Luận văn Pháp luật về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp các công trình sử dụng vốn nhà nước

Nội dung text: Luận văn Pháp luật về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp các công trình sử dụng vốn nhà nước

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI Khoa Luật Trần Huy Cường Pháp luật về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp các công trình sử dụng vốn nhà nước LUẬN VĂN THẠC SĨ Mã số: 60 38 50 HÀ NỘI – 2007
2. MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài Từ khi Đảng và Nhà nước ta khởi xướng, lãnh đạo thực hiện việc chuyển đổi và phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, chủ động hội nhập kinh tế với khu vực và thế giới, nền kinh tế Việt Nam đã đạt được những thành tựu đáng khích lệ. Tuy nhiên, khi chuyển đổi nền kinh tế sang vận hành theo cơ chế thị trường, Việt Nam phải thừa nhận những quy luật, thuộc tính vốn có và nguyên tắc hoạt động của nó. Trong đó, cạnh tranh là một quy luật, là thuộc tính của kinh tế thị trường. Xét ở mặt tích cực, cạnh tranh là động lực thúc đẩy nền kinh tế phát triển. Song ở phương diện khác, chính cạnh tranh tự do là yếu tố đưa đến những hậu quả tiêu cực về kinh tế, đặc biệt là khi cơ chế pháp luật để điều tiết sự tự do đó còn chưa được chặt chẽ thì tất yếu sẽ dẫn tới các hành vi cạnh tranh không lành mạnh và hạn chế cạnh tranh xuất hiện. Các hành vi này nảy sinh do các chủ thể cạnh tranh nhận thấy có thể đem lại lợi nhuận lớn trong kinh doanh, thậm chí là siêu lợi nhuận do có thể khống chế, loại bỏ đối thủ, vi phạm quyền lợi của khách hàng Do vậy, các hành vi đó vẫn tiếp tục tồn tại và phát triển. Xây dựng là một hoạt động phổ biến đối với bất kỳ một xã hội nào. Xã hội không ngừng phát triển kéo theo nhu cầu về xây dựng cũng phát triển theo. Sản phẩm của hoạt động xây dựng - với tư cách là cơ sở vật chất phục vụ cho nhu cầu thiết yếu của đời sống, nhu cầu phát triển kinh tế - xã hội, thời gian sử dụng lâu dài, luôn gắn với những nguồn vốn đầu tư lớn của Nhà nước. Để hình thành một dự án đầu tư xây dựng công trình và đưa vào sử dụng, phải tuân thủ quá trình đầu tư xây dựng bao gồm nhiều công đoạn khác nhau. Trong đó có công đoạn lựa chọn nhà thầu để thực hiện công trình xây dựng. Thông thường một dự án sẽ được chia thành nhiều gói thầu nhỏ và tổ chức đầu thầu. Việc lựa chọn nhà thầu là một giai đoạn quan trọng và có ý nghĩa rất lớn đến hiệu quả của quá trình đầu tư. 1
3. Ở Việt nam, đầu thầu tuy là một lĩnh vực còn mới mẻ nhưng đã được áp dụng phổ biến do sự ưu việt của nó mang lại. Mặc dù phát triển nhanh chóng, song trong quá trình thực hiện không tránh khỏi những sai lầm, có những vi phạm xuất hiện ngày càng đa dạng, tinh vi mà pháp luật về đấu thầu không đủ sức ngăn ngừa, khống chế gây nên những thất thoát lớn về ngân sách cho Nhà nước. Các văn bản pháp lý về đấu thầu đã được Nhà nước ban hành và điều chỉnh nhưng trong suốt một thời gian dài cũng chỉ dừng lại ở các văn bản dưới luật. Các văn bản này cũng được sửa đổi, bổ sung nhiều lần cho phù hợp với thực tế cuộc sống nhưng thường được tiến hành trong một thời gian ngắn, mang tính chắp vá nên chưa đáp ứng được những đòi hỏi của thực tiễn đặt ra. Vì vậy mà thực tế việc lựa chọn nhà thầu trong những năm qua cho thấy công tác đấu thầu mới chỉ là hình thức, các hiện tượng bán thầu, đấu thầu giả (làm bộ hồ sơ đấu thầu giả), thông thầu, hối lộ, móc ngoặc, phá giá bỏ thầu, phân biệt đối xử giữa nhà thầu là doanh nghiệp nhà nước với nhà thầu là doanh nghiệp tư nhân, thiên vị trong xem xét, đánh giá hồ sơ dự thầu Điều đó làm cho đấu thầu trở nên méo mó đi, làm mất tính cạnh tranh giữa các nhà thầu do đó chưa đem lại hiệu quả thực sự như sự chờ đợi của những nhà lập pháp. Luật Đấu thầu được Quốc hội khóa XI, kỳ họp thứ 8 thông qua ngày 29/11/2005 và có hiệu lực từ ngày 01/4/2006. Đến ngày 29/9/2006 mới có Nghị định hướng dẫn thi hành, thế nên việc áp dụng luật vào cuộc sống cũng chỉ mới bắt đầu, chưa thể có nhiều đánh giá về tính thực tiễn của nó. Xuất phát từ những vấn đề mang tính chất cấp thiết cả về lý luận và thực tiễn trên, tôi đã lựa chọn đề tài "Pháp luật về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp các công trình sử dụng vốn nhà nước" để làm luận văn thạc sĩ của mình. Đề tài được thực hiện với mong muốn đề xuất một số giải pháp, khuyến nghị nhằm ngăn ngừa những hành vi hạn chế cạnh tranh nói chung và trong đấu thầu xây lắp nói riêng. 2
4. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Pháp luật về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu không phải là vấn đề quá mới mẻ ở Việt Nam. Đã có nhiều bài báo cũng như những công trình nghiên cứu về vấn đề này nhưng chủ yếu đề cập đến các hành vi hạn chế cạnh tranh nói chung, cũng có bài viết về một số hiện tượng tiêu cực trong đấu thầu xây lắp, nhưng chưa có một công trình nghiên cứu khoa học chuyên sâu về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu nói chung hay đấu thầu xây lắp nói riêng. Các giáo trình, sách chuyên khảo về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu hầu như không có, mà chỉ có xuất bản tập hợp các văn bản pháp quy về xây dựng, sách về quản lý đầu thầu Cho đến nay, đây là đề tài thạc sĩ đầu tiên nghiên cứu "Pháp luật về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp các công trình sử dụng vốn nhà nước". Để hoàn thành đề tài này, tôi đã sưu tầm nhiều sách, bài báo của nước ngoài cũng như trong nước, các thông tin trên mạng Internet 3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài * Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là nghiên cứu về thực trạng và đặc trưng của các hành vi hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu xây lắp các công trình sử dụng vốn nhà nước, kinh nghiệm đấu thầu của một số tổ chức và quốc gia trên thế giới, từ đó đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu, giảm thiểu thất thoát vốn cho Nhà nước. Đề tài muốn đưa đến một số thông tin về thực trạng đấu thầu xây lắp ở Việt Nam, sự cần thiết của pháp luật điều chỉnh đối với cách thức đấu thầu đang được sử dụng phổ biến song còn thiếu một cơ chế quản lý chặt chẽ đồng bộ. Tác giả mong muốn sẽ giúp cho độc giả, các doanh nghiệp, tổ chức quan tâm đến đấu thầu có thêm sự hiểu biết, tham khảo khi tham gia những phiên đấu thầu và muốn góp một phần nhỏ bé vào tiến trình xây dựng và hoàn thiện cơ chế pháp luật về đấu thầu, nhất là pháp luật về cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam. 3
5. * Nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài Với mục đích trên, luận văn thực hiện một số nhiệm vụ sau: - Nghiên cứu những vấn đề lý luận liên quan đến hành vi hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp các công trình sử dụng vốn nhà nước để làm cơ sở nghiên cứu các phần tiếp theo của luận văn. Để thực hiện được nhiệm vụ này, luận văn đã xây dựng các khái niệm khoa học về cạnh tranh, đấu thầu, đấu thầu xây lắp, hành vi hạn chế cạnh tranh Qua đó phân tích những đặc điểm và tìm ra mối liên hệ giữa chúng. - Nghiên cứu thực trạng công tác đấu thầu xây lắp các công trình sử dụng vốn nhà nước ở Việt Nam và các quy định của pháp luật về hành vi làm hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp. Với nhiệm vụ này, luận văn phân tích các quy định của Luật Cạnh tranh, Luật Đấu thầu, Luật Xây dựng về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu, đánh giá những quy định này trên cơ sở đó tìm ra những điểm bất cập, hạn chế đồng thời đưa ra những phương hướng hoàn thiện những quy định này. - Đưa ra một số nguyên nhân cơ bản và giải pháp nhằm ngăn ngừa hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp để phần nào đó giúp ích cho việc hoàn thiện hơn pháp luật về đấu thầu nói chung và đấu thầu xây lắp nói riêng. 4. Phạm vi nghiên cứu Đấu thầu bao gồm bốn lĩnh vực cơ bản là đấu thầu tuyển chọn tư vấn, đấu thầu xây lắp, đấu thầu mua sắm hạng hóa và đấu thầu lựa chọn đối tác thực hiện dự án. Những hành vi hạn chế cạnh tranh đều có thể xảy ra ở cả bốn lĩnh vực trên. Tuy nhiên, đấu thầu xây lắp được thực hiện đối với các gói thầu từ trung ương tới địa phương, tính phổ biến của nó rộng rãi hơn và sự vi phạm trong đấu thầu xây lắp cũng nhiều hơn, hình thức vi phạm đa dạng hơn so với đấu thầu tư vấn và mua sắm hàng hóa. Phạm vi của đề tài này chỉ giới hạn trong lĩnh vực đấu thầu xây lắp các công trình sử dụng vốn nhà nước. 4
