua hoạt động mua bán doanh nghiệp. 25 2.3. Bảo vệ cổ đông, cổ đông thiểu số, người lao động và chủ nợ. 26 2.3.1. Bảo vệ quyền lợi cổ đông. 26 2.3.2. Bảo vệ cổ đông thiểu số. 27 2.3.3. Bảo vệ quyền lợi người lao động và chủ nợ. 29 2.4. Minh bạch hóa và bảo mật thông tin. 31 2.4.1. Minh bạch hóa các thông tin về tài chính. 31 2.4.2. Minh bạch hóa thông tin về chính sách và văn bản pháp lý của doanh nghiệp. 32 2.4.3. Thỏa thuận việc công bố thông tin chính thống và chế độ bảo mật 34 2.4.4. Thiếu cơ sở dữ liệu dùng chung công khai. 35 2.5. Nhà đầu tư nước ngoài. 36 2.5.1. Hạn chế tỉ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài. 36 2.5.2. Không cấp tín dụng cho các khoản vay 37 KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 39
6. CHƯƠNG 3. HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ MỘT SỐ GIẢI PHÁP NHẰM NÂNG CAO HIỆU QUẢ VỀ MUA BÁN DOANH NGHIỆP TẠI VIỆT NAM .40 A. HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN DOANH NGHIỆP 40 3.1. Hoàn thiện pháp luật cạnh trạnh. 40 3.1.1. Về tiêu chí thị phần. 40 3.1.2. Trường hợp tập trung kinh tế bị cấm và miễn trừ. 41 3.1.3. Về cơ quan kiểm soát tập trung kinh tế. 41 3.2. Hoàn thiện pháp luật thuế. 42 3.2.1. Thống nhất mức thuế suất chuyển nhượng vốn/ cổ phần. 42 3.2.2. Quy định chặt chẽ về thu thuế và kiểm soát việc trốn thuế. 42 3.3. Về việc bảo vệ cổ đông, cổ đông thiểu số, người lao động và chủ nợ. 43 3.3.1. Bảo vệ cổ đông. 43 3.3.2. Bảo vệ cổ đông thiểu số. 43 3.3.3. Bảo vệ người lao động và chủ nợ. 44 3.4. Minh bạch hóa và bảo mật thông tin. 45 3.4.1. Minh bạch hóa các thông tin về tài chính. 45 3.4.2. Minh bạch hóa thông tin chính sách và văn bản pháp lý doanh nghiệp 45 3.4.3. Thỏa thuận việc công bố thông tin chính thống và chế độ bảo mật 46 3.4.4. Xây dựng cơ sở dữ liệu dùng chung. 47 3.5. Nhà đầu tư nước ngoài. . 48 3.5.1. Hạn chế tỉ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài. 48 3.5.2. Cấp tín dụng cho các khoản vay. 48 B. MỘT SỐ GIẢI PHÁP NHẰM NÂNG CAO HIỆU QUẢ VỀ MUA BÁN DOANH NGHIỆP TẠI VIỆT NAM 50 1. Phát triển mô hình công ty Holding ở Việt Nam. . 50 2. Nhà nước cần hỗ trợ cho lĩnh vực: tài chính, tư vấn, truyền thông, trung gian kết nối 51 3. Tăng cường và đổi mới nội dung công tác phổ biến, giáo dục pháp luật, cung cấp kiến thức về MBDN. 52 KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 53 KẾT LUẬN 54 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO.
7. DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT MBDN Mua bán doanh nghiệp § Điều CNCP Chuyển nhượng cổ phần CNVG Chuyển nhượng vốn góp MBTS Mua bán tài sản TVMB Thương vụ mua bán HĐQT Hội đồng quản trị HĐTV Hội đồng thành viên HĐCT Hội đồng cạnh tranh QLCT Quản lý cạnh tranh VCA Cục quản lý cạnh tranh Việt Nam TTKT Tập trung kinh tế LCT Luật cạnh tranh LDN Luật doanh nghiệp NĐTNN Nhà đầu tư nước ngoài FDI Đầu tư trực tiếp nước ngoài NHTM Ngân hàng thương mại DN Doanh nghiệp.
