Luận văn Pháp luật về hợp đồng BOT trong lĩnh vực giao thông ở Việt Nam: Thực trạng và giải pháp

Nội dung text: Luận văn Pháp luật về hợp đồng BOT trong lĩnh vực giao thông ở Việt Nam: Thực trạng và giải pháp

1. BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP. HCM KIỀU ANH PHÁP PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG BOT TRONG LĨNH VỰC GIAO THÔNG Ở VIỆT NAM THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Tp. Hồ Chí Minh – Năm 2020
2. BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP. HCM KIỀU ANH PHÁP PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG BOT TRONG LĨNH VỰC GIAO THÔNG Ở VIỆT NAM THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP Chuyên ngành: Luật Kinh tế Mã số :8380107 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC PGS TS VÕ TRÍ HẢO Tp. Hồ Chí Minh – Năm 2020
3. LỜI CAM ĐOAN Tôi tên là là Kiều Anh Pháp học viên lớp Cao học Khóa 27. Chuyên ngành Luật kinh tế, Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế TP. Hồ Chí Minh, là tác giả của Luận văn thạc sĩ luật học với đề tài “Pháp luật về hợp đồng BOT trong lĩnh vực giao thông ở Việt Nam – thực trạng và giải pháp”. Tôi xin cam đoan tất cả các nội dung được trình bày trong Luận văn này là kết quả nghiên cứu độc lập của cá nhân tôi dưới sự hướng dẫn của người hướng dẫn khoa học. Trong Luận văn có sử dụng, trích dẫn một số ý kiến, quan điểm khoa học của một số tác giả. Các thông tin này đều được trích dẫn nguồn cụ thể, chính xác và có thể kiểm chứng. Các số liệu, thông tin được sử dụng trong Luận văn là hoàn toàn khách quan và trung thực. Học viên thực hiện Kiều Anh Pháp
4. MỤC LỤC LỜI CAM ĐOAN MỤC LỤC DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT DANH MỤC CÁC BẢNG, SƠ ĐỒ TÓM TẮT LUẬN VĂN LỜI NÓI ĐẦU 1 CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG BOT 13 1.1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ ĐỐI TÁC CÔNG TƯ 13 1.1.1 Khái niệm đối tác công tư 13 1.1.2 Đặc điểm của hình thức đối tác công tư 14 1.1.3 Các hình thức đối tác công tư 15 1.1.4 Cấu trúc cơ bản của hình thức đối tác công tư 16 1.2 KHÁI QUÁT VỀ HỢP ĐỒNG BOT 17 1.2.1 Nguồn gốc hợp đồng BOT trên thế giới 17 1.2.2 Nguồn gốc hợp đồng BOT và sơ lược về lịch sử phát triển của pháp luật về hợp đồng BOT tại Việt Nam 19 1.2.3 Định nghĩa hợp đồng BOT theo pháp luật VN 24 1.2.4 Đặc điểm của hợp đồng BOT 25 1.3 QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH VỀ HỢP ĐỒNG BOT 26 1.3.1 Quy định về chủ thể ký kết hợp đồng BOT 26
5. 1.3.2 Quy định về lập, thẩm định báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, quyết định chủ trương đầu tư và công bố dự án. 30 1.3.3 Quy định về lập, thẩm định và phê duyệt báo cáo nghiên cứu khả thi. 31 1.3.4 Quy định về lựa chọn nhà đầu tư, ký kết hợp đồng dự án 33 1.3.5 Quy định về triển khai thực hiện dự án, quản lý kinh doanh công trình, chuyển giao công trình và chấm dứt hợp đồng dự án 34 1.3.5.1 Triển khai thực hiện dự án 34 1.3.5.2 Về quản lý và kinh doanh công trình 35 1.3.5.3 Chuyển giao công trình và kết thúc hợp đồng dự án 36 1.3.6 Các quy định về nguồn vốn thực hiện hợp đồng BOT 38 1.3.7 Các quy định về ưu đãi và đảm bảo đầu tư 39 1.3.7.1 Bảo lãnh nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án 39 1.3.7.2 Bảo đảm cân đối ngoại tệ 41 1.3.7.3 Bảo đảm cung cấp các dịch vụ công cộng. 42 1.3.7.4 Bảo đảm về quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư 43 CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ XÂY DỰNG HẠ TẦNG CÁC CÔNG TRÌNH GIAO THÔNG THEO DẠNG THỨC BOT Ở VIỆT NAM 45 2.1 SƠ LƯỢC VỀ TÌNH HÌNH ĐẦU TƯ XÂY DỰNG HẠ TẦNG CÁC CÔNG TRÌNH GIAO THÔNG THEO DẠNG THỨC PPP TẠI VIỆT NAM. 45 2.2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ XÂY DỰNG HẠ TẦNG CÁC CÔNG TRÌNH GIAO THÔNG THEO DẠNG THỨC BOT TẠI VIỆT NAM 47 2.2.1 Thực trạng các quy định pháp luật về chủ thể giao kết hợp đồng BOT. .47