6. 5. Phương pháp nghiên cứu Cơ sở lý luận nền tảng của thực tiễn là chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử. Mọi vấn đề nghiên cứu luôn phải xem xét trong trạng thái vận động biến đổi không ngừng, luôn đặt trong quan hệ tổng thể tác động qua lại giữa hiện tượng nghiên cứu với các hiện tượng khác. Các hiện tượng luôn được xem xét trong cả quá trình từ sự hình thành đến sự phát triển qua các giai đoạn khác nhau. Một số phương pháp tiếp cận cụ thể được áp dụng như: So sánh, phân tích, tổng hợp 6. Kết cấn của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương: Chương 1: Những vấn đề chung của pháp luật liên quan đến hành vi hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp các công trình sử dụng vốn nhà nước. Chương 2: Thực trạng công tác đấu thầu xây lắp các công trình sử dụng vốn nhà nước ở Việt Nam và hành vi hạn chế cạnh tranh phổ biến trong đấu thầu xây lắp. Chương 3: Một số nguyên nhân cơ bản và giải pháp ngăn ngừa hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp các công trình sử dụng vốn nhà nước. 5
7. Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG CỦA PHÁP LUẬT LIÊN QUAN ĐẾN HÀNH VI HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP CÁC CÔNG TRÌNH SỬ DỤNG VỐN NHÀ NƯỚC 1.1. KHÁI QUÁT VỀ CẠNH TRANH 1.1.1. Khái niệm cạnh tranh Cạnh tranh, về mặt thuật ngữ được hiểu là sự cố gắng giành phần hơn về phía mình giữa những người, những tổ chức hoạt động có mục tiêu và lợi ích giống nhau. Trong kinh doanh cạnh tranh được định nghĩa là sự đua tranh giữa các nhà kinh doanh trên thị trường nhằm giành ưu thế trên cùng một loại tài nguyên, sản phẩm hoặc cùng một loại khách hàng về phía mình. Cạnh tranh là đặc trưng cơ bản của cơ chế thị trường. Không có cạnh tranh thì không có nền kinh tế thị trường theo đúng nghĩa của nó. Nền kinh tế thị trường khi vận hành phải tuân thủ theo những quy luật khách quan riêng của mình, trong đó có quy luật cạnh tranh. Cạnh tranh vừa là môi trường, vừa là động lực nội tại thúc đẩy nền kinh tế phát triển. Dưới góc độ pháp lý, cạnh tranh được sự quan tâm nghiên cứu ở nhiều quốc gia và do vậy, cũng có nhiều khái niệm khác nhau xung quanh vấn đề này, cụ thể: Theo Từ điển kinh doanh của Vương quốc Anh xuất bản năm 1992, cạnh tranh được định nghĩa như sau: Cạnh tranh là sự ganh đua, sự kình địch giữa các nhà kinh doanh trên thị trường nhằm tranh giành cùng một loại tài nguyên sản xuất hoặc cùng một loại khách hàng về phía mình. Như vậy định nghĩa trên nêu rõ cạnh tranh chỉ có trong nền kinh tế thị trường, dưới giác độ là một quy luật kinh tế. Từ điển tiếng Việt cũng giải thích cạnh tranh theo nghĩa kinh tế, triết học: Cạnh tranh là hoạt động tranh đua giữa những người sản xuất hàng hóa, 6
8. giữa các thương nhân, các nhà kinh doanh trong nền kinh tế nhằm giành các điều kiện sản xuất, tiêu thụ và thị trường có lợi nhất. Theo Từ điển Cornu của Pháp, cạnh tranh được hiểu là: Chạy đua trong kinh tế; hành vi của các doanh nghiệp độc lập với nhau và là đối thủ của nhau cung ứng hàng hóa, dịch vụ, nhằm làm thỏa mãn nhu cầu giống nhau với sự may rủi của mỗi bên, thể hiện qua việc lôi kéo được hoặc để mất đi một lượng khách hàng thường xuyên. Chạy đua trên thị trường mà cấu trúc và sự vận hành của thị trường đó đáp ứng các điều kiện của quy luật cung cầu, giữa một bên là nhà cung cấp với bên kia là những người sử dụng hoặc tiêu dùng hàng hóa, dịch vụ; các hàng hóa và dịch vụ này được tự do tiếp cận trong điều kiện các quyết định kinh doanh không phải