Luận văn Pháp luật về giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

Nội dung text: Luận văn Pháp luật về giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT PHẠM ÁI LINH PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP PHÁT SINH TỪ HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2015
2. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT PHẠM ÁI LINH PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP PHÁT SINH TỪ HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM Chuyên ngành : Luật Kinh tế Mã số : 60.38.01.07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS. Nguyễn Thị Thuận Hà Nội - 2015
3. LỜI CẢM ƠN Hoàn thành được luận văn này tôi đã nhận được rất nhiều sự động viên, giúp đỡ của rất nhiều cá nhân và tập thể. Trước hết, tôi xin bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc đến cô giáo hướng dẫn – Tiến sĩ Nguyễn Thị Thuận, người đã đã tận tình hướng dẫn tôi trong quá trình thực hiện luận văn. Xin cùng bày tỏ lòng biết ơn chân thành tới các quý thầy cô giáo, người đã đem lại cho tôi những kiến thức bổ trợ, vô cùng có ích trong những năm học vừa qua. Cũng xin gửi lời cám ơn chân thành tới Ban Giám hiệu, Phòng Đào tạo, Khoa Sau đại học, Khoa Luật trường Đại học Quốc gia Hà Nội đã tạo điều kiện tốt nhất cho tôi trong quá trình học tập và viết luận văn này. Hà Nội, tháng 5 năm 2015 Học viên Phạm Ái Linh 1
4. LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. NGƢỜI CAM ĐOAN Phạm Ái Linh 2
5. MỤC LỤC Trang Lời cam loan . 2 Mục lục . 3 Danh mục các ký hiệu, các chữ viết tắt 6 MỞ ĐẦU .7 1. Tính cấp thiết của đề tài 7 2. Mục tiêu nghiên cứu .8 2.1. Mục tiêu tổng quát 8 2.2. Mục tiêu cụ thể 8 3. Tình hình nghiên cứu đề tài 8 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 9 5. Phương pháp nghiên cứu .9 6. Kết cấu luận văn . .9 Chƣơng 1. Những vấn đề cơ bản về bảo lãnh ngân hàng, giải quyết tranh chấp và pháp luật về giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt động bảo lãnh ngân hàng 11 1.1. Khái niệm, đặc điểm, vai trò về hoạt động bảo lãnh ngân hàng 11 1.1.1. Khái niệm bảo lãnh ngân hàng 11 1.1.2. Đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng 14 1.1.3. Phân loại bảo lãnh ngân hàng 14 1.1.4. Chức năng của bảo lãnh ngân hàng . 16 1.1.5. Vai trò của bảo lãnh ngân hàng .17 1.2. Khái niệm, đặc trưng về tranh chấp, giải quyết tranh chấp và sự cần thiết phải giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt động bảo lãnh ngân hàng 18 1.2.1. Khái niệm về tranh chấp phát sinh từ hoạt động bảo lãnh ngân hàng 18 1.2.2. Một số đặc trưng của tranh chấp phát sinh từ hoạt động BLNH .20 1.2.3. Giải quyết tranh chấp và sự cần thiết phải giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt động bảo lãnh ngân hàng 23 3
6. 1.3. Pháp luật về giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt động bảo lãnh ngân hàng 25 1.3.1. Khái niệm pháp luật về giải quyết tranh chấp phát sinh về bảo lãnh ngân hàng 25 1.3.2. Nội dung của pháp luật về giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng 25 1.4. Pháp luật về giải quyết tranh chấp trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở một số nước trên thế giới và kinh nghiệm cho Việt Nam 38 Chƣơng 2. Thực tiễn áp dụng pháp luật về giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam 41 2.1. Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt động BLNH ở Việt Nam . .41 2.1.1. Thực tiễn các quy định pháp luật về bảo lãnh ngân hàng 41 2.1.2. Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt động BLNH ở Việt Nam 48 2.2. Thực tiễn áp dụng pháp luật về thẩm quyền giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động BLNH ở Việt Nam . 