6. 2.2.1.1 Về phía các cơ quan Nhà nước 48 2.2.1.2 Về phía Nhà đầu tư 49 2.2.1.3 Thực trạng về việc lựa chọn nhà đầu tư, ký kết hợp đồng dự án 51 2.2.2 Thực trạng các quy định về triển khai dự án BOT. 52 2.2.2.1 Thực trạng triển khai thực hiện dự án 52 2.2.2.2 Thực trạng quản lý kinh doanh công trình 55 2.2.2.3 Thực trạng quyết toán, chuyển giao công trình và kết thúc hợp đồng dự án 58 2.2.3 Thực trạng các quy định của pháp luật về các giải pháp hỗ trợ 59 2.2.3.1 Thực trạng về nguồn vốn thực hiện hợp đồng BOT giao thông 59 2.2.3.2 Thực trạng bảo lãnh nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án 63 2.2.3.3 Thực trạng trong giải quyết tranh chấp và tính minh bạch của hình thức đầu tư xây dựng hạ tầng các công trình giao thông theo dạng thức BOT. 65 CHƯƠNG 3: ĐỀ XUẤT GIẢI PHÁP NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC HIỆN ĐẦU TƯ XÂY DỰNG HẠ TẦNG CÁC CÔNG TRÌNH GIAO THÔNG THEO DẠNG THỨC BOT TẠI VIỆT NAM 67 3.1 ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT 67 3.2 HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ CHỦ THỂ TRONG KÝ KẾT HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG HẠ TẦNG CÁC CÔNG TRÌNH GIAO THÔNG THEO DẠNG THỨC BOT. 68 3.2.1 Đối với chủ thể là nhà nước 68 3.2.2 Đối với chủ thể là Nhà đầu tư 70 3.2.3 Hoàn thiện quy định pháp luật về lựa chọn nhà đầu tư, ký kết hợp đồng dự án. 71
7. 3.3 HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH VỀ TRIỂN KHAI DỰ ÁN BOT. 73 3.3.1 Triển khai xây dựng công trình 73 3.3.2 Quản lý kinh doanh công trình 74 3.4 HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ CÁC GIẢI PHÁP HỖ TRỢ 77 3.4.1 Hoàn thiện quy định của pháp luật về nguồn vốn thực hiện hợp đồng BOT 77 3.4.2 Hoàn thiện quy định của pháp luật về bảo lãnh nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án. 78 KẾT LUẬN 81 TÀI LIỆU THAM KHẢO 82
8. DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT KTXH Kinh tế xã hội Bộ GTVT Bộ giao thông vận tải BOT Hợp đồng Xây dựng – kinh doanh – chuyển giao PPP Đối tác công tư QLNN Quản lý nhà nước CSHT Cơ sở hạ tầng
9. DANH MỤC CÁC BẢNG, SƠ ĐỒ Bảng1.1 Các văn bản pháp luật quy định cho thực hiện đầu tư theo hình thức PPP ở Việt Nam Bảng 2.1 Số lượng dự án kết cấu hạ tầng giao thông theo hình thức PPP Bảng 2.2 Xếp hạng chất lượng kết cấu hạ tầng giao thông Việt Nam (2017 – 2018) Bảng 2.3 Tiến độ triển khai các dự án đầu tư theo hình thức BOT giao thông Bảng 2.4 Nhu cầu vốn đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng giao thông của Việt Nam giai đoạn 2017 – 2020 Bảng 2.5 Kết quả huy động vốn xã hội đối với các dự án kết cấu hạ tầng giao thông (03/2018)
10. TÓM TẮT LUẬN VĂN Hợp tác công tư (PPP) trong đó có hình thức BOT đã xuất hiện trên thế giới và ở nước ta từ lâu, đóng góp quan trọng trong việc giảm tải gánh nặng cho ngân sách nhà nước trong việc xây dựng cơ sở hạ tầng, đặc biệt là cơ sở hạ tầng về giao thông vận tải, tuy nhiên hình thức đầu tư này trong quá trình triển khai trên thực tế đã bộc lộ nhiều bất cập, hạn chế cả về cơ chế chính sách cũng như thực tiễn áp dụng. Luận văn nghiên cứu, so sánh, phân tích và làm sáng tỏ các vấn đề pháp lý của hình thức đầu tư này, tìm hiểu đầy đủ một cách có hệ thống các quy định của pháp luật Việt Nam cũng như quy định của một số nước trên thế giới về hợp đồng BOT, phân tích thực trạng pháp lý và thực trạng quản lý nhà nước của hình thức đầu tư này trên lĩnh vực xây dựng hạ tầng các công trình giao thông, từ đó đưa ra các giải pháp và kiến nghị nhằm hoàn thiện vấn đề nói trên. TỪ KHÓA Dự án BOT, hạ tầng giao thông vận tải, hợp tác công tư PPP, xã hội hóa đầu tư
11. ABSTRACT Public - Private Partnership (PPPs), including BOTs, have appeared in the world and Vietnam for a long time. They gave an important contribution in reducing the burden on the nation budget. For example, infrastructure construction, especially infrastructure for transportation. However, during the process of implementation, this form of investment has revealed many inadequacies, limitations in terms of policy mechanism as well as practical application. The thesis researches, compares, analyzes and clarifies the legal issues of this form of investment. It also systematically explains the provisions of Vietnamese law as well as the provisions of some countries in the world about BOT contracts. In addition, the thesis analyzes the legal status and state management status of this form of investment in the field of transport infrastructure construction, thereby offering solutions and ideas to improve the mentioned problems. KEY WORD BOT project, construction – transportation infrastructure, PPP, Socialization of investment.