là hệ quả của áp lực hoặc những ưu đãi do pháp luật mang lại. Qua xem xét một số định nghĩa cạnh tranh như trên, có thể thấy mặc dù được nghiên cứu, đề cập ở nhiều góc độ khác nhau, định nghĩa có thể khái quát hay cụ thể đi nữa thì các định nghĩa này cũng đều thể hiện được những đặc trưng riêng của cạnh tranh: Là sự ganh đua, sự giành quyền lợi, ảnh hưởng; chủ thể là các tổ chức, cá nhân có hoạt động kinh doanh trong cùng một thị trường liên quan; các chủ thể cạnh tranh đều có chung một mục đích sinh lợi. Như vậy, có thể thấy yếu tố cấu thành cạnh tranh bao gồm: - Khách hàng thường xuyên hay người tiêu dùng, người sử dụng; - Các bên tham gia cạnh tranh: Có ít nhất hai doanh nghiệp trở lên là đối thủ của nhau; - Môi trường chính trị, pháp lý thuận lợi cho cạnh tranh, đó chính là nền kinh tế thị trường; - Thị trường liên quan được xác định thông qua thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan. 7
9. Theo các cách giải thích trên, cạnh tranh được coi là hành vi của các chủ thể trong khi tiến hành các hoạt động sản xuất kinh doanh ở nền kinh tế thị trường, nhằm mục đích tạo lập cho mình một ưu thế có lợi nhất để thu lợi nhuận cao nhất. Trong môi trường hoạt động tồn tại quy luật cạnh tranh, cạnh tranh có thể đưa lại lợi ích cho người này và thiệt hại cho người khác, song xét dưới góc độ lợi ích toàn xã hội, cạnh tranh một cách lành mạnh luôn có những tác động tích cực và đem lại hiệu quả to lớn cho nền kinh tế. Cạnh tranh buộc các đối thủ phải tự hoàn thiện bản thân mình và trang bị cho mình những điều kiện tốt nhất để nhập cuộc, kết quả sẽ đem lại cho toàn xã hội những lợi ích đáng kể, chẳng hạn như cạnh tranh sẽ làm cho chất lượng hàng hóa, dịch vụ tốt hơn; giá phải chăng, hợp lý hơn. Nhìn nhận dưới góc độ khoa học, khó có thể đưa ra một khái niệm chuẩn chung cho hiện tượng cạnh tranh. Vì vậy, chỉ có thể giải thích phù hợp với bản chất vận động của nó. Trước hết, để đảm bảo môi trường cạnh tranh lành mạnh trong nền kinh tế thì cạnh tranh luôn là mục tiêu được nuôi dưỡng và bảo vệ bởi chính sách và pháp luật cạnh tranh. Về phần mình, cạnh tranh được giải thích là một hoạt động mang tính hiệu quả với đặc điểm được tạo bởi chuỗi những hành động thúc đẩy có tính chủ định của một chủ thể kinh doanh trong một thị trường cụ thể. Để thỏa mãn với những lợi ích của riêng mình, phù hợp với các quy định của pháp luật, các chủ thể kinh doanh cố gắng đạt được những điều khoản ưu đãi bằng việc sử dụng những thông số cạnh tranh như giá cả, chất lượng, dịch vụ bán hàng, điều kiện vận chuyển, quảng cáo, tiếp thị nhằm tạo ra lợi thế trong kinh doanh. Theo Adam Smith, cạnh tranh là tiền đề để bảo vệ sự tự do đối với những quyết định và hành động vì lợi ích của nhà kinh doanh, song rộng hơn là nhằm bảo vệ sự hoàn hảo về kinh tế, trật tự thị trường và công bằng xã hội. Tuy nhiên, để đạt được điều này thì bản thân quá trình cạnh tranh phải được diễn ra trong trật tự và khuôn khổ nhất định, phải được nuôi dưỡng và bảo vệ bởi chính sách và pháp luật về cạnh tranh. 8
10. 1.1.2. Đặc trưng của cạnh tranh Khi nghiên cứu cạnh tranh dưới góc độ kinh tế học, xã hội học và khoa học pháp lý cần thấy rõ mặt tích cực, đồng thời cũng phải thừa nhận những mặt tiêu cực của nó. Hai mặt này song song tồn tại khi cạnh tranh thực hiện các chức năng của nó trong điều kiện kinh tế thị trường. Mặt tích cực của cạnh tranh: Cạnh tranh là động lực thúc đẩy nền kinh tế, thúc đẩy các hoạt động sản xuất kinh doanh phát triển, mang lại lợi ích cho người tiêu dùng. Không có cạnh tranh thì không có tính năng động và sáng tạo trong nền kinh tế. Một vấn đề ai cũng thừa nhận là kinh doanh phải tính đến lợi nhuận, thế nhưng lợi nhuận đó nếu có được trên cơ sở sáng tạo, ứng dụng khoa học - công nghệ tiến bộ để đem đến cho người tiêu dùng những sản phẩm hàng hóa dịch vụ tốt nhất, giá cả hợp lý, thì đó là biểu hiện của những hành vi kinh doanh lành mạnh, cạnh tranh công bằng. Cạnh tranh bằng những ưu