8. TÓM TẮT LUẬN VĂN Mua bán doanh nghiệp (MBDN) đã xuất hiện từ lâu ở các quốc gia phát triển, giúp cho doanh nghiệp dễ dàng tiếp cận mở rộng thị trường sản xuất kinh doanh trong và ngoài nước, ngày càng có nhiều thương vụ mua bán thành công cả về số lượng lẫn quy mô vốn. Ở Việt Nam trong thời gian gần đây đã xuất hiện hoạt động MBDN càng nhiều, đáp ứng nhu cầu phát triển doanh nghiệp, Việt Nam cũng đã có những điều chỉnh, bổ sung và mở rộng các quy định pháp luật liên quan. Pháp luật về MBDN nằm rải rác ở các luật liên quan như: Luật doanh nghiệp, Luật đầu tư, Luật chứng khoán, Luật cạnh tranh, Luật thuế, Luật sở hữu trí tuệ, Luật đất đai .Tuy nhiên, những quy định trên vẫn chưa đầy đủ, còn nhiều thiếu sót, chưa rõ ràng Trong luận văn này, ngoài các quy định chung về mua bán doanh nghiệp và pháp luật mua bán doanh nghiệp, tác giả còn nêu kinh nghiệm pháp luật về MBDN của một số nước phát triển như: Hoa Kỳ, Đức và Úc để có thể tham khảo và vận dụng thực hiện ở Việt Nam. Đề tài nêu ra những quy định còn bất cập trong thương vụ MBDN thường xảy ra ở Luật cạnh tranh về thị phần, các cơ quan quản lý cạnh tranh; các bất cập về thuế trong MBDN; các vấn đề về minh bạch hóa tài chính, thông tin doanh nghiệp; về bảo vệ cổ đông, cổ đông thiểu số và người lao động, hay các vấn đề còn trục chặt pháp lý đối với NĐTNN khi thực hiện thương vụ MBDN diễn ra tại Việt Nam. Từ phân tích bất cập ở trên, tác giả Luận văn đưa ra những góp ý và một số giải pháp tương ứng phù hợp nhằm phát triển thị trường mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam. Các giải pháp phù hợp và khả thi nhằm cải thiện tình hình phát triển hoạt động MBDN, các giải pháp này áp dụng trong thực tế sẽ nhận được sự quan tâm lớn từ giới doanh nghiệp trong và ngoài nước, những người liên quan trong xã hội, nó không chỉ ảnh hưởng đến một nền kinh tế thị trường phát triển lạnh mạnh mà còn ảnh hưởng đến chính sách chủ trương đúng của Nhà nước, đặc biệt là mối quan tâm của doanh nghiệp FDI muốn đầu tư tại Việt Nam với hệ thống pháp luật và môi trương kinh doanh thông thoáng nhất quán. Từ khóa: mua bán doanh nghiệp, bất cập mua bán doanh nghiệp, giải pháp phát triển hoạt động mua bán doanh nghiệp, nhà đầu tư nước ngoài.
9. 1 PHẦN MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu. Trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế và với áp lực cải cách thể chế, để phù hợp với xu hướng phát triển tất yếu của các quốc gia trên thế giới hiện nay, tại Việt Nam trong những năm gần đây đã ban hành nhiều quy định mới thông thoáng nhằm phục vụ tốt cho sự phát triển của doanh nghiệp, trong đó có: Luật doanh nghiệp 2014, Luật đầu tư 2014, Luật kinh doanh bất động sản, Luật sửa đổi – bổ sung một số điều luật tổ chức tín dụng 2017 Các quy định này cũng mở ra cơ hội và làm đa dạng hóa hình thức kinh doanh – đầu tư của các doanh nghiệp trong và ngoài nước. Làn sóng sáp nhập, mua bán doanh nghiệp (M&A) đang phát triển khá mạnh mẽ trên thế giới và ở Việt Nam trong những năm gần đây, hoạt động M&A được pháp luật thừa nhận và có khung pháp luật điều chỉnh, nhất là các nước có thị trường M&A phát triển như: Châu Âu, Mỹ, Nhật Bản M&A ở thị trường Việt Nam hiện chưa có khung pháp lý hoàn chỉnh, những rủi ro pháp lý dễ dàng xảy ra bất cứ lúc nào trong quá trình thực hiện và trong thực tế đã phát sinh những rắc rối, những trục trặc pháp lý nhất định trong quá trình mua bán doanh nghiệp. Để hoàn thành một thương vụ mua bán doanh nghiệp, chúng ta cần sử dụng rất nhiều các quy định pháp luật để điều chỉnh như: pháp luật cạnh tranh liên quan kiểm soát tỉ lệ mua bán; pháp luật về thuế mua bán doanh nghiệp, pháp luật sở hữu trí tuệ, bảo vệ quyền lợi của cổ đông thiểu số Tuy nhiên, những quy định pháp luật đề cập trên vẫn còn nhiều bất cập, thiếu sót, chưa rõ ràng, thậm chí còn mẫu thuẫn nhau, chưa giải quyết đúng và đầy đủ cho quyền và nghĩa vụ các bên liên quan trong thương vụ mua bán doanh nghiệp theo quy định pháp luật. Từ những quy định chưa rõ pháp luật về mua bán doanh nghiệp và thực tiễn thực hiện gặp những khó khăn, với mong muốn nghiên cứu làm sáng tỏ một cách đầy đủ và toàn diện hơn, góp phần hướng đến sự hoàn thiện các quy định về mua bán doanh nghiệp, đã thúc đẩy tác giả chọn đề tài: " Pháp luật về mua bán doanh nghiệp " để làm luận văn thạc sĩ.