12. 1 LỜI NÓI ĐẦU 1. Lý do chọn đề tài Trong xu thế toàn cầu hóa và hội nhập với thế giới, các quốc gia phải không ngừng nỗ lực để xây dựng những nền tảng xây dựng năng lực cạnh tranh quốc gia trong quá trình hội nhập. Một trong những cơ sở căn bản đó là cơ sở hạ tầng tốt, trong đó có lĩnh vực cơ sở hạ tầng về lĩnh vực giao thông vận tải, cơ sở hạ tầng (CSHT) giao thông vận tải tốt không chỉ phục vụ cho hoạt động thương mại trong nước mà còn phục vụ cho quá trình tham gia vào hoạt động thương mại quốc tế, đảm bảo về vấn đề an sinh xã hội, an ninh quốc phòng Chiến lược phát triển kinh tế xã hội (KTXH) của nước ta giai đoạn 2011- 2020 cũng xác định: “Xây dựng hệ thống kết cấu hạ tầng đồng bộ, với một số công trình hiện đại, tập trung vào hệ thống giao thông và hạ tầng đô thị lớn” là một trong ba khâu đột phá. Thực tế CSHT giao thông của Việt Nam trong thời gian qua đã có những tiến bộ đáng ghi nhận, đã từng bước đi vào hoàn chỉnh, chất lượng phục vụ của các công trình giao thông đã được tăng cường. Theo báo cáo tại Hội nghị tổng kết ngành Giao thông sau 5 năm thực hiện Nghị quyết Đại hội XI và 4 năm thực hiện Nghị quyết 13-NQ/TW của Đảng diễn ra tại Hà Nội năm 2016 trong giai đoạn 2011 - 2015 nước ta đã đầu tư xây dựng mới, nâng cấp, cải tạo khoảng 4.400 km đường bộ và hơn 94.000m dài cầu đường bộ. Về hàng không, Bộ Giao thông vận tải (GTVT) cũng đã hoàn thành, đã đưa vào khai thác các dự án, công trình tại các cảng hàng không quan trọng: Nội Bài (nhà ga T2, nhà khách VIP), Tân Sơn Nhất, Đà Nẵng, Cần Thơ, Vinh, Phú Quốc (xây mới), Liên Khương, Pleiku, Thọ Xuân ;1. Để đáp 1 Theo Theo báo cáo tại Hội nghị tổng kết ngành Giao thông sau 5 năm thực hiện Nghị quyết Đại hội XI và 4 năm thực hiện Nghị quyết 13-NQ/TW của Đảng diễn ra tại Hà Nội năm 2016
13. 2 ứng yêu cầu về vận tải không ngừng gia tăng trong quá trình hội nhập và phát triển, Việt Nam chúng ta phải không ngừng đầu tư xây dựng hệ thống CSHT giao thông chất lượng cao và các công trình dịch vụ tổng hợp phục vụ mạng lưới giao thông vận tải. Tuy nhiên thực tế công tác đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng GTVT ở Việt Nam gặp khá nhiều khó khăn, khó khăn thứ nhất, đó là yêu cầu vốn cho đầu tư xây dựng CSHT là rất lớn, khó khăn thứ hai đó là về trình độ chuyên môn, năng lực vận hành, bảo trì và quản lý hệ thống CSHT còn thấp so với thế giới. Để giải quyết vấn đề này, cần sự tham gia của khu vực tư nhân cả trong và ngoài nước. Do vậy đầu tư phát triển CSHT nói chung và CSHT giao thông vận tải nói riêng thông qua các hình thức đối tác công tư (PPP) mà phổ biến nhất là hình thức đầu tư theo hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT) được xem như là một giải pháp quan trọng để phát triển CSHT giao thông Việt Nam bởi hình thức đầu tư này tận dụng được lợi thế của nhà nước và khu vực tư nhân. Theo báo cáo tại hội nghị lần thứ 4 Ban Chấp hành Trung ương Đảng khóa XI về “Xây dựng kết cấu hạ tầng đồng bộ nhằm đưa nước ta cơ bản trở thành nước công nghiệp theo hướng hiện đại vào năm 2020”, trong giai đoạn 2011-2016 ngành giao thông vận tải đã huy động được 444.040 tỷ đồng, trong đó huy động nguồn vốn tư nhân theo hình thức BOT là 186.660 tỷ đồng; tổng số vốn được giải ngân đạt khoảng 379.213 tỷ đồng, trong đó giải ngân vốn tư nhân 121.833 tỷ đồng (chiếm 32,13%) và giải ngân vốn Nhà nước 257.380 tỷ đồng (chiếm 67,87%)2. Việc xã hội hóa đầu tư các dự án giao thông theo hình thức hợp đồng BOT đã đem lại nhiều kết quả quan trọng; tạo ra diện mạo mới về hệ thống giao thông Việt Nam, năng lực và chất lượng của hạ tầng giao thông Việt Nam đã được cải thiện đáng kể, tính khả dụng của CSHT giao thông Việt Nam 2 Nghị quyết 13 – NQ/TW của Hội nghị lần thứ 4 Ban chấp hành Trung ương đảng khóa XI
14. 3 đứng thứ 74, tăng 24 bậc so với năm 20103. Thông qua đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT người dân tham gia giao thông được hưởng dịch vụ, hàng hóa công cộng tốt hơn, rút ngắn thời gian đi lại, giảm chi phí nhiên liệu, khấu hao phương tiện và bảo đảm an toàn giao thông Tuy nhiên phải thừa nhận rằng mục đích hướng tới của khu vực tư nhân là lợi nhuận, vậy làm sao để đảm bảo hài hòa sự quản lý của nhà nước đối với các dự án CSHT GTVT, đảm bảo cơ sở hạ tầng phục vụ lợi ích cộng đồng, nhưng đồng thời vẫn tạo được sự đồng thuận trong nhân dân quả thực không phải là điều dễ dàng, Thực tế thì Việt Nam cũng đã ban hành nhiều cơ chế, chính sách hỗ trợ để thực hiện xây dựng hạ tầng các công trình giao thông theo dạng thức BOT. Tuy nhiên hình thức đầu tư này trong quá trình triển khai trên thực tế vẫn còn tồn tại những bất cập, hạn chế đặc biệt là trong công tác lập chiến lược, quy hoạch dự án, tổ chức bộ máy, tổ chức thực hiện và kiểm tra, giám sát các dự án trong thời gian vừa qua. Vậy các văn bản pháp luật về hợp đồng BOT liệu đã đi vào thực tiễn áp dụng hay chưa? Các văn bản này quy định ra sao về đầu tư bằng hình thức BOT? Công tác quản lý nhà nước đối với các hợp đồng BOT trong lĩnh vực xây dựng hạ tầng GTVT được thực hiện như thế nào? đó thực sự là một câu hỏi lớn và cần phải có sự nghiên cứu chuyên sâu về vấn đề này. Xuất phát từ những lý do nêu trên tác giả đã chọn đề tài:“Pháp luật về hợp đồng BOT trong lĩnh vực giao thông ở Việt Nam – thực trạng và giải pháp” làm đề tài nghiên cứu luận văn thạc sỹ luật học của mình. 3 Theo báo cáo Diễn đàn kinh tế thế giới năm 2014
15. 4 2. Giả thuyết, câu hỏi nghiên cứu 2.1. Giả thuyết nghiên cứu Nếu xây dựng được hệ thống pháp luật về hợp tác công tư nói chung (PPP) và hợp đồng BOT nói riêng trong xây dựng hạ tầng các công trình giao thông ở Việt Nam; đồng thời làm sáng tỏ thực trạng và nguyên nhân của hình thức đầu tư này theo tiếp cận thực tiễn; thì sẽ đề xuất được các giải pháp quản lí hình thức đầu tư này mang tính hiệu quả, thiết thực, góp phần nâng cao chất lượng, hiệu quả của hình thức đầu tư này trong lĩnh vực đầu tư xây dựng hạ tầng các công trình giao thông vận tải. 2.2. Câu hỏi nghiên cứu Luận văn được thực hiện nhằm làm rõ các câu hỏi nghiên cứu: Thứ nhất: Đối tác Công tư (PPP) là gì ? đặc điểm, hình thức và cấu trúc của hình thức PPP ? Hợp đồng BOT và tiến trình phát triển của pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT ? Thứ hai: Pháp luật Việt Nam quy định về hình thức hợp đồng BOT như thế nào? BOT trong lĩnh vực GTVT có đặc thù nào so với các lĩnh vực khác? Thứ ba: Nhà nước thực hiện công tác quản lý và giám sát các công trình giao thông được thực hiện bằng hình thức BOT như thế nào? Thứ tư: Thực trạng về việc ký kết hợp đồng BOT nói chung và Hợp đồng BOT trong lĩnh vực giao thông vận tải đang diễn ra như thế nào? Có đúng theo quy định của Pháp luật Việt Nam hay không? Quy định của pháp luật VN có vấn đề gì bất cập, vướng mắc hay không? Thứ năm: Những khuyến nghị nào cần được đưa ra để tăng cường thu hút khu vực tư nhân tham gia đầu tư kết cấu hạ tầng các công trình giao thông theo dạng thức BOT ở Việt Nam?