thế vượt trội về phương thức và tư duy kinh doanh, bằng khoa học, công nghệ chứ không phải dựa vào các thủ pháp gian dối, lừa đảo để vượt qua đối thủ cạnh tranh, gây ra sự lãng phí của cải và các nguồn lực trong xã hội. Trong môi trường kinh doanh, cạnh tranh diễn ra như một quy luật của nền kinh tế thị trường, nó vận hành tương ứng với các quy luật kinh tế khác như quy luật cung cầu, quy luật giá trị và tôn vinh quyền lựa chọn của người tiêu dùng. Do tính chất khốc liệt của thị trường, sự tồn tại hay diệt vong của doanh nghiệp này hay doanh nghiệp khác là một kết quả tất yếu của cạnh tranh. Song xét dưới góc độ lợi ích xã hội, cạnh tranh luôn mang lại những tác động tích cực. Do đó, các nước có nền kinh tế thị trường phát triển đều khuyến khích cạnh tranh với mong muốn cạnh tranh có thể đem lại một số lợi ích sau: - Bảo đảm và đáp ứng sở thích của người tiêu dùng. Nghĩa là sản phẩm hàng hóa thỏa mãn được yêu cầu của người tiêu dùng về giá cả hợp lý, chất lượng, mẫu mã. 9
11. - Khuyến khích việc nghiên cứu và áp dụng công nghệ mới nhằm giảm chi phí sản xuất và giá thành sản phẩm sẽ rẻ hơn đối thủ cạnh tranh, nhờ đó mà khoa học công nghệ phát triển không ngừng. - Vị thế trung tâm của người tiêu dùng ngày càng được quan tâm và đề cao, quyền lợi của người tiêu dùng ngày càng được đảm bảo. Cơ hội lựa chọn hàng hóa, dịch vụ của người tiêu dùng ngày càng được thỏa mãn một cách tối ưu. - Cạnh tranh sẽ mang lại một nền kinh tế năng động, sáng tạo và không ngừng tăng trưởng. Bên cạnh những mặt tích cực, song hành với nó, cạnh tranh cũng thể hiện những mặt tiêu cực nhất định cần hạn chế và điều chỉnh. Biểu hiện ở chỗ cạnh tranh có xu hướng phân hóa các doanh nghiệp. Những doanh nghiệp mạnh có uy thế sẽ giành chiến thắng trong các cuộc cạnh tranh, uy tín được nâng cao, lợi nhuận kinh tế thu được ở mức cao hơn, còn các doanh nghiệp không đủ năng lực để cạnh tranh sẽ gặp nhiều khó khăn, thậm chí có nguy cơ dẫn đến phá sản. 1.2. KHÁI QUÁT VỀ ĐẤU THẦU 1.2.1. Khái niệm đấu thầu Trong cơ chế kinh tế thị trường người tiêu dùng (bao gồm các nhà đầu tư - sau đây gọi chung là người mua) luôn mong muốn có được hàng hóa và dịch vụ tốt nhất với chi phí thấp nhất. Vì vậy, mỗi khi có nhu cầu mua sắm một loại hàng hóa hay dịch vụ nào đó, họ thường tổ chức các cuộc đấu thầu để các nhà thầu (bao gồm các nhà cung ứng hàng hóa và dịch vụ) cạnh tranh với nhau về kỹ thuật, công nghệ, chất lượng và giá cả. Trong các cuộc đấu thầu như vậy, nhà thầu nào đưa ra được mẫu hàng hóa và dịch vụ phù hợp với yêu cầu của người mua và với giá cả thấp nhất sẽ được người mua chấp nhận trao hợp đồng.Tuy nhiên, không phải lúc nào người mua cũng yêu cầu chất lượng hàng hóa và dịch vụ tốt nhất. Tùy theo nhu cầu sử dụng, người mua sẽ 10
12. đưa ra các thông tin cơ bản về yêu cầu chất lượng hàng hóa, điều kiện thanh toán và các yêu cầu khác của hợp đồng. Nhà thầu căn cứ vào nội dung yêu cầu ghi trong đề nghị chào hàng để gửi hồ sơ dự thầu đến cho người mua. Trong trường hợp có hai hoặc nhiều đơn dự thầu có chất lượng chào hàng đáp ứng các yêu cầu của người mua, thì nhà thầu nào (trong số các chào hàng đáp ứng được các yêu cầu về chất lượng) có giá dự thầu thấp nhất sẽ được chọn trao hợp đồng. Như vậy đấu thầu là cuộc chơi do người mua tổ chức và người chơi là những nhà thầu. Nếu có luật chơi tốt (công bằng và minh bạch) sẽ thu hút được nhiều người chơi, làm cho tính cạnh tranh cao hơn. Trong trường hợp đó, người mua sẽ có nhiều cơ hội chọn mua được hàng hóa và dịch vụ thỏa mãn yêu cầu của mình với giá cả thấp nhất có thể. Các quy tắc về đấu thầu đã được pháp điển hóa, ghi nhận trong các quy định của pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia. Theo Điều 2 Luật mẫu của Uncitral: "Đấu thầu là tiến hành mua sắm hàng hóa, xây dựng và dịch vụ theo một cách nào đó" [18]. Theo Từ điển Tiếng Anh của trường Đại học Oxford: "Đấu thầu là việc đưa ra một đề nghị để thực hiện một công việc hoặc để cung