Luận văn Pháp luật về kiểm soát giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam

Nội dung text: Luận văn Pháp luật về kiểm soát giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT PHẠM HẢI LY PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Hà Nội – 2013
2. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT PHẠM HẢI LY PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM Chuyên ngành : Luật Kinh tế Mã số: 60 38 50 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: TS. NGUYỄN THỊ THUẬN Hà Nội – 2013
3. LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn bảo đảm độ tin cậy, chính xác và trung thực. Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Hà Nội, ngày 01 tháng 01 năm 2013 TÁC GIẢ LUẬN VĂN Phạm Hải Ly
4. MỤC LỤC Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục MỞ ĐẦU 1 1. Tính cấp thiết của đề tài 1 2. Mục tiêu nghiên cứu đề tài 3 3. Tình hình nghiên cứu đề tài 3 4. Phạm vi nghiên cứu 4 5. Phương pháp nghiên cứu 4 6. Kết cấu của luận văn 5 Chương 1: KHÁI QUÁT VỀ GIAO DỊCH TƯ LỢI VÀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 6 1.1. GIAO DỊCH TƯ LỢI 6 1.1.1. Khái niệm giao dịch tư lợi 6 1.1.2. Đặc điểm của giao dịch tư lợi 12 1.1.3. Một số học thuyết ảnh hưởng tới nguồn gốc phát sinh giao dịch tư lợi 18 1.1.4. Ảnh hưởng của giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh của các ngân hàng thương mại 22 1.2. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 26 1.2.1. Khái niệm kiểm soát giao dịch tư lợi 26 1.2.2. Mục đích và ý nghĩa của việc kiểm soát giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh của các ngân hàng thương mại 27 1.2.3. Cách thức kiểm soát các giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh của các ngân hàng thương mại 29 1.3. PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH CỦA CÁC NGÂN
5. HÀNG THƯƠNG MẠI 31 1.3.1. Khái niệm pháp luật về kiểm soát giao dịch tư lợi 31 1.3.2. Đặc điểm của pháp luật về kiểm soát giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh của ngân hàng thương mại 32 1.3.3. Nội dung của pháp luật về kiểm soát giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh của các ngân hàng thương mại 33 1.3.4. Pháp luật một số nước trên thế giới 34 Tóm tắt chương 1 40 Chương 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM 41 2.1. QUY ĐỊNH VỀ NGHĨA VỤ VÀ TRÁCH NHIỆM CỦA NHỮNG CHỦ THỂ ĐẶC BIỆT TRONG NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 42 2.2. QUY ĐỊNH VỀ CÁC GIAO DỊCH CÓ NGUY CƠ NẢY SINH TƯ LỢI BỊ CẤM TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 49 2.3. QUY ĐỊNH VỀ CÁC GIAO DỊCH CÓ NGUY CƠ PHÁT SINH TƯ LỢI BỊ HẠN CHẾ TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 60 2.4. QUY TRÌNH KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ NGUY CƠ PHÁT SINH TƯ LỢI TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 69 2.4.1. Quy định về trách nhiệm công khai các lợi ích liên quan 69 2.4.2. Quy định về thẩm quyền, thủ tục thông qua các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi giữa ngân hàng và người quản lý, điều hành hoặc người có liên quan của họ 73 2.4.3. Quy định về công khai các giao dịch giữa ngân hàng với thành viên ngân hàng hoặc với người có liên quan của thành viên 76 2.5. QUY ĐỊNH VỀ BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM AN TOÀN VÀ CHẾ TÀI XỬ LÝ CÁC GIAO DỊCH TƯ LỢI PHÁT SINH
6. TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 78 2.5.1. Các biện pháp bảo đảm an toàn cho hoạt động của ngân hàng thương mại 78 2.5.2. Các chế tài xử lý giao dịch tư lợi phát sinh trong hoạt động kinh doanh của các ngân hàng thương mại 84 2.6. NHỮNG ƯU ĐIỂM VÀ HẠN CHẾ CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 93 2.6.1. Những ưu điểm của pháp luật trong việc kiểm soát giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh của các ngân hàng thương mại 93 2.6.2. Những hạn chế của pháp luật trong việc kiểm soát giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh của các ngân hàng thương mại 97 Tóm tắt chương 2 105 Chương 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 106 3.1. YÊU CẦU CỦA VIỆC HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 106 3.1.1. Xu hướng hoàn thiện pháp luật về kiểm soát giao dịch tư lợi trong các ngân hàng trên thế giới 106 3.1.2. Yêu cầu về nâng cao nội lực ngân hàng 109 3.2. MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM 112 3.2.1. Về mặt thuật ngữ 113 3.2.2. Về các quy định liên quan tới nghĩa vụ và trách nhiệm của
7. những chủ thể đặc biệt trong ngân hàng thương mại 113 3.2.3. Về các quy định liên quan tới các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi bị cấm và bị hạn chế 114 3.2.4. Về các quy định liên quan tới quy trình kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi 116 3.2.5. Về các biện pháp bảo đảm an toàn cho hoạt động của ngân hàng thương mại 117 3.2.6. Về các chế tài xử lý giao dịch tư lợi 119 Tóm tắt chương 3 121 KẾT LUẬN 122 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 124
8. MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Thực tế ở Việt Nam hiện nay, hệ thống ngân hàng đang đứng trước có nguy cơ sẽ có không ít ngân hàng đổ vỡ hoặc phá sản do quản lý yếu kém, không đánh giá được thực chất tình hình sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp đi vay bởi rất nhiều trong số khoản vay của doanh nghiệp đã được thực hiện bằng “quan hệ”, bằng những giao dịch phi lợi ích ngân hàng, trong đó có giao dịch tư lợi. Điều này khiến cho tình hình nợ xấu và vấn đề thanh khoản tại các ngân hàng trở nên căng thẳng. Trong thời gian qua, bên cạnh sự phản ánh của hệ thống phương tiện thông tin đại chúng, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền cũng liên tục phát đi những thông điệp, chỉ thị yêu cầu các ngân hàng thương mại nhanh chóng giảm tỷ lệ nợ xấu xuống mức an toàn [9]. Giảm tỷ lệ nợ xấu không đơn giản là thay đổi số liệu trên sổ sách mà sâu xa hơn là việc ngăn chặn và triệt tiêu nguyên nhân gây ra nó. Nói cách khác, đó là việc ngăn chặn và triệt tiêu các giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh của các ngân hàng thương mại. Pháp luật các nước có hệ thống ngân hàng phát triển đã sớm đưa ra các quy định và chế tài ngăn ngừa hành vi tư lợi. Chẳng hạn như ở Mỹ, giao dịch giữa thành viên ngân hàng với ngân hàng phải công khai, trong đó, thành viên ngân hàng phải thông báo và giải trình về giao dịch, tình trạng tài chính của bản thân với Ban quản trị ngân hàng. Tại Anh, pháp luật quy định các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi cũng phải được thông qua bởi các cổ đông, kể cả trong trường hợp nó được xác lập một cách công bằng. Tại Việt Nam, pháp luật về ngân hàng và các tổ chức tín dụng, qua nhiều lần sửa đổi cũng đã quy định về vấn đề này nhưng chưa đầy đủ và tính răn đe chưa cao. Trong khi đó, lợi nhuận từ các giao dịch mang tính tư lợi quá lớn và hết sức hấp dẫn nên không ít cá nhân và nhóm các cá nhân đã bất chấp qui định pháp luật để thực hiện giao dịch nhằm thu lợi cho mình và nhóm của 1