10. 2 2. Câu hỏi nghiên cứu Luận văn nghiên cứu làm rõ các khái niệm, đặc trưng cơ bản, nội dung MBDN và pháp luật mua bán doanh nghiệp là gì? Luận văn đánh giá quy định hiện hành liên quan MBDN tại Việt Nam có hạn chế, bất cập gì? quy định pháp luật nào chưa phù hợp trong hoạt động mua bán doanh nghiệp? vấn đề thực thi hiện nay ra sao? Đề tài so sánh pháp luật MBDN ở một số nước lớn trên thế giới, đối chiếu với những quy định chưa rõ ràng, chưa hay, thiếu sót của luật pháp liên quan MBDN ở Việt Nam, kết hợp cùng bất cập trong thực tiễn để đưa ra giải pháp hoàn thiện phù hợp pháp luật ở Việt Nam và hướng theo thông lệ quốc tế. 3. Tình hình nghiên cứu đề tài Trong thời gian gần đây, cùng với sự gia tăng của các giao dịch MBDN, số lượng các bài nghiên cứu cũng tăng lên. Qua tìm hiểu, có thể kể đến một số công trình và bài viết nghiên cứu có liên quan phần nào đến mua bán doanh nghiệp như sau: “ Andrew J.Sherman, Milledge A. Hart (2009), Mua lại và sáp nhập từ A đến Z, Nxb Tri thức, Hà Nội. - Michael E.S. Frankel (2009), M&A- Mua lại và sáp nhập căn bản các bước quan trọng trong quá trình mua bán doanh nghiệp và đầu tư, Nxb Tri thức, Hà Nội. - Phạm Trí Hùng - Đặng Thế Đức (2011), M&A Sáp nhập và mua lại doanh nghiệp ở Việt Nam - Hướng dẫn cơ bản dành cho bên bán, Nxb Lao động - xã hội, Hà Nội. - Lý Hoàng Ánh – Phan Diên Vỹ ( 2014), Kinh nghiệm Sáp nhập, hợp nhất và mua bán Ngân hàng thương mại trong hội nhập quốc tế, NXBCTQG. - Cục Quản lý cạnh tranh, Bộ Công thương (2012), Báo cáo tập trung kinh tế Việt Nam 2012. - Phạm Duy Nghĩa (2010), Luật về mua bán doanh nghiệp: Bình luận ngắn từ góc nhìn quản trị công ty, NCLP, Tháng 5/2010, số 10 (171) 5/2010, tr. 46-49. - Nguyễn Đức Phương (2017), Bản chất pháp lý của mua bán, sáp nhập doanh nghiệp, Dân chủ và pháp luật, số 5 (302)- 2017, tr. 32-38 ”
11. 3 Mỗi tác giả bài viết ở mỗi khía cạnh pháp lý khác nhau, đều có đề cặp đến hoạt động mua bán doanh nghiệp, tuy nhiên các bài viết hay sách chỉ nêu ở khía cạnh nhất định liên quan, chưa lý giải thỏa đáng, chi tiết thực tiễn so với đến các quy định của mua bán doanh nghiệp, ở góc độ lý luận và thực tiễn chưa thật sự đề cập đầy đủ cũng như chưa nghiên cứu một cách toàn diện và có những vấn đề mới trong thực tiễn chưa nêu ra, chưa đưa ra các giải pháp mới cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả các thương vụ mua bán doanh nghiệp. 4. Mục đích và phạm vi nghiên cứu Mục đích của việc nghiên cứu trong luận văn chỉ thể hiện dưới góc độ pháp lý, thực tế áp dụng, chỉ rõ những hạn chế từ quy định pháp luật và đưa ra giải pháp hoàn thiện pháp luật, nâng cao hiệu quả hoạt động MBDN. Trong phạm vi của đề tài này, tác giả không có điều kiện nghiên cứu hết và không đi sâu phân tích đến các hoạt động MBDN như: kỹ thuật đàm phán, thẩm định doanh nghiệp, thủ tục chuyển đổi loại hình doanh nghiệp khi mua bán mà chỉ tập trung nghiên cứu về những quy định pháp luật trong quá trình MBDN, trong thực tế hoạt động MBDN thực hiện gặp trở ngại gì cần phải hoàn thiện. 5. Phương pháp nghiên cứu Đề tài nghiên cứu tổng hợp, phân tích các văn bản pháp luật, tài liệu liên quan đến mua bán doanh nghiệp. Luận văn sử dụng phương pháp thống kê, cho thấy sự gia tăng số lượng giao dịch MBDN qua từng năm, phương pháp tổng hợp số liệu cho sự gia tăng vốn trong các giao dịch, phân tích các khái niệm, đặc trưng về nội dung mua bán doanh nghiệp. Sử dụng phương pháp so sánh các quy định pháp luật trong nước và một số nước phát triển, đánh giá về thực trạng thực hiện các quy định pháp luật và dẫn chiếu các thương vụ điển hình, cũng như các ví dụ minh họa trong thực tế phù hợp với những quy định đang đề cập trong bài viết Ngoài ra, tác giả còn dùng phương pháp diễn giải, phân tích, bình luận để đưa ra các nhận xét chung hay đánh giá chung.