cấp hàng hóa với một giá đã định và là việc tuyên bố lựa chọn một trong những giá đã chào để thực hiện việc cung cấp hàng hóa hay dịch vụ [38]. Theo Đại từ điển Tiếng Việt: "Đấu thầu là một phương thức giao dịch đặc biệt trong mua sắm hàng hóa và công trình xây dựng, trong đó người mua công bố trước các điều kiện về hàng hóa, công trình xây dựng, người bán sẽ công bố giá để người mua lựa chọn" [37, tr. 610]. Theo Từ điển Tiếng Việt của Viện ngôn ngữ: "Đấu thầu là đọ công khai, ai nhận làm, nhận bán với điều kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc được bán hàng" [34, tr. 302]. Ở Việt Nam, theo khoản 1 Điều 1 Quy chế Đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định số 43 CP/16/7/1996, lần đầu tiên đưa ra khái niệm đấu thầu. 11
13. Theo đó, "Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng được các yêu cầu của bên mời thầu trên cơ sở cạnh tranh giữa các nhà thầu" [2]. Theo khoản 1 Điều 3 Quy chế Đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định số 88/NĐ-CP: "Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng được các yêu cầu của các bên mời thầu" [4]. Theo khoản 2 Điều 3 dự thảo Pháp lệnh Đấu thầu (bản dự thảo lần thứ 7 tháng 2/2003): "Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu theo hình thức lựa chọn được quy định trong pháp lệnh này" [11]. Theo khoản 2 Điều 4 Luật Đấu thầu (được Quốc hội thông qua ngày 29/11/2005): Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu để thực hiện gói thầu thuộc các dự án sau: 1. Dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư phát triển, bao gồm: a) Dự án đầu tư xây dựng mới, nâng cấp mở rộng các dự án đã đầu tư xây dựng; b) Dự án đầu tư để mua sắm tài sản kể cả thiết bị, máy móc không cần lắp đặt; c) Dự án quy hoạch phát triển vùng, quy hoạch phát triển ngành, quy hoạch xây dựng đô thị, nông thôn; d) Dự án nghiên cứu khoa học, phát triển công nghệ, hỗ trợ kỹ thuật; đ) Các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển; 2. Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm duy trì hoạt động thường xuyên của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề 12
14. nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, đơn vị vũ trang nhân dân; 3. Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm phục vụ việc cải tạo, sửa chữa lớn các thiết bị, dây chuyền sản xuất, công trình, nhà xưởng đã đầu tư của doanh nghiệp nhà nước [10]. Luật Đấu thầu quy định: Chỉ những dự án có từ 30% vốn nhà nước trở lên mới tổ chức đấu thầu, quy định như vậy liệu có thỏa đáng không, bởi ngày càng nhiều doanh nghiệp có dự án lớn với vốn đầu tư hàng trăm tỷ đồng. Nếu một dự án có tổng vốn đầu tư tới 100 tỷ đồng, thậm chí 500 tỷ đồng hoặc hơn nhưng vốn nhà nước chỉ chiếm 29,9% thì theo luật vẫn được chỉ định thầu. Ngược lại, một dự án chỉ có tổng số vốn khoảng 3 tỷ đồng, nhưng vốn nhà nước chiếm trên 30%, thì tổ chức đấu thầu. Rõ ràng là không hợp lý lắm. Hơn nữa hiện nay nhiều dự án ODA có tỷ lệ vốn sở hữu giữa hai bên là 15/85. Trong đó, nguồn vốn đối ứng của phía Việt Nam là 15%. Nếu theo quy định của Luật Đấu thầu thì các dự án như vậy sẽ không đấu thầu, dễ dẫn đến việc bị lợi dụng. Phải chăng để quản lý có hiệu quả hơn, chúng ta nên quy định tỷ lệ vốn nhà nước theo mức lũy tiến như sau: Từ 10% trở lên với các dự án có vốn đầu tư trên 1000 tỷ đồng; từ 15% trở lên với các dự án có vốn đầu tư trên 100 - 1000 tỷ đồng; từ 20% trở lên với các dự án có vốn đầu tư từ 10 - 100 tỷ đồng và từ 30% trở lên với các dự án có vốn đầu tư dưới 10 tỷ đồng. Tuy nhiên, có thể thấy qua các khái niệm trên nhìn chung không có sự khác biệt lớn về nội dung của đấu thầu. Quan niệm chung về đấu thầu bao gồm các đặc trưng sau: - Người đứng ra tổ chức, thực hiện đấu thầu được gọi là bên mời thầu. Bên mời thầu có thể là chủ dự án, chủ đầu tư hoặc người đại diện hợp pháp của chủ dự án, chủ đầu tư được giao trách nhiệm trực tiếp quản lý và thực hiện dự án. Chủ đầu tư là người sở hữu vốn, người vay vốn hoặc người được giao trách nhiệm trực tiếp quản lý và sử dụng vốn để thực hiện đầu tư. Các dự 13