50 2.3. Thực tiễn áp dụng các quy định về phương thức giải quyết tranh chấp 51 2.3.1. Thực tiễn quy định pháp luật về phương thức giải quyết tranh chấp 51 2.3.2. Thực tiễn áp dụng các quy định về phương thức giải quyết tranh chấp 53 2.4. Thực tiễn áp dụng các quy định về thủ tục giải quyết tranh chấp . .54 2.5. Các tranh chấp phổ biến trong hoạt động BLNH ở Việt Nam và thực tiễn giải quyết 55 2.6. Tóm tắt Chương 2. . 63 Chƣơng 3. Phƣơng hƣớng và một số giải pháp, kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp từ hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam 66 3.1. Yêu cầu hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp trong bảo lãnh ngân hàng 66 4
7. 3.2. Một số giải pháp, kiến nghị góp phần hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam .68 3.2.1. Về chủ thể giải quyết trong quan hệ pháp luật bảo lãnh ngân hàng 68 3.2.2. Hoàn thiện pháp luật quy định về bảo lãnh ngân hàng trong giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam 71 3.2.3. Giải pháp về phương thức giải quyết tranh chấp 78 3.2.4. Giải pháp về thủ tục giải quyết tranh chấp .81 3.2.5. Một số giải pháp, kiến nghị đối với Ngân hàng Nhà nước 84 KẾT LUẬN 86 Danh mục tài liệu tham khảo 88 5
8. DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT BLDS Bộ luật Dân sự BLTTDS Bộ luật Tố tụng dân sự BLNH Bảo lãnh ngân hàng KDTM Kinh doanh thương mại NHNN Ngân hàng Nhà nước NHTM Ngân hàng thương mại TCTD Tổ chức tín dụng TTTM Trọng tài thương mại Quyết định 26 Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/06/2006 Ngân hàng Nhà nước về Quy chế bảo lãnh ngân hàng Thông tư 28 Thông tư 28/2012/TT-NHNN ngày 03/10/2012 của Ngân hàng Nhà nước 6
9. MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Các tổ chức tín dụng nói chung và ngân hàng nói riêng luôn có một vai trò quan trọng trong việc bình ổn thị trường tiền tệ, giữ vững sự ổn định của thị trường tài chính quốc gia, thúc đẩy sự tăng trưởng của kinh tế đất nước. Để khẳng định vai trò của mình và phù hợp với xu thế phát triển kinh tế, các Ngân hàng thương mại trên thế giới ngày càng có xu hướng đa dạng hóa các loại hình dịch vụ của mình. Bảo lãnh ngân hàng là một trong những hoạt động tín dụng phổ biến của Ngân hàng thương mại hiện đại, đồng thời cũng là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đem lại cho ngân hàng nhiều lợi ích thiết thực, thúc đẩy các giao dịch về vốn, hỗ trợ các giao dịch kinh doanh không chỉ ở trong lĩnh vực tín dụng mà cả trong lĩnh vực dự thầu, thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm Tại Việt Nam, bảo lãnh ngân hàng được thực hiện từ những năm 90 của thế kỷ 20 với các quy định pháp luật được hoàn thiện dần qua các thời kỳ và đã có những tác động tích cực đến sự phát triển vững mạnh của đất nước. Tuy nhiên, trước sự biến động của khủng hoảng kinh tế thế giới và trong nước, hoạt động kinh doanh tiền tệ nói chung và hoạt động dịch vụ nói riêng trong đó có hoạt động bảo lãnh ngân hàng càng ngày càng tiềm ẩn nhiều rủi ro. Việc thực trạng các doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, dẫn tới các tranh chấp có liên quan đến hoạt động bảo lãnh ngân hàng đang có xu hướng tăng dần, giá trị tranh chấp đặc biệt lớn, nguy cơ rủi ro cao cho doanh nghiệp, đặc biệt là các ngân hàng đứng ra bảo lãnh gây mất an toàn tín dụng, ảnh hưởng đến nền kinh tế. Các tranh chấp trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam đang diễn ra rất phổ biến trong thời gian gần đây song việc giải quyết tranh chấp còn nhiều bất cập và chưa đáp ứng được đòi hỏi của các quan hệ kinh tế. Có nhiều nguyên nhân dẫn đến tình trạng này nhưng lý do chủ yếu nhất là do các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong hoạt động bảo lãnh còn chưa rõ ràng và đầy đủ, nhiều khi còn chồng chéo gây khó khăn cho hoạt động kinh doanh tiền tệ nói chung và hoạt động bảo lãnh nói riêng. Vì vậy, hoàn thiện pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng nói chung là một yêu cần bức thiết để khơi thông dòng chảy của hoạt 7