12. 4 6. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài. Luận văn nhằm xây dựng và góp phần bổ sung vào hệ thống lý luận khoa học về mua bán doanh nghiệp trong pháp luật Việt Nam. Chỉ ra những nhận định về khái niệm, những đặc trưng cơ bản hoạt động mua bán doanh nghiệp và những quy định pháp luật chưa phù hợp trong quá trình thực hiện giao dịch MBDN. Phân tích những hạn chế của luật hiện hành, những TVMBDN điển hình, chỉ rõ vướng mắc quy định pháp luật trong thực tiễn cần khắc phục, đồng thời đưa ra những quy định phù hợp thực tế hơn kèm theo giải pháp hoàn thiện hiệu quả, xây dựng các quy định pháp luật về mua bán doanh nghiệp trong tương lai đầy đủ và rõ ràng hơn. Kết quả nghiên cứu tạo cơ sở lý luận cho người làm luật và cơ quan quản lý liên quan trong xây dựng, thực hiện và áp dụng pháp luật MBDN hiệu quả. Đồng thời, là nguồn tham khảo hữu ích cho doanh nghiệp khi tham gia vào quá trình mua bán doanh nghiệp của mình sao cho phù hợp và tuân thủ theo quy định của pháp luật Việt Nam và quốc tế. 7. Kết cấu của luận văn. Ngoài nội dung của phần mở đầu, phần kết luận, các phụ lục và danh mục các tài liệu cần tham khảo, nội dung của luận văn gồm ba chương, được thực hiện như sau: Chương 1: Những vấn đề chung về pháp luật mua bán doanh nghiệp. Chương 2: Những bất cập trong quy định pháp luật và thực trạng về mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam. Chương 3: Hoàn thiện pháp luật và một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả về mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam.
13. 5 CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ PHÁP LUẬT MUA BÁN DOANH NGHIỆP. 1.1. Khái niệm về mua bán doanh nghiệp. Luật doanh nghiệp năm 2014 không có khái niệm rõ ràng về MBDN mà chỉ là hoạt động hợp nhất và sáp nhập quy định tại điều 194 và 195, tuy nhiên hoạt động mua bán doanh nghiệp trong thực tế diễn ra rất sôi động và phức tạp trên thế giới cũng như ở Việt Nam trong những năm gần đây. Không có định nghĩa rõ ràng về mua bán doanh nghiệp nhưng việc mua bán doanh nghiệp được quy định rãi rác ở các văn bản quy phạm pháp luật khác nhau như: Luật cạnh tranh, Luật doanh nghiệp, Luật đầu tư, Luật sở hữu trí tuệ, Luật đất đai, Luật thuế, Luật lao động và các văn bản hướng dẫn thi hành Ví dụ, Luật cạnh tranh thì quy định:” mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại”.1 Như vậy với cách tiếp cận ấy, có thể hiểu khái niệm MBDN là thông qua nhiều hình thức khác nhau như: mua bán tài sản, chuyển nhượng cổ phần, chuyển nhượng phần vốn góp, góp vốn trực tiếp, chia – tách doanh nghiệp, hợp nhất, mua nợ .dẫn đến kiểm soát , chi phối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác để đạt được mục đích là mua bán. 1.2. Các đặc trưng cơ bản của mua bán doanh nghiệp. 1.2.1. Bên mua phải kiểm soát được hoạt động kinh doanh của bên bán. Mục tiêu của MBDN là thông qua nhiều hình thức để kiểm soát được doanh nghiệp mua lại, có thể bằng cách chuyển nhượng cổ phần, chuyển nhượng phần góp vốn, mua tài sản doanh nghiệp bên mua tham gia quản lý điều hành doanh nghiệp, định ra quyết sách hoạt động hằng ngày hoặc trong tương lai của doanh nghiệp. Nói tóm lại, bên mua nắm được số vốn cao, cổ phần biểu quyết cao hay có quyền quyết định cao hơn và bên có quyền quyết định trong doanh nghiệp phải là bên mua chứ không phải là doanh nghiệp mục tiêu bị mua lại. Việc đó khác hẳn với việc đầu tư tài chính, mua phần vốn góp hay chuyển nhượng cổ phần trong doanh nghiệp đơn thuần mà không dẫn đến kiểm soát doanh nghiệp. 1 Xem Khoản 03 điều 17 Luật cạnh tranh 2004.