15. án bao gồm dự án đầu tư và dự án không có tính chất đầu tư. Đối với các dự án đầu tư thì chủ dự án là chủ đầu tư. - Mục đích của việc tổ chức đấu thầu là nhằm lựa chọn nhà thầu. Nhà thầu có thể là nhà tư vấn, nhà xây dựng, nhà cung ứng hàng hóa hay nhà đầu tư. Các nhà thầu sau khi nhận được thư mời thầu của bên mời thầu sẽ tiến hành lập hồ sơ dự thầu để nộp cho bên mời thầu. Nội dung của hồ sơ dự thầu được xây dựng trên các yêu cầu của hồ sơ mời thầu, tuy nhiên nội dung của các hồ sơ dự thầu không giống nhau bởi đó là đề xuất của bên nhà thầu đối với bên mời thầu. Trong hồ sơ mời thầu có đề xuất nhiều nội dung nhưng quan trọng nhất chính là các đề xuất về kỹ thuật và đề xuất về tài chính. Theo tính chất của nguồn vốn, người ta có thể quy định tư cách hợp lệ của nhà thầu theo các chỉ tiêu cụ thể khác nhau. Nhà thầu phải bảo đảm đáp ứng các nguyên tắc tối thiểu là có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự để ký kết và thực hiện hợp đồng theo quy định của pháp luật. Năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự của nhà thầu được xác định theo pháp luật của nước mà nhà thầu đó mang quốc tịch. - Việc lựa chọn nhà thầu phải tuân theo những quy trình bắt buộc gọi là quy trình đấu thầu. Quy trình đấu thầu quy định các bước thực hiện để lựa chọn nhà thầu. Quy trình đấu thầu được tổ chức khác nhau phụ thuộc vào từng loại đấu thầu. Chẳng hạn như, quy trình đấu thầu đối với phương thức đấu thầu rộng rãi hay hạn chế là khác nhau; quy trình đấu thầu theo hình thức đấu thầu là 1 túi hồ sơ, 2 túi hồ sơ hay đấu thầu 2 giai đoạn là khác nhau; quy trình đấu thầu xây lắp hay đấu thầu mua sắm hàng hóa là khác nhau. Tuy vậy, quy trình khái quát của đấu thầu bao gồm các bước sau: Chuẩn bị đấu thầu, tổ chức đấu thầu, xét thầu, thẩm định và phê duyệt, công bố trúng thầu, thương thảo hoàn thiện hợp đồng và ký hợp đồng. Quy trình này được thiết lập để đảm bảo sự cạnh tranh, công bằng, minh bạch giữa các nhà thầu. - Căn cứ để lựa chọn nhà thầu dựa vào kết quả của việc xem xét, phân tích, đánh giá, xếp hạng các nhà thầu phụ thuộc vào mức độ đáp ứng các yêu 14
16. cầu của bên mời thầu. Các yêu cầu của bên mời thầu được thể hiện bằng các điều kiện, tiêu chuẩn của nhà thầu và nêu rõ trong các hồ sơ mời thầu gửi cho các nhà thầu. - Đấu thầu là một quan hệ pháp lý trong đó có sự ràng buộc các quyền, nghĩa vụ pháp lý của bên mời thầu, các nhà thầu và một số chủ thể khác có liên quan. Tóm lại, đấu thầu là phạm trù kinh tế tồn tại trong nền kinh tế thị trường. Trong đó, người mua đóng vai trò tổ chức để các nhà thầu (những người bán) cạnh tranh nhau. Mục tiêu của người mua là có được hàng hóa và dịch vụ thỏa mãn các yêu cầu của mình về kỹ thuật, chất lượng với chi phí thấp nhất. Mục tiêu của nhà thầu là giành được quyền cung cấp hàng hóa hoặc dịch vụ đó với giá cả đủ bù đắp các chi phí đầu vào đồng thời đảm bảo mức lợi nhuận cao nhất có thể. 1.2.2. Khái niệm đấu thầu xây lắp Chúng ta có thể thấy là đấu thầu thông thường được chia làm bốn loại cơ bản, dựa vào đối tượng của cuộc đấu thầu, đó là: Đấu thầu tuyển chọn tư vấn, đấu thầu mua sắm hàng hóa, đấu thầu xây lắp và đấu thầu lựa chọn đối tác thực hiện dự án. Mỗi loại đấu thầu này đều có quy định riêng và quy trình đấu thầu riêng phù hợp với tính chất đặc điểm của đối tượng hàng hóa, dịch vụ cần mua thông qua việc tổ chức đấu thầu. - Đấu thầu tư vấn: Đây là hình thức đấu thầu với mục đích là lựa chọn được nhà tư vấn đáp ứng các yêu cầu về kiến thức, kinh nghiệm chuyên môn cho bên mời thầu trong việc xem xét, quyết định, kiểm tra quá trình chuẩn bị và thực hiện dự án. Để thực hiện tốt quá trình đầu tư từ bước xác định dự án, chuẩn bị báo cáo tiền khả thi, báo cáo nghiên cứu khả thi đến tổ chức thực hiện, giám sát quá trình xây lắp cần phải có một đội ngũ chuyên gia đáp ứng được yêu cầu tính chất của công việc. Vì thế để đảm bảo hiệu quả của dự án, các nhà tài trợ vốn thường yêu cầu chủ đầu tư tổ chức đấu thầu 15