10. động kinh doanh tiền tệ, góp phần phát triển kinh tế đất nước nhất là trong xu thế hội nhập. Nghiên cứu pháp luật về giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hoạt động bảo lãnh ngân hàng để từ đó đưa ra các kiến nghị nhằm hạn chế các nguy cơ tiềm ẩn trong các tranh chấp cũng như việc giải quyết hiệu quả các tranh chấp là một yêu cầu cấp thiết. Vì lý do đó tôi đã chọn: "Pháp luật về giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam" làm đề tài cho luận văn thạc sĩ của mình. 2. Mục tiêu nghiên cứu 2.1. Mục tiêu tổng quát Mục đích nghiên cứu của luận văn là nghiên cứu đánh giá thực trạng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng và các tranh chấp phát sinh từ hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam cũng như thực tế việc giải quyết những tranh chấp đó bằng cơ chế tài phán để trên cơ sở đó đề xuất các các giải pháp cần thiết góp phần giải quyết những tranh chấp nhằm nâng cao hiệu quả của hoạt động bảo lãnh ngân hàng. 2.2. Mục tiêu cụ thể Làm rõ một số vấn đề lý luận cơ bản về bảo lãnh ngân hàng và pháp luật về giải quyết tranh chấp phát sinh từ BLNH để làm cơ sở cho việc nghiên cứu pháp luật thực định về vấn đề này, qua đó phát hiện những bất cập trong hoạt động BLNH và những tranh chấp phát sinh thực tế. Đồng thời đưa ra các giải pháp hoàn thiện pháp luật trong hoạt động BLNH và các kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả trong việc giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hoạt động BLNH ở Việt Nam. 3. Tình hình nghiên cứu đề tài Có thể nói cho đến thời điểm hiện nay, BLNH là một trong những đề tài được nhiều tác giả lựa chọn nghiên cứu, trong đó có thể kể đến một số đề tài nghiên cứu như "Những vấn đề pháp lý về bảo lãnh ngân hàng" của Nguyễn Thành Long, Đại học Luật Hà Nội, năm 1999, "Điều chỉnh pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại Việt Nam", của Bùi Vân Hằng, Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2008, "Giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về bảo lãnh thanh toán của các ngân hàng thương mại trên địa bàn Hà Nội", của Vũ Hồng Minh, 8
11. Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2009, Luận văn “Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn tại Ngân hàng thương mại cổ phần Techcombank ở Việt Nam” của Vũ Thị Khánh Phượng, Khoa Luật, Đại học Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2011 Ở nhiều góc độ nghiên cứu khác nhau, các đề tài trên đã đóng góp những kết quả khoa học có giá trị nhất định về cơ sở lý luận cũng như giá trị thực tế của chế định bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động ngân hàng nói chung. Tuy nhiên, vấn đề nghiên cứu sâu, một cách có hệ thống những đặc trưng của tranh chấp trong hoạt động BLNH cũng như thực trạng pháp luật giải quyết các tranh chấp này ở Việt Nam vẫn còn chưa được giải quyết thấu đáo. Vì thế, việc tiếp tục nghiên cứu làm sáng tỏ những vấn đề lý luận cũng như thực tiễn quy định pháp luật hiện hành về bảo lãnh ngân hàng và giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hoạt động này là cần thiết, phù hợp với xu thế chung và không có sự trùng lặp trong quá trình nghiên cứu so với những đề tài khác đã được đưa ra. 4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu trong đề tài là các quy phạm pháp luật về hoạt động BLNH và giải quyết các tranh chấp trong hoạt động này tại Việt Nam. Phạm vi nghiên cứu, trong khuôn khổ của đề tài và khuôn khổ của luận văn thạc sĩ, tác giả giới hạn nghiên cứu ở các quy phạm pháp luật điều chỉnh về hoạt động BLNH và giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hoạt động BLNH của các TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài ở Việt Nam bằng cơ chế tài phán. 5. Phƣơng pháp nghiên cứu Để thực hiện tốt các yêu cầu đặt ra của đề tài, Học viên đã sử dụng đồng thời các phương pháp nghiên cứu chính bao gồm: Phương pháp phân tích, so sánh tổng hợp, thống kê, biện chứng qua việc nghiên cứu những vấn đề mang tính lý luận về hoạt động bảo lãnh ngân hàng và việc giải quyết những tranh chấp phát sinh từ hoạt động này thông qua pháp luật thực định và các vụ việc cụ thể. 6. Kết cấu luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương: 9
12. Chƣơng 1. Những vấn đề cơ bản về bảo lãnh ngân hàng, giải quyết tranh chấp và pháp luật về giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam. Chƣơng 2. Thực tiễn áp dụng pháp luật về giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam. Chƣơng 3. Phương hướng và một số giải pháp, kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp từ hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam. 10
13. CHƢƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG, GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP VÀ PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP PHÁT SINH TỪ HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM 1.1. Khái niệm, đặc điểm, vai trò về hoạt động bảo lãnh ngân hàng 1.1.1. Khái niệm bảo lãnh ngân hàng Bảo lãnh là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được sử dụng từ lâu trong xã hội loài người, đến nay bảo lãnh không những tồn tại mà còn phát triển rộng rãi trên nhiều lĩnh vực của đời sống kinh tế - chính trị - xã hội và được quy định trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau. Theo pháp luật La Mã: Bảo lãnh được hiểu là hợp đồng, theo đó bên thứ ba với mục đích bảo đảm quyền lợi của bên có quyền đã cam kết thực hiện thay nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ khi bên này không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình. Trách nhiệm của bên thứ ba là trách nhiệm bổ sung với trách nhiệm của bên có nghĩa vụ và nó chỉ tồn tại khi nghĩa vụ nó đảm bảo tồn tại trên thực tế. Trong pháp luật Hoa Kỳ: “Bảo lãnh chính là sự thỏa thuận, theo đó người bảo lãnh chấp thuận sẽ thực hiện nghĩa vụ nợ của bên nợ chỉ khi bên nợ không trả nợ, là việc bên bảo lãnh bảo đảm hoặc hứa thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện”. [29] Theo pháp luật dân sự Việt Nam thì: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình”. [13, Điều 361] Như vậy, ta có thể hiểu bảo lãnh là thoả thuận giữa các bên, trong đó bên bảo lãnh cam kết sẽ thực hiện các nghĩa vụ theo thoả thuận đối với bên nhận bảo lãnh 11
14. khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thoả thuận. Với định nghĩa trên thì ta thấy bảo lãnh có hai đặc điểm cơ bản : Một là, bảo lãnh là sự thoả thuận của các bên trong đó các bên tham gia có thể là: Bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh trong đó bắt buộc phải có bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Hai là, trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ trước tiên thuộc về bên được bảo lãnh. Trong bảo lãnh đối tượng trực tiếp được đưa ra bảo đảm là sự cam kết. Chỉ khi nghĩa vụ bị vi phạm thì người thứ ba cam kết mới thực hiện các nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh theo thỏa thuận. Bảo lãnh có nhiều hình thức đa dạng như: Bảo lãnh vay vốn ngân hàng, bảo lãnh của cơ quan, tổ chức đối với các cán bộ, nhân viên của mình, bảo lãnh xã hội khác . Riêng bảo lãnh ngân hàng chỉ xuất hiện khi tiền tệ ra đời và