14. 6 1.2.2. Hình thức của hợp đồng mua bán doanh nghiệp Hợp đồng mua bán doanh nghiệp là tên gọi chung dùng để chỉ đến các hình thức mua bán phổ biến trong doanh nghiệp như: chuyển nhượng cổ phần, chuyển nhượng phần vốn góp, mua bán tài sản thông qua hình thức pháp lý là hợp đồng. Để kiểm soát về tài sản (có cả cổ phần chi phối) và kiểm soát hoạt động kinh doanh, tùy theo từng TVMB có thể chia thành hai nội dung chính: Một là, hợp đồng mua bán doanh nghiệp có nội dung về chuyển nhượng cổ phần, chuyển nhượng phần vốn góp, góp vốn trực tiếp, chia – tách doanh nghiệp, hợp nhất .Loại hợp đồng này nghiên về kiểm soát tài sản doanh nghiệp, quy định loại cổ phần, tài sản doanh nghiệp bao gồm những gì? cách thức chuyển quyền sở hữu ra sao? giá cả mua bán bao nhiêu? nghĩa vụ tài chính các bên? bất động sản hiện có của doanh nghiệp? quyền và nghĩa vụ các bên tham gia giao dịch . Hai là, hợp đồng kèm theo hoặc thỏa thuận nguyên tắc khác (có tính chất tiên quyết) cũng xuất phát từ TVMB nói trên, quy định sự chuyển giao quyền lực: thay đổi đại diện pháp luật, cử người tham gia Hội đồng quản trị/ hội đồng thành viên, quy định việc từ nhiệm hay miễn nhiệm của HĐQT/HĐTV, thời điểm thay đổi cổ đông trên các giấy tờ pháp lý liên quan Nếu TVMB có nội dung liên quan đến cả hai loại hợp đồng nói trên, thì hiệu lực của từng loại hợp đồng có thể khác nhau nhưng đều có giá trị pháp lý như nhau và không tách rời nhau khi thực hiện thương vụ. 1.2.3. Đối tượng mua bán doanh nghiệp là “ hàng hóa hỗn hợp đặc biệt” Khác với loại hình mua bán hàng hóa thông thường, hoạt động MBDN là tổng thể các mối liên hệ liên quan, trong đó bản chất là mua bán tài sản theo pháp luật dân sự có đăng ký quyền sở hữu (nếu luật quy định loại tài sản phải đăng ký như bất động sản ). Mặt khác, đó còn được mua bán các quyền vô hình khác như: sở hữu trí tuệ, thương hiệu, uy tín, độc quyền Khi bán doanh nghiệp thì doanh nghiệp bên mua và bên bán phải là thực thể hiện hữu được pháp luật công nhận như: doanh nghiệp đang tồn tại có tư cách pháp lý độc lập, không hạn chế quyền mua bán liên quan và vận hành doanh nghiệp theo cơ chế thị trường.