9. mình. Chẳng hạn như việc ủy thác cho nhân viên gửi tiền tại ngân hàng khác để hưởng lãi suất chênh lệch tại ngân hàng ACB trong các năm 2011-2012 hay tình trạng một số ngân hàng thương mại đi vay của Ngân hàng Nhà nước với lãi suất thấp để cho vay lại với lãi suất cao hơn, không qua kiểm soát, gây thất thoát cho nhà nước nhiều ngàn tỷ đồng mà các phương tiện thông tin đại chúng thời gian gần đây đã loan tin. Những giao dịch này đặt ngân hàng trước nguy cơ gia tăng nợ xấu, trong đó có những khoản nợ không có khả năng thu hồi, trực tiếp ảnh hưởng tới an toàn hoạt động của các ngân hàng. Trong khi đó, doanh nghiệp thực sự có nhu cầu vay vốn không thể tiếp cận vốn do lãi suất quá cao, thúc đẩy tình trạng “đi đêm” giữa người vay vốn và nhân viên tín dụng ngân hàng, khiến cho hoạt động tư lợi diễn ra mạnh mẽ và đa dạng hơn trước. Điều này làm suy giảm lòng tin của nhà đầu tư, làm tổn hại tới sự an toàn và bền vững của hệ thống ngân hàng trong nước. Thực tế đó không chỉ đòi hỏi pháp luật ngân hàng mà pháp luật của các ngành luật khác cần có những thay đổi một cách đồng bộ để kịp thời ngăn ngừa và xử lý các hành vi tư lợi trong hoạt động ngân hàng. Tại Việt Nam, pháp luật về ngân hàng và các tổ chức tín dụng qua nhiều lần sửa đổi cũng đã điều chỉnh vấn đề này nhưng tính răn đe chưa cao nên việc nghiên cứu, bổ sung quy định pháp luật về kiểm soát giao dịch tư lợi trong hoạt động của các ngân hàng nói chung và nhất là ngân hàng thương mại nói riêng ở Việt Nam là rất cần thiết. Chính vì lẽ đó, tác giả đã chọn “Pháp luật về kiểm soát các giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam” làm đề tài nghiên cứu của mình với mong muốn góp phần vào việc hoàn thiện pháp luật về kiểm soát giao dịch tư lợi, đặc biệt trong lĩnh vực ngân hàng, hạn chế các giao dịch xấu nhằm hạn chế nợ xấu, lấy lại lòng tin của công chúng đầu tư, ổn định kinh tế vĩ mô. 2. Mục tiêu nghiên cứu đề tài 2.1. Mục tiêu chung 2
10. Việc nghiên cứu đề tài nhằm mục tiêu tìm hiểu giao dịch tư lợi và pháp luật điều chỉnh giao dịch này trong hoạt động kinh doanh của ngân hàng thương mại trên thực tế, qua đó thấy được những ưu điểm và hạn chế của các quy định hiện hành nhằm đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về vấn đề này. 2.2. Mục tiêu cụ thể Nghiên cứu đề tài nhằm một số mục tiêu cụ thể sau: Thứ nhất, nắm bắt được khái niệm giao dịch tư lợi nói chung, giao dịch tư lợi tại ngân hàng thương mại nói riêng và pháp luật điều chỉnh giao dịch này trên thực tế. Thứ hai, thấy được các biện pháp pháp luật đặt ra nhằm kiểm soát giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh ngân hàng thương mại, từ đó đánh giá các quy định pháp luật về vấn đề này. Thứ ba, trên cơ sở các đánh giá, kiến nghị một số vấn đề để hoàn thiện pháp luật trong kiểm soát giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh của ngân hàng thương mại. 3. Tình hình nghiên cứu đề tài Pháp luật về kiểm soát giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam là một đề tài khá mới mẻ dù rằng đã có một số các công trình nghiên cứu có liên quan như: - Trần Bảo Ánh (2010), “Kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi theo Luật Doanh nghiệp 2005”, Tạp chí Luật học, (9). - Ngô Thị Bích Phương (2007), “Kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005”, Luận văn Thạc sỹ luật học. - Lê Đình Vinh (2004), “Kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty theo Luật Doanh nghiệp”, Tạp chí Luật học, (1). 3
11. và một số bài viết khác có liên quan. Một điều dễ nhận ra là số lượng các công trình nghiên cứu về kiểm soát giao dịch tư lợi chưa nhiều. Hơn nữa, các công trình, bài viết này mới chỉ tiếp cận vấn đề dưới góc độ pháp luật doanh nghiệp chứ chưa nghiên cứu dưới góc độ Luật ngân hàng. Do vậy, có thể nói rằng, “Kiểm soát giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam” là đề tài mới, có tính thời sự trên cơ sở nhu cầu củng cố và nâng cao sức mạnh của các ngân hàng. Vì thế, Luận văn được hy vọng sẽ là tài liệu tham khảo hữu ích cho những người làm công tác nghiên cứu, học tập, thực thi pháp luật, những người muốn tìm hiểu về pháp luật điều chỉnh hoạt động kiểm soát giao dịch tư lợi trong kinh doanh của các ngân hàng thương mại. 4. Phạm vi nghiên cứu Luận văn được nghiên cứu từ các qui định của pháp luật