16. 5 3. Tình hình nghiên cứu 3.1 Các công trình nghiên cứu trong nước Dưới đây là một số các công trình nghiên cứu về hình thức đối tác công tư (PPP) trong đó có hình thức BOT (xây dựng – kinh doanh – chuyển giao) ở Việt Nam trong thời gian qua. Ủy ban kinh tế của Quốc Hội & UNDP (2013) với bản đánh giá khá cơ bản về Phương thức đối tác công - tư (PPP): Kinh nghiệm quốc tế và khuôn khổ thể chế tại Việt Nam4, bản đánh giá đã đề cập đến kinh nghiệm của quốc tế trong huy động nguồn vốn bằng hình thức PPP, từ đó bài nghiên cứu đã đề cập đến khuôn khổ hiện tại về thể chế tại Việt Nam, rút ra các học kinh nghiệm của quốc tế và đề xuất hoàn thiện, đây là cơ sở để nghiên cứu phân tích thực trạng về thể chế tại Việt Nam đối với hình thức PPP, và việc áp dụng tại TP. Hồ Chí Minh. Luận án tiến sĩ của tác giả Nguyễn Thị Hồng Minh (2016) “Quản lý nhà nước đối với dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư trong xây dựng hạ tầng giao thông đường bộ Việt Nam” Nội dung của luận văn đã hệ thống hóa và làm rõ khái niệm, đặc điểm của các dự án xây dựng công trình giao thông đường bộ đầu tư theo hình thức PPP5. Luận án của TS Nguyễn Thị Hồng Minh đã xác định nội dung của quản lý nhà nước (QLNN) đối với dự án PPP đường bộ theo quy trình quản lý, bao gồm: Hoạch định phát triển dự án PPP, xây dựng và tổ chức thực hiện chính sách, quy định và pháp luật cho dự án PPP, tổ chức bộ máy QLNN đối vơi dự án 4 Ủy ban kinh tế của Quốc Hội & UNDP (2013) Phương thức đối tác công - tư (PPP): Kinh nghiệm quốc tế và khuôn khổ thể chế tại Việt Nam 5 Nguyễn Thị Hồng Minh (2011), “Quản lý nhà nước đối với dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư trong xây dựng hạ tầng giao thông đường bộ Việt Nam, luận án tiến sĩ, Đại học Kinh tế Quốc dân
17. 6 PPP, giám sát và đánh giá dự án PPP. Ngoài ra luận án cũng đã phân tích thực trạng và các giải pháp nhằm hoàn thiện công tác QLNN đối với dự án PPP đường bộ. Tác giả Hồ Công Hòa (2011) “Đánh giá, phân tích thực trạng quy định về đầu tư, về sự tham gia của khu vực tư nhân và kinh nghiệm quốc tế trong hạ tầng cơ sở” với mục đích đề xuất các giải pháp cải tiến quy định về PPP cho Việt Nam6. Đề tài cũng đã phân tích kinh nghiệm của một số quốc gia về quy định tài chính, nghiên cứu các yếu tố thành công của các dự án PPP, các rủi ro và những khó khăn vướng mắc trong quá trình thực hiện dự án PPP. Tác giả Đinh Sơn Hùng và Trần Gia Trung Đỉnh (2007) “Nghiên cứu PPP trong lĩnh vực xây dựng hạ tầng kỹ thuật và xã hội giao thông của Việt Nam7” công trình nghiên cứu đã nhấn mạnh đến sự thiếu hụt vốn đầu tư cho hạ tầng kỹ thuật và xã hội giao thông trong khi nhu cầu thực tiễn đòi hỏi phát triển rất lớn. Các tác giả đã cho rằng hành lang pháp lý mạnh là điều rất cần thiết để thúc đẩy PPP ở Việt Nam, xây dựng các mục tiêu chiến lược phát triển PPP và năng lực thực hiện quản lý dự án xây dựng hệ thống giao thông theo hình thức PPP ở các cấp, do vậy cần lựa chọn các dự án hợp tác công tư phù hợp và tạo dựng cơ chế thúc đẩy hoạt động kinh doanh có trách nhiệm trong triển khai PPP trong lĩnh vực hạ tầng. Luận văn thạc sỹ8“Quy định về hợp đồng BOT, BTO, BT theo pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài” của tác giả Hoàng Thị Ngọc Lan, luận văn là công trình nghiên cứu đi sâu vào phân tích một cách toàn diện, đầy đủ có hệ thống những 6 Hồ Công Hòa (2014), “Nghiên cứu đổi mới cơ chế hợp tác Nhà nước và tư nhân (PPP) trong các dịch vụ môi trường ở các đô thị ở Việt Nam”, Luận án tiến sỹ, Đại học quốc gia Hà Nội. 7 Đinh Sơn Hùng và Trần Gia Trung Đỉnh (2007), nghiên cứu PPP trong lĩnh vực xây dựng hạ tầng kỹ thuật và xã hội giao thông của Việt Nam . 8 Hoàng Thị Ngọc Lan (2012) “ Quy định về hợp đồng BOT, BTO, BT theo pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài”, luận văn thạc sỹ ngành luật quốc tế, Khoa luật, Đại học quốc gia Hà Nội.