17. tuyển chọn tư vấn để thực hiện các dịch vụ khảo sát, thiết kế, lập hồ sơ mời thầu, tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu, giám sát quá trình thực hiện Như vậy, chúng ta có thể thấy là đối tượng của đấu thầu tuyển chọn tư vấn là lựa chọn nhà thầu cung cấp các dịch vụ tư vấn, cho nên quá trình đấu thầu của nó cũng có nhiều điểm khác nhau so với đấu thầu mua sắm hàng hóa, đấu thầu xây lắp hay đấu thầu tuyển chọn đối tác thực hiện dự án. - Đấu thầu mua sắm hàng hóa: Đây là hình thức đấu thầu để nhằm mục đích lựa chọn nhà cung ứng hàng hóa đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu. Trong đấu thầu mua sắm hàng hóa các nhà thầu cạnh tranh với nhau thông qua việc đảm bảo cung cấp hàng hóa đủ chất lượng theo yêu cầu của bên mời thầu với chi phí hợp lý nhất cùng với các dịch vụ hỗ trợ sau bán hàng hấp dẫn. - Đấu thầu lựa chọn đối tác thực hiện dự án: Đây là hình thức đấu thầu với mục đích lựa chọn được nhà đầu tư thực hiện dự án. - Đấu thầu xây lắp: Đây là hình thức đấu thầu với mục đích lựa chọn nhà thầu thực hiện công việc xây lắp theo yêu cầu của bên mời thầu. Theo khoản 14 Điều 3 Nghị định 88/1999/NĐ-CP: "Xây lắp là những công việc thuộc quá trình xây dựng và lắp đặt thiết bị các công trình, hạng mục công trình" [4]. Theo khoản 36 Điều 4 Luật Đấu thầu "Xây lắp gồm những công việc thuộc quá trình xây dựng và lắp đặt thiết bị các công trình, hạng mục công trình, cải tạo, sửa chữa lớn" [10]. Nhà thầu được lựa chọn trong đấu thầu xây lắp là nhà xây dựng phải có đủ tư cách hợp lệ theo quy định tại Điều 7 và Điều 8 Luật Đấu thầu, ngoài ra theo quy định của khoản 2 Điều 3 Luật Xây dựng ngày 26/11/2003, thì nhà thầu được lựa chọn cũng phải là tổ chức, cá nhân có đủ năng lực hoạt động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng khi tham gia quan hệ hợp đồng trong hoạt động xây dựng. Nhà thầu có thể tham gia dự thầu độc lập hoặc liên danh với nhà thầu khác để cùng dự thầu. Trong trường hợp liên danh phải có văn 16
18. bản thỏa thuận giữa các thành viên tham gia liên danh về trách nhiệm chung và riêng đối với công việc thuộc gói thầu và phải có người đứng đầu liên danh. Nhà thầu trong hoạt động xây dựng bao gồm ba loại: Tổng thầu xây dựng, nhà thầu chính, nhà thầu phụ. Trong đó, tổng thầu xây dựng là nhà thầu ký kết hợp đồng trực tiếp với chủ đầu tư xây dựng công trình để nhận thầu một loại công việc hoặc toàn bộ công việc của dự án đầu tư xây dựng công trình; Nhà thầu chính trong hoạt động xây dựng là nhà thầu ký kết hợp đồng trực tiếp với chủ đầu tư xây dựng công trình để thực hiện phần việc chính của một loại công việc của dự án đầu tư xây dựng công trình; nhà thầu phụ trong hoạt động xây dựng là nhà thầu ký kết hợp đồng với nhà thầu chính hoặc tổng thầu xây dựng để thực hiện một phần công việc của nhà thầu chính hoặc tổng thầu xây dựng. Để hiểu rõ hơn về đấu thầu xây lắp, cần nhận thức được vị trí của đấu thầu xây lắp trong trình tự đầu tư và xây dựng. Trình tự đầu tư được quy định tại khoản 1 Điều 4 Qui Chế quản lý đầu tư xây dựng ban hành kèm theo Nghị định số 52/1999 NĐ/CP ngày 8/7/1999, bao gồm ba giai đoạn chuẩn bị đầu tư, thực hiện đầu tư, kết thúc xây dựng và đưa công trình vào khai thác sử dụng. 1.2.3. Phân loại đấu thầu xây lắp Đấu thầu xây lắp có thể được phân thành nhiều loại khác nhau dựa trên các tiêu chí khác nhau. Sau đây là một số cách phân loại đấu thầu xây lắp thường được sử dụng. 1.2.3.1. Theo hình thức lựa chọn nhà thầu Dựa theo tiêu chí hình thức lựa chọn nhà thầu, đấu thầu xây lắp được phân chia thành: Đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu, mua sắm trực tiếp, tự thực hiện, lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt. Tùy theo quy mô, tính chất, nguồn vốn xây dựng mà người ta quyết định đầu tư hoặc chủ đầu tư quyết định hình thức đấu thầu phù hợp. 17