hiện hành, các qui chế, qui định của cơ quan quản lý hệ thống ngân hàng về điều chỉnh vấn đề kiểm soát giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh của các ngân hàng thương mại. Để làm sáng tỏ các qui định trên, luận văn cũng tìm hiểu pháp luật các nước có hệ thống ngân hàng phát triển trên thế giới về vấn đề kiểm soát giao dịch tư lợi. Từ đó, có những so sánh, đối chiếu và đưa ra những kiến nghị phù hợp. 5. Phương pháp nghiên cứu Phép biện chứng của triết học Mác - Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh là nền tảng cho quá trình nghiên cứu luận văn. Ngoài ra, phương pháp phân tích, đối chiếu so sánh, khảo sát, thu thập, được sử dụng phù hợp với từng mặt, từng lĩnh vực nghiên cứu của đề tài. Hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật, đặc biệt trong lĩnh vực ngân hàng liên quan đến kiểm soát giao dịch tư lợi là cơ sở lý luận, cơ sở pháp lý cho quá trình nghiên cứu. 6. Kết cấu của Luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương: 4
12. Chương 1: Khái quát chung về giao dịch tư lợi và kiểm soát giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh của các ngân hàng thương mại. Chương 2: Thực trạng pháp luật về kiểm soát giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh của các ngân hàng thương mại. Chương 3: Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về kiểm soát giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh của ngân hàng thương mại. 5
13. Chương 1 KHÁI QUÁT VỀ GIAO DỊCH TƯ LỢI VÀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 1.1. GIAO DỊCH TƯ LỢI 1.1.1. Khái niệm giao dịch tư lợi Trong đời sống xã hội, “tư lợi” không phải là thuật ngữ mới mẻ. Nó xuất hiện từ khá lâu, gắn liền với hoạt động kinh tế, chính trị, văn hóa, xã hội của con người. Vì thế, “tư lợi” thường được gắn với hành vi của con người, là hoạt động có chủ đích của con người. “Tư lợi” là thuật ngữ Hán Việt trong đó “tư” được hiểu là những việc, vật thuộc về cá nhân, của riêng cá nhân. “Tư” thường được sử dụng trong so sánh với “công” để thấy được đầy đủ nội hàm của thuật ngữ này. Nếu “công” diễn tả việc, vật, lợi ích chung, thuộc về nhiều người thì “tư” lại hàm ý nhấn mạnh đến cái riêng, của từng cá nhân. Trong khi đó, “lợi” được hiểu là những cái có ích mà con người thu được, còn gọi là lợi ích nên “tư lợi” theo nghĩa chiết tự có nghĩa là lợi ích cá nhân. Lợi ích cá nhân về cơ bản không có gì xấu. Nó chi phối hoạt động của con người, quyết định mục tiêu, cách thức, phương hướng các hoạt động đó. Ở góc độ tích cực, lợi ích cá nhân là động lực cho hoạt động của con người bởi xét cho cùng, con người tiến hành hoạt động nhằm thỏa mãn tốt hơn các nhu cầu cá nhân của họ. Tuy nhiên, là một thực thể xã hội, con người không chỉ hoạt động vì lợi ích của riêng mình mà còn vì lợi ích chung của toàn xã hội hay ở phạm vi nhỏ hẹp hơn là lợi ích của tổ chức, cơ quan họ làm việc, cộng đồng họ sinh sống. Lợi ích cá nhân khi được chú trọng quá mức có thể ảnh hưởng tới lợi ích chung. Lúc này, “tư lợi” được hiểu theo nghĩa tiêu cực. Đó là hành vi của một người hoặc một nhóm người vì mong muốn đạt được những lợi ích riêng nhất định mà xâm phạm tới lợi ích chung. Hành vi “tư 6
14. lợi” theo nghĩa này có biểu hiện rất đa dạng và thường không được khuyến khích thực hiện, đặc biệt trong các tổ chức kinh tế. Ở mức độ phổ biến, hành vi tư lợi là hành vi của một cá nhân nhằm thỏa mãn các mục đích cá nhân. Thực tiễn hoạt động của các ngân hàng hiện nay cho thấy, không hiếm trường hợp người quản lý sử dụng cơ hội kinh doanh của ngân hàng như một phương tiện để mưu cầu lợi ích cá nhân. Chẳng hạn như ký kết hợp đồng cho vay giữa ngân hàng và người thân của người quản lý với nhiều điều khoản ưu đãi hơn so với khách hàng thông thường trong khi người này không