18. 7 quy định của pháp luật Việt Nam và đồng thời so sánh những quy định của pháp luật Việt Nam với những quy định của pháp luật một số nước trên thế giới, qua đó cho thấy những điểm giống và khác nhau giữa quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật một số nước trên thế giới, từ đó tác giả đã đưa ra cơ sở về yêu cầu hoàn thiện quy định của pháp luật về hợp đồng BOT. Luận văn thạc sỹ 9 “Đầu tư theo hình thức BOT trong lĩnh vực xây dựng hạ tầng giao thông ở Việt Nam thực trạng và giải pháp” của tác giả Huỳnh Thị Thúy Giang. Luận văn đã phân tích và đánh giá hiệu quả các dự án đầu tư theo hình thức BOT ở Việt Nam hiện nay, đồng thời nghiên cứu kinh nghiệm đầu tư theo BOT của một số quốc gia trên thế giới để tìm ra những ưu và nhược điểm của hình thức đầu tư này, từ đó đề xuất một số giải pháp góp phần thu hút và sử dụng hiệu quả vốn đầu tư các công trình GTVT theo hình thức BOT của đất nước. PGS.TSKH Nguyễn Mậu Bành (2001) Nghiên cứu một số vấn đề lý luận và thực tiễn quản lý dự án đầu tư theo hình thức BOT- mã số B2000 – 34 – 53 – TĐ, 2001 đề tài nghiên cứu khoa học cấp bộ10. Phạm Gia Trí (2002) – sự tham gia của khu vực tư nhân vào lĩnh vực cơ sở hạ tầng ở các nước đang phát triển thông qua hình thức BOT – luận văn thạc sỹ kinh tế Trường Đại học ngoại thương11. 9 Huỳnh Thị Thúy Giang (2007) “ Đầu tư theo hình thức BOT trong lĩnh vực xây dựng hạ tầng giao thông ở Việt Nam thực trạng và giải pháp” , Khoa tài chính ngân hàng, Trường Đại học Kinh tế TPHCM. 10 PGS.TSKH Nguyễn Mậu Bành (2001) Nghiên cứu một số vấn đề lý luận và thực tiễn quản lý dự án đầu tư theo hình thức BOT- mã số B2000 – 34 – 53 – TĐ, 2001 đề tài nghiên cứu khoa học cấp bộ 11 Phạm Gia Trí (2002) – sự tham gia của khu vực tư nhân vào lĩnh vực cơ sở hạ tầng ở các nước đang phát triển thông qua hình thức BOT – luận văn thạc sỹ kinh tế Trường Đại học ngoại thương
19. 8 Nguyễn Thị Thu Hằng (2004) – cơ sở lý luận và thực tiễn tài trợ dự án xây dựng cơ sở hạ tầng của Việt Nam dưới hình thức BOT (Build – Operate – Transfer) mã số B2003 – 40 -31, đề tài nghiên cứu khoa học cấp bộ12 . Vũ Lan Anh (2005) – các giải pháp nâng cao hiệu quả các dự án BOT tại Việt Nam đáp ứng sự nghiệp công nghiệp hóa, hiên đại hóa đất nước – luận văn thạc sỹ Trường Đại học Ngoại thương13. 3.2 Các công trình nghiên cứu ngoài nước Nghiên cứu của tác giả Grimsey và Lewis (2004) “Public Private Partnerships: The Worldwide Revolution in Infrastructure Provision and Project Finance” đã coi PPP như một giải pháp hoặc phương án của chính sách công, vì vậy họ nghiên cứu PPP từ góc độ của chính sách công14. Dưới góc độ này, PPP được coi như một công cụ phát triển, một giải pháp hiệu quả thay cho việc tư nhân hóa. Các tài sản của PPP cuối cùng sẽ thuộc sở hữu công cộng, song bên tư nhân là người xây dựng và quản lý với mục tiêu lợi nhuận. Vấn đề ở đây là nguồn lực trong các dự án hợp tác công tư do các bên tư nhân quản lý và vận hành nên thường mang lại hiệu quả cao hơn so với các nhà cung cấp thuần túy thuộc khu vực công. Việc đưa các cơ chế lợi ích của thị trường vào khu vực nhà nước truyền thống từng được Pollitt (2005) “Public 12Nguyễn Thị Thu Hằng (2004) – cơ sở lý luận và thực tiễn tài trợ dự án xây dựng cơ sở hạ tầng của Việt Nam dưới hình thức BOT (Build – Operate – Transfer) mã số B2003 – 40 -31, đề tài nghiên cứu khoa học cấp bộ 13Vũ Lan Anh (2005) – các giải pháp nâng cao hiệu quả các dự án BOT tại Việt Nam đáp ứng sự nghiệp công nghiệp hóa, hiên đại hóa đất nước – luận văn thạc sỹ Trường Đại học Ngoại thương 14 Grimsey and Lewis (2004), Public Private Partnerships: The Worldwide Revolution in Infrastructure Provision and Project Finance, Edward Elgar, 2007 - Business & Economics.