nền kinh tế hàng hoá phát triển mạnh mẽ, khái niệm bảo lãnh ngân hàng chịu tác động bởi những biến đổi về kinh tế xã hội, tập quán và pháp luật của quốc gia trong từng giai đoạn nhất định. Từ những năm 80 của thế kỷ XX, nền kinh tế nước ta là kinh tế tập trung bao cấp, pháp luật Việt Nam đã đề cập đến bảo lãnh ngân hàng. Trong giai đoạn này, biện pháp bảo lãnh được sử dụng như là công cụ để hỗ trợ doanh nghiệp nhà nước khi có nhu cầu vay vốn nước ngoài. Vấn đề bảo lãnh ngân hàng đã được Nhà nước quy định trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau nhưng nhìn chung đều có điểm chung là: Thứ nhất, bảo lãnh của ngân hàng là bảo lãnh của Ngân hàng Nhà nước cấp cho các đơn vị, tổ chức trong việc vay vốn nước ngoài để phát triển sản xuất kinh doanh. Ngân hàng Nhà nước đưa ra bảo lãnh cho các tổ chức vay vốn nước ngoài thực chất là Nhà nước đã thực hiện tài trợ cho doanh nghiệp. Thứ hai, chưa có quy định cụ thể, xác định bản chất pháp lý của bảo lãnh ngân hàng. Trong giai đoạn này, cũng chưa có quy định về khái niệm bảo lãnh, quan hệ giữa tổ chức được bảo lãnh và ngân hàng bảo lãnh. Việc bảo lãnh của ngân hàng nhà nước hoàn toàn thực hiện theo mẫu thư bảo lãnh do bên cho vay đưa ra. Từ những năm 90 đến nay hệ thống văn bản pháp luật về bảo lãnh ngân hàng được 12
15. xây dựng khá chi tiết và từng bước hoàn chỉnh. Bảo lãnh ngân hàng với tư cách là một nghiệp vụ cấp tín dụng của các ngân hàng đã được quy định tại Quy chế về nghiệp vụ bảo lãnh của các ngân hàng ban hành theo Quyết định số 196/QĐ-NH14 ngày 16/9/1994 của Thống đốc ngân hàng nhà nước. Tiếp theo và hoàn thiện các văn bản này là Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000, Quyết định số 386/2001/QĐ-NHNN ngày 11/04/2001 và Quyết định số 112/2003/QĐ-NHNN ngày 11/02/2003. Khái niệm về bảo lãnh ngân hàng đã được hoàn thiện dần qua các văn bản pháp luật, tại Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/06/2006 của Ngân hàng Nhà nước về Quy chế bảo lãnh ngân hàng thì "bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của TCTD (bên bảo lãnh) với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng (bên được bảo lãnh) khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho TCTD số tiền đã được trả thay". Tại Khoản 18, Điều 4 Luật các Tổ chức tín dụng số 47/2010/QH12 thì "Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng theo đó TCTD cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc TCTD sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho TCTD theo thỏa thuận". Và sau đó là Thông tư 28 /2012/TT-NHNN ngày 03/10/2012 của Ngân hàng Nhà nước (thay thế Quyết định số 26) đã khẳng định: “Bảo lãnh ngân hàng (sau đây gọi là bảo lãnh) là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh theo thỏa thuận”. Nhìn chung, khái niệm "bảo lãnh ngân hàng" theo định nghĩa tại các văn bản trích dẫn trên đều có những điểm cơ bản: Bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của một bên thứ ba ngoài quan hệ hợp đồng giữa hai bên. Cam kết bằng văn 13
16. bản là văn bản bảo lãnh của bên thứ ba, bao gồm Thư bảo lãnh và Hợp đồng bảo lãnh. 1.1.2. Đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng Xét về bản chất pháp lý, bảo lãnh ngân hàng thực chất là hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ với các đặc điểm đặc thù của hoạt động này là: Thứ nhất, BLNH là mối quan hệ đa phương, với sự tham gia của nhiều chủ thể: Hoạt động BLNH phải có sự tham gia của ít nhất ba chủ thể, đó là bên được bảo lãnh, bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Do đó, hoạt động bảo lãnh không chỉ đơn thuần là quan hệ giữa bên được bảo lãnh với ngân hàng bảo lãnh mà còn bao hàm mối quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh. Trong