có đủ nguồn vốn để trả nợ. Ở ví dụ này, nếu không có sự tham gia của hành vi tư lợi, ngân hàng có thể từ chối cấp tín dụng với lý do giao dịch này sẽ khiến ngân hàng gặp rủi ro không thu hồi được nợ và tìm đến khách hàng vay có tiềm năng hơn. Tuy nhiên, cơ hội kinh doanh của ngân hàng đã bị những người quản lý lợi dụng để mưu tính thu lợi riêng. Về hình thức, giao dịch được thực hiện vì lợi ích ngân hàng. Nhưng về bản chất, nó đang phục vụ cho người quản lý và người thân của họ. Ở mức độ cao hơn và tinh vi hơn, giao dịch tư lợi còn được tạo ra bởi hành vi của nhóm cổ đông/thành viên góp vốn trong ngân hàng thương mại mà hiện nay, báo chí cũng như nhiều nhà nghiên cứu gọi là “lợi ích nhóm” hay “nhóm lợi ích”. “Lợi ích nhóm” được nảy sinh từ một tập thể gồm nhiều cá nhân, tổ chức cùng chia sẻ một mối quan tâm chung và cùng nhau thúc đẩy các mục tiêu đó bằng cách tác động vào các chính sách của ngân hàng. Có thể xem đây là sự phát triển cao hơn của hành vi tư lợi. Tính chất tinh vi hơn thể hiện ở chỗ không khó để nhận ra hành vi tư lợi của cá nhân nhưng rất khó để nhận ra hành vi tư lợi của “nhóm lợi ích” bởi hai lý do. Thứ nhất, nhóm lợi ích này được hình thành ngầm chứ không công khai. Thứ hai, các giao dịch vì lợi ích nhóm không do nhóm trực tiếp thực hiện mà do chính người quản lý, nhân viên ngân hàng- những người được giao thực thi các chính sách của ngân hàng- tiến hành. Nói cách khác, những người này chỉ là 7
15. “con rối” được “giật dây” bởi “nhóm lợi ích”. Khi cần quy kết trách nhiệm, không ai khác, những “con rối” này sẽ trở thành vật thế thân. Thông thường, để có thể thúc đẩy “lợi ích nhóm”, nhóm cổ đông/thành viên góp vốn phải nắm giữ một số lượng cổ phần/vốn góp đủ lớn để chi phối việc ban hành các quyết sách của ngân hàng, phục vụ cho những lợi ích ngầm mà mình đang theo đuổi. Vì những lý do này, các giao dịch tư lợi bị hạn chế, thậm chí là ngăn cấm. “Giao dịch tư lợi” trong hoạt động ngân hàng, do đó, không phải là một thuật ngữ xa lạ và các giao dịch này cũng sớm chịu sự điều chỉnh của các quy phạm pháp luật. Ở nước ta, thuật ngữ “giao dịch tư lợi” chưa được ghi nhận trực tiếp tại bất kỳ một văn bản pháp lý nào dù rằng pháp luật trong rất nhiều lĩnh vực, không chỉ riêng ngân hàng đã có những quy định nhằm hạn chế loại giao dịch này phát sinh. Chẳng hạn, Điều 59 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định hợp đồng giữa công ty TNHH hai thành viên trở lên với thành viên công ty phải được Hội đồng thành viên chấp thuận. Mặc dù cả điều luật không xuất hiện thuật ngữ “giao dịch tư lợi” nhưng nội dung của quy định rõ ràng hướng người đọc tới thuật ngữ này. Chính vì chỉ được ghi nhận một cách gián tiếp như vậy, nên hiện nay chưa có một định nghĩa pháp lý chính thức cho “giao dịch tư lợi”. Khoa học pháp lý các nước hiện nay ghi nhận hai thuật ngữ có nội hàm tương đồng với thuật ngữ “giao dịch tư lợi” ở nước ta. Đó là thuật ngữ “mâu thuẫn về lợi ích” hoặc “xung đột lợi ích” (conflict of interest) và thuật ngữ “giao dịch tự mình” (self-dealing transactions). Theo giải thích của từ điển Black’s Law Dictionary, “mâu thuẫn về lợi ích” được hiểu là: 1. Sự xung đột trên thực tế hoặc có nguy cơ xung đột giữa lợi ích cá nhân và lợi ích chung hoặc trách nhiệm nhận ủy thác. 2. Sự xung đột trên thực tế hoặc có nguy cơ xung đột giữa lợi ích của hai thân chủ của cùng một luật sư mà luật sư này không đủ tư cách đại diện cho cả hai 8