20. 9 Management Reform: A Comparative Analysis” gọi là “lý luận về tài chính tư cho dự án công”15. Một số nghiên cứu khác lại nghiên cứu PPP dưới góc độ tổ chức và tài chính (Klijn và Teisman, 2002). “Giá trị cho đồng tiền đầu tư” là một cách nhìn từ góc độ tài chính. PPP được coi là sẽ mang lại giá trị cho đồng tiền đầu tư cao hơn việc nhà nước tự cung cấp dịch vụ. Mặt khác, PPP thường được dựa trên một hợp đồng chưa hoàn thiện - và vì vậy sự tương tác thường xuyên giữa các bên sẽ đòi hỏi quản trị hiệu quả16. Young và cộng sự (2009) đã nêu lên 4 yếu tố chính tác động đến sự thành công của một dự án hợp tác công tư là: (i) vai trò và trách nhiệm của Nhà nước (ii) lựa chọn nhượng quyền (iii) rủi ro và các cách thức chia rẻ rủi ro của PPP và (iv) tài chính của PPP 17. Những yếu tố khác như quy hoạch dự án tốt, hợp đồng rõ ràng, khả năng thực thi cao, đấu thầu cạnh tranh, minh bạch và có đầy đủ khung pháp lý liên quan đến PPP, khả năng dự báo doanh thu chính xác được Vickram (2009) đưa ra khi nghiên cứu dữ liệu các dự án hợp tác công tư của Chile và Mexico giai đoạn hậu khủng hoảng 1993-2001. Tuy nhiên, nghiên cứu này không chỉ ra được nhân tố nào là quan trọng nhất18 15 Pollitt, C. And Bouckaert, G, 2004, Public Management Reform: A Comparative Analysic. (Oxford University Press) 16 Klijn và Teisman (2002), Institutional and Strategic Barriers to Public-Private Partnership: An Analysis of Dutch Cases, Paper for the British Academy of Management Conference, Middlesex University, London 17Young Hoon Kwak, YingYi Chih anh C. William Ibbs (2009), “Towards aComprehensive Understanding of PPP for imfrastructure Developpment”,Canifonia management Review, Vol.51, NO. 2 winter 2009 18Vickram (2009), Public-private Partnerships in Europe and Central Asia: Designing Crisis, World Bank.
21. 10 4. Mục đích, đối tượng và phạm vi nghiên cứu 4.1 Mục đích nghiên cứu Luận văn nghiên cứu đề tài “ Pháp luật về hợp đồng BOT trong lĩnh vực giao thông ở Việt Nam - thực trạng và giải pháp” nhằm giải quyết ba vấn đề cơ bản sau: Thứ nhất, luận văn hệ thống hóa các vấn đề lý luận về đối tác công tư (PPP), hợp đồng BOT và nội dung các quy định pháp lý hiện hành về hợp đồng BOT, quy định của pháp luật về hình thức đầu tư xây dựng hạ tầng các công trình giao thông theo dạng thức hợp đồng BOT. Thứ hai, tìm hiểu công tác quản lý nhà nước đối với hình thức đầu tư xây dựng hạ tầng các công trình giao thông theo dạng thức BOT, cơ chế quản lý, vận hành, khai thác các công trình được đầu tư theo hình thức này. Thứ ba, nghiên cứu thực trạng giao kết và thực hiện hợp đồng BOT nói chung, thực trạng giao kết và thực hiện hợp đồng BOT trong lĩnh vực xây dựng hạ tầng các công trình giao thông nói riêng theo quy định của pháp luật Việt Nam. Thứ tư, Đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT và tháo gỡ những khó khăn, vướng mắc trong việc giao kết và thực hiện hợp đồng BOT trong lĩnh vực xây dựng hạ tầng các công trình giao thông tại Việt Nam. 4.2 Đối tượng nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu của luận văn là lý luận và thực tiễn của pháp luật về hợp đồng BOT nói chung và hợp đồng BOT trong lĩnh vực giao thông ở Việt Nam nói riêng. Trong đó tập trung nghiên cứu ở phạm vi hẹp hơn là hình thức đầu tư xây dựng hạ tầng các công trình giao thông theo dạng thức BOT (xây dựng - kinh doanh - chuyển giao) theo quy định của pháp luật Việt Nam, thực trạng và giải pháp. 4.3 Phạm vi nghiên cứu
22. 11 Phạm vi nghiên cứu của luận văn là nghiên cứu hình thức đầu tư xây dựng hạ tầng các công trình giao thông theo dạng thức hợp đồng BOT (xây dựng – kinh doanh- chuyển giao). Như vậy phạm vi nghiên cứu của luận văn không bao gồm tất cả các hình thức đầu tư theo dạng thức BOT mà chỉ nghiên cứu ở phạm vi hẹp hơn là hạ tầng các công trình giao thông được đầu tư theo hình thức này. Luận văn không đi sâu vào phân tích hình thức đầu tư xây dựng hạ tầng các công trình giao thông theo dạng thức BOT dưới góc nhìn thuôc lĩnh vực kinh tế hay quản trị kinh doanh, luận văn chỉ tập trung vào việc nghiên cứu vấn đề dưới góc nhìn của pháp luật và công tác quản lý nhà nước nhằm điều chỉnh vấn đề này. Luận văn tập trung nghiên cứu thực trạng hình thức đầu tư xây dựng hạ tầng các công trình giao thông theo hình thức BOT ở Việt Nam trong giai đoạn từ 2014 đến năm 2019 và đề xuất giải pháp đến năm 2020 và định hướng đến năm 2030. 5. Phương pháp nghiên cứu Để thực hiện đề tài này, tác giả đã sử dụng các phương pháp nghiên cứu sau đây: Thứ nhất: Phương pháp hệ thống hóa, phân tích, đánh giá khái quát kết quả nghiên cứu của các công trình, các nhà khoa học trong và ngoài nước theo tiếp cận từ các phân ngành, theo thời gian để có những nhận xét về kết quả đạt được, những vấn đề còn tranh luận, phương pháp này được tác giả sử dụng ở chương 1. Thứ hai: phương pháp kế thừa tham khảo sử dụng những kết quả đã được nghiên cứu trước đây về hình thức đối tác công tư trong xây dựng hạ tầng về giao thông vận tải để bổ sung thêm vào luận chứng, vận dụng trong luận văn. Phương pháp này được tác giả sử dụng trong chương 1 Thứ ba: Phương pháp nghiên cứu thực tiễn; Phương pháp này được tác giả sử dụng ở chương 2 nhằm nghiên cứu tình hình thực tiễn đang diễn ra về hình thức đầu tư xây dựng hạ tầng các công trình giao thông theo dạng thức BOT.