15. 7 Loại “ hàng hóa hỗn hợp đặc biệt” trong MBDN gồm nhiều loại hàng hóa khác nhau, có thể được thiết lập bằng nhiều dạng hợp đồng khác nhau theo quy định pháp luật, để đăng ký quyền sở hữu cho bên mua khi bên mua thực hiện đúng quyền và nghĩa vụ mua tài sản của mình, khi đó bên mua có toàn quyền là chủ toàn bộ hoặc đồng sở hữu khối tài sản của doanh nghiệp và có trách nhiệm liên quan theo luật định. 1.2.4. Hoạt động mua bán doanh nghiệp phải hợp pháp. Doanh nghiệp được kinh doanh những gì pháp luật không cấm cũng như pháp luật không cấm hoạt động MBDN, tuy nhiên khi doanh nghiệp tiến hành thương vụ mua bán thì pháp luật có quy định một số ngành nghề cấm mua bán, cũng như việc khống chế thị phần mua bán của doanh nghiệp ( ví dụ : pháp luật cạnh tranh và một số chuyên ngành đặc thù Nhà nước quy định khống chế thị phần hay sở hữu tỉ lệ là bao nhiêu? ). Cụ thể ở Việt Nam quy định dưới tỉ lệ cho phép thì doanh nghiệp được quyền tự do mua bán, nhưng khi vượt tỉ lệ theo quy định phải được phép cơ quan quản lý về cạnh tranh theo pháp luật cạnh tranh, nhằm bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, bảo vệ nguyên tắc tập trung kinh tế nhằm chống độc quyền trong ngành hàng nhất định, hay lạm dụng chiếm lĩnh thị trường dẫn đến cạnh tranh không lành mạnh với doanh nghiệp cùng ngành và khống chế nguồn hàng cũng như dễ dàng ép được đối thủ đang cạnh tranh yếu hơn mình. Bên cạnh đó, chủ thể MBDN ở một số trường hợp phải cùng ngành với nhau và phải là tổ chức, ví dụ như doanh nghiệp có chức năng kinh doanh bất động sản thì mới được mua dự án của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản Đặc biệt ở một số ngành nghề, luật còn quy định buộc doanh nghiệp phải mua bán lại vì mục đích an ninh quốc phòng, để ổn định trật tự xã hội hay kinh tế vĩ mô .mà không chịu sự điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh như lĩnh vực ngân hàng, bảo hiểm
16. 8 1.3. Ảnh hưởng của việc mua bán doanh nghiệp trong nền kinh tế thị trường. 1.3.1 .Đối với doanh nghiệp được mua: Dễ dàng khai thác có hiệu quả đối với doanh nghiệp bị mua lại bằng nguồn tài chính, kỹ thuật, công nghiệp cao hơn để áp dụng và triển khai cho doanh nghiệp mục tiêu. Không cần mất nhiều thời gian thành lập hay xây dựng mạng lưới kinh doanh mới vì đã có thị phần, như trường hợp của công ty Thế giới di động mua lại công ty điện máy Trần anh để phát triển thêm lĩnh vực điện máy của Thế giới di động cho khu vực phía Bắc mà không cần mở thêm chi chánh mà tận dụng thị phần đã có của công ty Trần anh 1.3.2. Đối với doanh nghiệp bị mua: Giúp giảm bớt sự gánh nặng tài chính, thu về một khoản tiền mong muốn từ bên bị mua, hay chia sẽ và đồng hành cùng với doanh nghiệp đi mua phát triển lĩnh vực tốt hơn từ nguồn tài chính, công nghệ, nhân sự, quy mô giúp các bên khai thác và phát huy được hiệu quả kinh doanh, hỗ trợ điểm chưa phù hợp của hai bên cùng phát triển thị trường ,ví dụ: công ty bất động sản A làm dự án khu dân cư không hiệu quả, nợ ngân hàng bằng 70% trên tổng giá trị quyền sử dụng đất hiện tại, công ty A đã thực hiện dự án được 70% không còn đủ tài chính để triển khai tiếp theo dự án đành bán dự án cho công ty Novaland, công ty Novaland mua lại 80% cổ phần công ty A ( Novaland trả nợ ngân hàng 70% cho công ty A), sau đó Novaland dùng 10% số tiền còn lại rót vốn vào công ty A và cùng với công ty A phát triển dự án để chia lợi nhuận/ rủi ro cùng với công ty A. Như vậy công ty A không phải gánh nặng vốn và lãi trả ngân hàng mà còn được cùng đối tác là Novaland phát triển dự án tốt hơn. 1.3.3. Đối với nền kinh tế: Thị trường mua bán doanh nghiệp phát triển đem lại cơ hội kinh doanh, lợi ích cho tính ổn định và kinh tế xã hội. Giúp cho các doanh nghiệp có điều kiện hỗ trợ, khai thác, hợp tác cùng phát triển, tránh được vụ việc tạm ngưng hoạt động hay phá sản doanh nghiệp do kinh doanh không hiệu quả, nền kinh tế không phải mất cân đối nguồn thu ngân sách, lao động thất nghiệp, khoa học công nghệ được nâng cao