16. nếu sự đại diện kép này gây ra những ảnh hưởng xấu tới lợi ích của một trong hai thân chủ hoặc các thân chủ không đồng ý. Theo cách định nghĩa này, “mâu thuẫn về lợi ích” được chia thành hai trường hợp cơ bản. Đó là “mâu thuẫn về lợi ích” nói chung và “mâu thuẫn về lợi ích” liên quan đến hành nghề luật. Trong phạm vi nghiên cứu của luận văn này, tác giả không đi sâu nghiên cứu mâu thuẫn lợi ích trong hành nghề luật. Một cách chung nhất, “mâu thuẫn về lợi ích” có thể được định nghĩa là bất kỳ tình huống nào, trong đó một cá nhân hoặc một tổ chức (thuộc về tư nhân hoặc chính phủ) lợi dụng năng lực nghề nghiệp hoặc chức vụ để đạt được lợi ích cá nhân hoặc lợi ích cho tổ chức của họ. Một mâu thuẫn về lợi ích có thể trở thành một vấn đề pháp lý, chẳng hạn như khi một cá nhân cố gắng và/hoặc thành công trong việc gây ảnh hưởng tới kết quả của một quyết định vì lợi ích cá nhân. Giám đốc hoặc người điều hành một tổ chức phải chịu trách nhiệm pháp lý nếu việc mâu thuẫn về lợi ích vi phạm bổn phận trung thành của người này. [42] Dưới đây là một số dạng phổ biến nhất của “mâu thuẫn về lợi ích”: Giao dịch tự mình, trong đó một nhân viên quản lý một tổ chức khiến tổ chức đó tham gia vào một giao dịch với nhân viên đó hoặc với một tổ chức khác mà làm lợi cho nhân viên đó. Nhân viên này ở cả hai bên của giao dịch. Lợi ích gia đình, trong đó vợ, chồng, con hoặc những người họ hàng thân thuộc khác được thuê mướn hoặc hàng hóa, dịch vụ được mua từ một người họ hàng hoặc công ty của người họ hàng này. Vì lý do này, trong nhiều mẫu tuyển dụng lao động thường có câu hỏi liên quan tới mối quan hệ với lao động hiện tại trong đơn vị tuyển dụng. Qùa tặng từ những người bạn hợp tác kinh doanh với người nhận quà. (Món quà kiểu này có thể bao gồm những thứ vô hình có giá trị như chuyên chở hoặc chỗ ở ). 9
17. Pump and dump, trong đó một người môi giới chứng khoán sở hữu một loại chứng khoán đã thổi phồng giá loại chứng khoán đó lên một cách giả tạo bằng cách nâng giá hoặc loan tin đồn, sau đó bán chứng khoán đó ra rồi lại hạ giá chứng khoán hoặc tung tin đồn tiêu cực để đẩy giá xuống. Có thể thấy, mâu thuẫn lợi ích chỉ xảy ra khi một cá nhân hoặc một tổ chức liên quan đến nhiều lợi ích mà việc thỏa mãn một trong số chúng có thể làm lệch lạc động cơ hành động trong những lợi ích còn lại [42]. Do vậy, “mâu thuẫn lợi ích” là nguyên nhân nảy sinh các “giao dịch tư lợi”. Bên cạnh thuật ngữ “mâu thuẫn lợi ích”, khoa học pháp lý các nước cũng ghi nhận thuật ngữ “giao dịch tự mình” (self-dealing transaction). Giao dịch tự mình là sự tham gia vào một giao dịch để làm lợi cho bản thân thay vì làm lợi cho người ủy thác [39]. Dưới góc độ pháp lý, ngân hàng hay doanh nghiệp là những người ủy thác. Họ ủy thác cho một hoặc một số người thực hiện các hoạt động kinh doanh nhân danh ngân hàng. Cho nên, theo cách giải thích này, bất cứ hành vi nào của người nhận ủy thác nhân danh ngân hàng để làm lợi cho chính họ được xếp vào “giao dịch tự mình”. Dưới cách tiếp cận này, “giao dịch tự mình” thực chất là “giao dịch tư lợi”. Trong cuốn “Công ty vốn, quản lý và tranh chấp theo LDN 2005”, hai học giả Nguyễn Ngọc Bích và Nguyễn Đình Cung cho rằng: “Giao dịch tự mình” là một việc làm trong đó thành viên, giám đốc hay cổ đông chi phối là một bên đối nghịch với công ty. Nó phải hội đủ ba yếu tố: (i) thành viên và công ty là hai bên đối nghịch nhau; (ii) thành viên gây ảnh hưởng để công ty ký kết giao dịch và (iii) thành viên có một lợi ích về tiền bạc mà có tiềm năng là trái ngược với lợi ích tài chính của công ty. Định nghĩa trên đã chỉ ra những đặc điểm rất nổi bật của “giao dịch tự mình” trong các công ty nói chung và trong các ngân hàng thương mại nói riêng. Với bản chất là một dạng “mâu thuẫn lợi ích”, “giao dịch tự mình” bao 10