23. 12 Thứ tư: Phương pháp thống kê; Đây là phương pháp được tác giả sử dụng chủ yếu ở chương 2, nhằm thống kê số liệu định tính và định lượng nhằm chứng minh và lý giải cho thực trạng được trình bày ở chương 2. Thứ năm: Phương pháp nghiên cứu lịch sử; phương pháp này được tác giả sử dụng ở chương 1 để sơ lược về sự ra đời, tồn tại và phát triển của đầu tư theo hình thức BOT tại Việt Nam và trên thế giới.
24. 13 CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG BOT 1.1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ ĐỐI TÁC CÔNG TƯ 1.1.1 Khái niệm đối tác công tư Theo hướng dẫn của Ủy Ban Châu Âu (EC) về PPP19, đối tác công tư là sự hợp tác giữa khu vực Nhà nước và khu vực Tư nhân nhằm mục đích cung cấp dự án hay dịch vụ mà từ trước đến nay được cung cấp bởi Nhà nước. Ngân hàng phát triển Châu Á (ADB) đã định nghĩa thuật ngữ “Mối quan hệ đối tác Nhà nước – Tư nhân” chính là miêu tả một loạt các mối quan hệ có thể có giữa các tổ chức Nhà nước và tổ chức tư nhân liên quan đến lĩnh vực KCHT và các lĩnh vực dịch vụ khác20 Một số tổ chức hoạt động trong lĩnh vực PPP như Hội đồng quốc gia và PPP của Mỹ (US National Council for Public Private Partnerships), Hội đồng PPP của Canada (Canadian Council for Public Private Partnerships) cũng đưa ra khái niệm riêng về PPP như sau: “PPP là hình thức hợp tác giữa khu vực Nhà nước và khu vực tư nhân dựa trên lợi thế của mỗi bên nhằm đáp ứng tốt nhất nhu cầu của cộng đồng thông qua việc phân bổ hợp lý các nguồn lực, rủi ro và lợi ích”21 19 European Commission (EC) (2003), Guidelines for Successful Public–Private Partnership. 20 ADB (2008), Public–Private Partnerships Handbook, Asian Development Bank, Philippines 21 Canadian Council for PPP (2011), Public Private Partnerships – A guide for municipalities
25. 14 Đối tác công tư (PPP) theo quy định của pháp luật Việt Nam được định nghĩa là hình thức đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp đồng dự án giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng, cải tạo, vận hành, kinh doanh, quản lý công trình hạ tầng, cung cấp dịch vụ công22 1.1.2 Đặc điểm của hình thức đối tác công tư Hình thức đối tác công tư (PPP) mặc dù không có một định nghĩa nào mang tính quốc tế nhưng có một số đặc điểm chung thường gắn liền với hình thức này23 - Khu vực tư nhân chịu trách nhiệm thực hiện dự án, vận hành dự án và gánh chịu phần lớn rủi ro dự án có liên quan. - Trong suốt quá trình thực hiện dự án, khu vực Nhà nước có vai trò giám sát hoạt động của khu vực tư nhân và thực thi các điều khoản của hợp đồng. - Chi phí của khu vực tư nhân có thể được thu hồi toàn bộ hoặc một phần từ các mức phí liên quan đến sử dụng dịch vụ, được cung cấp bởi dự án và có thể được thu hồi thông qua thanh toán từ Nhà nước. - Các Khoản thanh toán của nhà nước sẽ được thực hiện dựa trên sự thỏa mãn các tiêu chuẩn thực hiện được ghi trong hợp đồng. - Thông thường khu vực tư nhân sẽ đóng góp phần lớn chi phí lớn để thực hiện dự án. 22 Chính phủ (2018), Nghị định số 63/2018/NĐ-CP về Đầu tư theo hình thức PPP, ban hành ngày 04 tháng 05 năm 2018 23 Chen S. (2013), Improving Value for Money in Public Private Partnership Infrastructure Projects, Published PhD thesis, The Hong Kong University of Science and Technology