quan hệ đa phương này, quan hệ giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh bao giờ cũng là quan hệ gốc, làm phát sinh nghĩa vụ được bảo lãnh. Trên cơ sở này sẽ xuất hiện thêm hai quan hệ nữa giữa bên được bảo lãnh với bên bảo lãnh và giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh. Thứ hai, BLNH mang tính độc lập: Mặc dù BLNH là quan hệ đa phương, các quan hệ có mối liên hệ nhau, tuy nhiên chúng lại độc lập nhau. Sự độc lập của bảo lãnh được hiểu là sự độc lập của quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh với quan hệ giữa bên được bảo lãnh và ngân hàng bảo lãnh, cho dù có sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh với ngân hàng bảo lãnh thì ngân hàng bảo lãnh cũng không thể vì thế mà có quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Thứ ba, BLNH là một hoạt động ngoại bảng của ngân hàng: TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài bảo lãnh đã dùng uy tín của mình để cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, khi đó quyết định bảo lãnh cho bên được BLNH không phải xuất tiền ngay do đó sẽ không ảnh hưởng đến bảng cân đối kế toán của ngân hàng. Đó chính là nguyên nhân khiến BLNH được xếp vào hoạt động ngoại bảng của ngân hàng. [25] 1.1.3. Phân loại bảo lãnh ngân hàng Căn cứ vào mục đích bảo lãnh gồm có (i) Bảo lãnh vay vốn: là cam kết của TCTD với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ trả nợ thay cho khách hàng trong trường 14
17. hợp khách hàng không trả hoặc không trả đầy đủ, đúng hạn nợ vay đối với bên nhận bảo lãnh; (ii) Bảo lãnh thanh toán: là cam kết của TCTD với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay cho khách hàng trong trường hợp khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ thanh toán của mình khi đến hạn; (iii) Bảo lãnh dự thầu: là cam kết của TCTD với bên mời thầu, để đảm bảo nghĩa vụ tham gia dự thầu của khách hàng. Trường hợp khách hàng phải nộp phạt do vi phạm quy định đấu thầu mà không nộp hoặc nộp không đầy đủ tiền phạt do bên mời thầu thì TCTD sẽ thực hiện thay; (iv) Bảo lãnh thực hiện hợp đồng: là cam kết của TCTD với bên nhận bảo lãnh, bảo đảm việc thực hiện đúng và đầy đủ các nghĩa vụ của khách hàng theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp khách hàng vi phạm hợp đồng và phải bồi thường cho bên nhận bảo lãnh mà không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ thì TCTD sẽ thực hiện thay; (v) Bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm: là cam kết của TCTD với bên nhận bảo lãnh, bảo đảm việc khách hàng thực hiện đúng các thỏa thuận về chất lượng của sản phẩm theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp khách hàng vi phạm chất lượng sản phẩm và phải bồi thường cho bên nhận bảo lãnh mà không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ thì TCTD sẽ thực hiện thay; (vi) Bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước: là cam kết của TCTD với bên nhận bảo lãnh về việc bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền ứng trước của khách hàng theo hợp đồng đã ký với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp khách hàng vi phạm hợp đồng và phải hoàn trả tiền ứng trước mà không hoàn trả hoặc hoàn trả không đầy đủ thì TCTD sẽ thực hiện thay. Căn cứ vào phương thức phát hành bảo lãnh có (i) Bảo lãnh trực tiếp: là bảo lãnh trong đó ngân hàng bảo lãnh chịu trách nhiệm phát hành bảo lãnh trực tiếp theo yêu cầu của người được bảo lãnh. Sau khi ngân hàng đã bồi thường cho người thụ hưởng bảo lãnh, người được bảo lãnh chịu trách nhiệm bồi hoàn trực tiếp cho ngân hàng phát hành. Bảo lãnh trực tiếp thông thường có ba bên tham gia: Ngân hàng phát hành bảo lãnh, người được bảo lãnh và người thụ hưởng bảo lãnh. Trường hợp người thụ hưởng bảo lãnh là người nước ngoài có thể có thêm ngân hàng ở cùng quốc gia với 15