18. giờ cũng thể hiện sự mâu thuẫn giữa lợi ích công ty và lợi ích của thành viên, người quản lý công ty. Do vậy, hai học giả này cho rằng trong “giao dịch tự mình”, thành viên, giám đốc công ty và công ty luôn đối lập về lợi ích. Nhận định này hoàn toàn chính xác. Tính chất đối lập thể hiện ở chỗ sự thỏa mãn lợi ích riêng của giám đốc, cổ đông hay nhóm cổ đông chi phối dẫn đến sự thua thiệt lợi ích của công ty. Tuy nhiên không phải bất kể chủ thể nào của công ty cũng có thể thực hiện các giao dịch tự mình. Thông thường, hành vi này chỉ được thực hiện bởi những người nắm giữ các chức vụ cao như người quản lý, cổ đông hay nhóm cổ đông nắm quyền chi phối công ty. Và cuối cùng, theo quan điểm của hai học giả này, lợi ích tư lợi được là lợi ích tiền bạc trái ngược với lợi ích tài chính của công ty. Tác giả luận văn không đồng ý với quan điểm này. Bởi giao dịch tự mình, không phải trong mọi trường hợp, đều được xác lập vì chính lợi ích của người quản lý, cổ đông hoặc nhóm cổ đông chi phối. Nó, trong một số trường hợp, được xác lập vì lợi ích của người có liên quan của những người nói trên bao gồm người thân, tổ chức mà họ hoặc người thân của họ có quyền lợi chủ yếu ở đó. Bởi vậy, cổ đông hoặc nhóm cổ đông chi phối hoặc giám đốc công ty không phải lúc nào cũng là người hưởng lợi. Thêm nữa, hành vi tư lợi không nhất thiết là vì lợi ích tiền bạc, mặc dù thực tế đa phần là vậy. Nó có thể tồn tại vì nhiều mục đích khác nhau như tạo việc làm cho người nhà (thông qua hợp đồng lao động) hay để hưởng một dịch vụ từ phía đối tác như món quà cảm ơn vì đã quyết định cộng tác với họ, hay một cơ hội thăng tiến Pháp luật một số nước cho rằng, lợi ích tư được gọi chung là những thứ có giá trị (things of value) bao gồm, nhưng không giới hạn: lương hoặc hoa hồng trực tiếp, cơ hội thăng tiến, một đề nghị hoặc sự hứa hẹn về việc làm hay nhận được một kỳ nghỉ hoặc chuyến đi đã thanh toán trọn gói [44]. Theo cách định nghĩa liệt kê này, lợi ích có thể được chia làm hai loại là những lợi ích phi vật chất và lợi ích vật chất, lợi ích có thể trị giá 11
19. được bằng tiền và lợi ích không thể xác định giá trị bằng tiền. Do đó, quan điểm lợi ích tư lợi là lợi ích tiền bạc có vẻ khiên cưỡng và thiếu đầy đủ. Từ những phân tích ở trên, có thể đưa ra một định nghĩa cho “giao dịch tư lợi” trong hoạt động của các ngân hàng thương mại như sau: Giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh của các ngân hàng thương mại là giao dịch nhằm mang lại lợi ích cho cá nhân người quản lý, cổ đông/thành viên góp vốn hoặc lợi ích nhóm của nhóm cổ đông/nhóm thành viên nắm quyền chi phối, trong đó một bên của giao dịch bao giờ cũng là ngân hàng và bên kia là chính người quản lý, cổ đông/thành viên góp vốn ngân hàng hoặc chủ thể mà người quản lý, cổ đông/thành viên góp vốn hoặc nhóm cổ đông/nhóm thành viên góp vốn muốn san sẻ lợi ích. 1.1.2. Đặc điểm của giao dịch tư lợi Trên cơ sở những phân tích trên, có thể nhận thấy giao dịch tư lợi bao gồm ba đặc điểm chính. 1.1.2.1. Mục đích xác lập giao dịch Như đúng tên gọi của nó, giao dịch tư lợi là công cụ để người quản lý, chủ sở hữu (được gọi là cổ đông hoặc thành viên góp vốn tùy từng loại hình ngân hàng) của các ngân hàng thương mại đạt được những lợi ích riêng nhất định. Sự tư lợi ở đây nhằm thỏa mãn hai dạng lợi ích cơ bản là lợi ích cá nhân và lợi ích nhóm. Với bổn phận của người đại diện, người quản lý phải luôn thực hiện các giao dịch vì lợi ích ngân hàng. Bản thân việc tuân thủ trách nhiệm này cũng mang lại cho người quản lý những lợi ích vật chất và tinh thần nhất định như sự tin tưởng từ phía chủ sở hữu, tăng lương, thưởng Việc tăng lương, thưởng hay củng cố sự tin tưởng của chủ sở hữu cũng là những lợi ích riêng mà người quản lý có thể đạt được khi tiến hành một giao dịch. Nhưng nó khác với lợi ích riêng trong các giao dịch tư lợi ở chỗ, về bản chất những lợi ích này thống nhất và cùng hướng với lợi ích ngân hàng. Khi lợi ích ngân hàng 12