17. 9 1.4. Các hình thức mua bán doanh nghiệp phổ biến. 1.4.1. Mua bán toàn bộ doanh nghiệp. Mua bán toàn bộ doanh nghiệp là hình thức tổ chức/ cá nhân mua lại toàn bộ số cổ phần trong công ty cổ phần, số vốn góp đối với công ty TNHH hay mua quyền chủ sở hữu của doanh nghiệp tư nhân ( gọi chung là vốn ) của doanh nghiệp bị mua. Về phía bên mua có thể tổ chức hoặc cá nhân nhưng đối với bên bán phải là doanh nghiệp, hình thức mua bán “vốn” thường thể hiện qua hợp đồng chuyển nhượng cổ phần/ vốn góp giữa cổ đông hiện hữu và cổ đông mới, hợp đồng mua bán này là phần quan trọng quy định bởi các quyền và nghĩa vụ của hai bên, được nộp lên cơ quan có thẩm quyền để thay đổi thành viên hoặc tăng giảm thành viên (nếu có ), sau đó cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận doanh nghiệp với tên doanh nghiệp bên bán lúc đầu, nhưng với cổ đông/ thành viên mới là của bên mua doanh nghiệp, sau đó các cổ đông/ thành viên mới của công ty toàn quyền kiểm soát hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp theo quy định pháp luật. 1.4.2. Mua bán một phần doanh nghiệp. Mua bán một phần doanh nghiệp là hình thức của nhóm tổ chức/ cá nhân mới mua lại một phần số cổ phần/ phần vốn góp với tỉ lệ cao hơn của cổ đông hiện hữu của doanh nghiệp bị mua. Cũng giống như mua toàn lại toàn bộ doanh nghiệp thì bên mua có thể tổ chức hoặc cá nhân nhưng đối với bên bán phải là doanh nghiệp, hình thức mua bán “vốn” thường thể hiện qua hợp đồng chuyển nhượng một phần cổ phần/ phần vốn góp giữa cổ đông hiện hữu và cổ đông mới, giấy chứng nhận doanh nghiệp với tên doanh nghiệp bên bán lúc đầu, nhưng với cổ đông/ thành viên mới là của bên mua doanh nghiệp với tỉ lệ “vốn” cao hơn cổ đông hiện hữu, sau đó các cổ đông mới/ thành viên mới của công ty đủ quyền kiểm soát hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp theo quy định pháp luật.
18. 10 1.4.3. Mua bán tài sản của doanh nghiệp. Ngoài hai hình thức là mua số cổ phần/ vốn góp MBDN cũng có trường hợp mua tài sản của doanh nghiệp, gồm mua lại toàn bộ tài sản hoặc một phần tài sản doanh nghiệp giống như mua vốn, là hình thức doanh nghiệp bị mua thường tách tài sản ra khỏi doanh nghiệp doanh nghiệp để bán cho doanh nghiệp được mua. Hình thức pháp lý thể hiện qua hợp đồng mua bán tài sản không công chứng hoặc có công chứng (đối với tài sản luật quy định phải công chứng). Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp vẫn giữ với tên doanh nghiệp bên bán lúc đầu, riêng phần tài sản được tách ra để cho bên được mua đăng ký quyền sở hữu (đối với tài sản phải đăng ký như: bất động sản ). Bên mua lúc này không kiểm soát doanh nghiệp mà toàn quyền kiểm soát tài sản doanh nghiệp theo quy định pháp luật. Ví dụ: doanh nghiệp bên bán có 03 nhà xưởng dùng sản xuất sản phẩm do doanh nghiệp sở hữu, doanh nghiệp tách 02 xưởng bán cho tổ chức/cá nhân qua hợp đồng mua bán tài sản có công chứng, để tổ chức/cá nhân mới đăng ký quyền sở hữu tài sản hai nhà xưởng tại cơ quan có thẩm quyền do bên mua đứng tên. 1.4.4. Mua bán cổ phiếu trên sàn chứng khoán. Thông thường doanh nghiệp muốn mua lại doanh nghiệp khác trên sàn chứng khoán, họ dùng nhiều phương thức và thật khéo léo vì khi mua cổ phiếu trên sàn chứng khoán có những quy đinh riêng về kiểm soát giao dịch đối với người liên quan trong Hội đồng quản trị , trước tiên họ dùng cách thương lượng, chậm chí lôi kéo hay dụ dỗ cổ đông bất mãn các chính sách hay quản lý công ty, khiến họ không muốn gắn bó với doanh nghiệp và muốn bán cổ phần hay nhờ người đứng tên để mua dần cổ phần để đi đến nhằm thâu tóm doanh nghiệp mục tiêu. Ngoài ra còn có hai hình thức mua cổ phiếu trên sàn như sau:
19. 11 Mua cổ phiếu công khai. Mua cổ phiếu công khai là hình thức nhà đầu tư mua lại cổ phiếu của doanh nghiệp mục tiêu bằng cách trả giá mua công khai, thường giá mua cao hơn giá cổ phiếu đang giao dịch trên thị trường, mục đích là để bên doanh nghiệp mục tiêu dễ chấp nhận giá chào từ bên mua và bên mua cũng dễ dàng chiếm lượng cổ phiếu nhiều hơn một cách thuận lợi mà không muốn rơi cổ phiếu mình muốn sở hữu vào tay người khác. Thu gom cổ phiếu. Doanh nghiệp bên mua muốn thâu tóm doanh nghiệp mục tiêu, thường họ có thể thu gom dần cổ phiếu của doanh nghiệp cần mua trên thị trường chính thức, đàm phán mua lại cổ phiếu cổ đông lớn, cổ đông chiến lược và cổ đông khác. Tuy nhiên như đã nói cách này cũng khó nên thật khéo, vì muốn thu gom đủ số lượng cổ phiếu theo mục tiêu nhằm giữ quyền kiểm soát và tăng tỉ lệ sở hữu, từ đó có thể có sự cảnh giác của bên bán và họ có thể không bán nữa thì mục tiêu bên mua khó thành, có thể dùng nhiều người mua cổ phiếu của nhiều đối tượng đang sở hữu cổ phiếu. 1.5. Khái niệm về pháp luật mua bán doanh nghiệp. Việt Nam không có một luật riêng điều chỉnh hoạt động MBDN mà MBDN được quy định ở các luật liên quan như: Luật doanh nghiệp, Bộ luật dân sự, Luật thương mại, Luật cạnh tranh, Luật thuế, Luật kinh doanh bất động sản, Luật đất đai, Luật các tổ chức tín dụng, Luật lao động Do tính chất phức tạp của việc MBND, mỗi luật điều chỉnh thuộc phạm vi của mình như: Luật doanh nghiệp điều chỉnh các thủ tục mua bán, chuyển vốn, quyền hạn cổ đông .; Luật thuế thì điều chỉnh thuế mua bán; Luật đất đai - Luật kinh doanh bất động sản thì điều chỉnh về mua bán doanh nghiệp có tài sản liên quan đến bất động sản trong doanh nghiệp Tóm lại, pháp luật về MBDN được hiểu là tổng hợp các quy định pháp luật liên quan trong suốt TVMB gồm cho bên bán, bên mua và bên liên quan (cơ quan thuế, cơ quan quản lý cạnh tranh ).
20. 12 1.6. So sánh một số quy định pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở nước ngoài và kinh nghiệm cho Việt Nam. 1.6.1. Quy định mua bán doanh nghiệp của Hoa kỳ. Cũng như một số nước trên thế giới, Hoa kỳ quy định pháp luật về mua bán doanh nghiệp nằm trong các nhóm tổ chức lại doanh nghiệp gồm hoạt động:2 “sáp nhập, hợp nhất, bán toàn bộ tài sản, chia, tách doanh nghiệp Các giao dịch này được điều chỉnh bởi án lệ và các luật của các bang. Việc trao đổi cổ phần (một số hay toàn bộ) của Công ty này được đổi với một số hoặc toàn bộ cổ phần của công ty khác, sau khi hoán đổi cả hai Công ty vẫn tồn tại. Thông qua giao dịch trao đổi cổ phần, quan hệ công ty mẹ - công ty con giữa hai công ty có thể được xác lập Giao dịch này không cần thiết phải có sự phê chuẩn của Hội đồng quản trị của công ty con. Giao dịch này cũng không cần có sự phê chuẩn của Đại hội đồng cổ đông của cả hai công ty. Trong giao dịch sáp nhập này, cổ đông công ty mẹ không có quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần. Các bang khác nhau có các quy định khác nhau về thủ tục pháp lý liên quan đến hợp nhất, sáp nhập và trao đổi cổ phần. Thủ tục pháp lý của các giao dịch hợp nhất, sáp nhập và trao đổi cổ phần gồm các bước sau: Bước thứ nhất, Hội đồng quản trị của mỗi công ty thông qua nghị quyết về kế hoạch hợp nhất, sáp nhập hoặc trao đổi cổ phần, trong đó xác định rõ các điều khoản của giao dịch Bước thứ hai, Trong trường hợp giao dịch phải được thông qua bởi Đại hội đồng cổ đông, công ty phải gửi thông báo họp đến tất cả các cổ đông của công ty Thông báo này nhằm tạo điều kiện cho cổ đông có thời gian để quyết định ủng hộ giao dịch hay phản đổi giao dịch và áp dụng quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần. Bước thứ ba, Đại hội đồng cổ đông thông qua kế hoạch giao dịch theo nguyên tắc đa số phiếu thường (ở nhiều bang) hoặc (một số bang). Việc biểu quyết có thể được phân chia theo các loại cổ phần nhưng phải đạt được mức đa số thông qua ở mỗi loại cổ phần 2 Ủy ban kinh tế của Quốc hội (2016), Thể chế pháp luật kinh tế một số quốc gia trên thế giới, trang 164-169.