20. được đảm bảo thì lợi ích của người quản lý ngân hàng cũng vì thế mà tăng lên tương ứng. Ngược lại, lợi ích riêng trong giao dịch tư lợi về bản chất là mâu thuẫn với lợi ích chung của ngân hàng. Tính chất mâu thuẫn thể hiện ở chỗ lợi ích này kìm hãm, thậm chí là triệt tiêu lợi ích kia. Sự thỏa mãn lợi ích riêng của người quản lý dẫn đến sự thua thiệt lợi ích từ phía ngân hàng. Bởi trong giao dịch với những người này, ngân hàng thực chất không thu được lợi ích tốt nhất, chưa kể đến việc không có lợi. Đây chính là động lực mang tính quyết định để người quản lý đẩy ngân hàng vào các giao dịch nhằm làm lợi cho bản thân mình. Trong các giao dịch tư lợi được thiết lập bởi chủ sở hữu ngân hàng, mục đích vụ lợi đóng vai trò là động cơ chính thúc đẩy các chủ thể này hành động. Khi góp vốn vào ngân hàng thương mại cổ phần, các nhà đầu tư sẽ trở thành cổ đông/thành viên góp vốn. Họ có quyền tham gia hoạch định chính sách và quyết định các vấn đề lớn mang tính sinh tử của ngân hàng như chiến lược kinh doanh hay bổ nhiệm những người quản lý. Những quyền hạn này mang lại cho chủ sở hữu ngân hàng nhiều cơ hội để vun vén lợi ích cá nhân hoặc lợi ích nhóm. Họ hoặc tự mình quyết định các giao dịch của ngân hàng hoặc gây ảnh hưởng tới người quản lý để đạt được các giao dịch phục vụ lợi ích mà họ theo đuổi. Pháp luật các nước coi đây là những hành vi lạm quyền cần được kiểm soát chặt chẽ. Lợi ích riêng mà người quản lý, thành viên góp vốn/cổ đông hay nhóm cổ đông của ngân hàng thu được có thể là lợi ích vật chất, hữu hình nhưng cũng có thể là những lợi ích phi vật chất, vô hình. Dù được biểu hiện ở dạng thức nào thì lợi ích đó cũng được coi là những thứ có giá trị đối với họ. Và chính vì những thứ có giá trị đó, họ mới thực hiện hành vi tư lợi cho bản thân mình. Trong một số trường hợp, mặc dù giao dịch được thiết lập không vì lợi ích của người quản lý, cổ đông hay thành viên góp vốn của ngân hàng nhưng 13
21. giao dịch đó vẫn bị coi là giao dịch tư lợi. Đó là những giao dịch được thiết lập vì lợi ích của người có liên quan với những người này. Người có liên quan của người quản lý, cổ đông hay thành viên góp vốn của ngân hàng bao gồm những người có quan hệ hôn nhân, huyết thống với họ hoặc tổ chức mà họ, người thân của họ có quyền lợi. Cho nên, dù không làm lợi cho mình mà làm lợi cho người có liên quan, các giao dịch này vẫn bị xếp vào dạng giao dịch tư lợi. Bởi vì, những giao dịch này vẫn làm ngân hàng rơi vào tình trạng bị thua thiệt do bị mất một phần lợi ích vào tay người nhà hoặc công ty “sân sau” của người quản lý, cổ đông/ thành viên góp vốn của ngân hàng. Như vậy, mục đích tư lợi là đặc điểm quan trọng nhất để xác định giao dịch tư lợi. Bởi xét cho cùng, nếu giao dịch giữa công ty với người quản lý, cổ đông/thành viên góp vốn của ngân hàng hoặc người có liên quan của họ được thực hiện một cách trung thực, vì lợi ích của ngân hàng thì vẫn được coi là những giao dịch hợp pháp. Chúng chỉ bị coi là bất hợp pháp khi người xác lập giao dịch có ý đồ tước đi lợi ích của ngân hàng làm lợi ích của riêng mình. 1.1.2.2. Chủ thể của giao dịch tư lợi Những phân tích ở trên cho thấy, giao dịch tư lợi là khái niệm chỉ những giao dịch có sự tham gia của ngân hàng mà những giao dịch này bị người quản lý, cổ đông/thành viên góp vốn, nhóm cổ đông của ngân hàng hoặc người có liên quan của những người này trục lợi. Chính vì thế, ngân hàng bao giờ cũng là một bên của giao dịch. Bên còn lại của giao dịch, có thể là: Thứ nhất, người quản lý, thành viên góp vốn hay cổ đông ngân hàng, thường được gọi là những người nội bộ của ngân hàng. Pháp luật các nước khác gọi chung những người này bằng thuật ngữ “insiders”. Gọi là người nội bộ bởi họ trước tiên là thành viên của ngân hàng. Hơn nữa, họ có những hiểu biết đầy đủ về tình hình hoạt động, chiến lược kinh doanh của ngân hàng. Chính vì thế, họ có cơ hội để hiện thực hóa mục đích tư lợi cho bản thân mình. 14