18. người thụ hưởng bảo lãnh trong vai trò ngân hàng thông báo; (ii) Bảo lãnh gián tiếp hay còn gọi là bảo lãnh đối ứng là bảo lãnh ngân hàng, theo đó TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài (bên bảo lãnh đối ứng) cam kết với bên bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính cho bên bảo lãnh, trong trường hợp bên bảo lãnh thực hiện bảo lãnh và phải trả thay cho khách hàng của bên bảo lãnh đối ứng; (iii) Bảo lãnh được xác nhận: là việc xác nhận của một ngân hàng đối với một bảo lãnh do một ngân hàng khác phát hành để xác nhận lại tính bảo đảm của bảo lãnh. Bảo lãnh được xác nhận thường phát sinh trong trường hợp người thụ hưởng muốn một ngân hàng khác trong nước có uy tín với người thụ hưởng xác nhận bảo lãnh do một ngân hàng nước ngoài phát hành. Như vậy, người thụ hưởng có thể xuất trình những chứng từ theo yêu cầu của bảo lãnh đến ngân hàng xác nhận và thanh toán nếu người được bảo lãnh không thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của mình; (iv) Đồng bảo lãnh là việc hợp vốn để bảo lãnh của từ 02 TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài trở lên bảo lãnh cho nghĩa vụ của bên được bảo lãnh hoặc TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài cùng TCTD nước ngoài bảo lãnh cho nghĩa vụ của bên được bảo lãnh. Ngoài ra dựa vào bản chất chứng từ, bảo lãnh ngân hàng có thể được phân loại thành bảo lãnh độc lập và bảo lãnh kèm chứng từ. 1.1.4. Chức năng của bảo lãnh ngân hàng bao gồm Một là, chức năng bảo đảm: Là chức năng quan trọng nhất của BLNH, cung cấp cho người nhận bảo lãnh một sự đảm bảo chắc chắn với quyền lợi của họ. Theo đó thì người nhận bảo lãnh sẽ được hưởng một khoản bồi thường về tài chính nếu người được bảo lãnh vi phạm cam kết, từ đó hình thành nên sự đảm bảo chắc chắn cho người nhận bảo lãnh. Chính sự đảm bảo này tạo ra sự tin tưởng khiến cho các hợp đồng được ký kết một cách dễ dàng và thuận lợi. Đây là điểm khác biệt giữa bảo lãnh và tín dụng chứng từ. Hai là, chức năng công cụ tài trợ vốn: Không chỉ là bảo đảm, bảo lãnh còn là công cụ tài trợ cho người được bảo lãnh. Thông qua bảo lãnh người được bảo lãnh không phải xuất quỹ, được thu hồi vốn nhanh, được vay nợ hoặc được kéo dài thời 16
19. gian thanh toán tiền hàng hóa, dịch vụ Do vậy, mặc dù không trực tiếp cấp vốn như trong cho vay nhưng BLNH giúp cho bên được bảo lãnh được hưởng những thuận lợi về ngân quỹ như trong trường hợp cho vay. Ba là, chức năng đôn đốc hoàn thành hợp đồng: Bảo lãnh cho phép người nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu thanh toán khi người được bảo lãnh vi phạm hợp đồng cam kết trong suốt thời gian có hiệu lực của bảo lãnh và bên bảo lãnh có quyền đòi lại những khoản tiền này. Do đó, bên bảo lãnh luôn phải theo dõi kiểm tra giám sát và đôn đốc việc thực hiện hợp đồng của bên được bảo lãnh. Mặt khác, trong trường hợp bên bảo lãnh phải thanh toán tiền bồi hoàn cho bên nhận bảo lãnh thì bên được bảo lãnh cũng sẽ phải có trách nhiệm nợ và hoàn trả khoản bồi hoàn đó cho bên bảo lãnh. Người được bảo lãnh luôn bị một áp lực cho việc bồi hoàn bảo lãnh. Như vậy, bảo lãnh có chức năng đôn đốc người được bảo lãnh thực hiện hoàn tất hợp đồng đã ký kết. Điều này càng làm tăng thêm tính bảo đảm cho người nhận bảo lãnh và có mối liên quan chặt chẽ giữa chức năng bảo đảm và chức năng đôn đốc hoàn thành hợp đồng. Mặc dù vậy, khi ký kết hợp đồng và thụ hưởng bảo lãnh, người nhận bảo lãnh vẫn mong muốn người được bảo lãnh thực hiện hợp đồng chứ không mong chờ ở khoản bồi hoàn tài chính từ bảo lãnh. 1.1.5. Vai trò của bảo lãnh ngân hàng Hiện nay, bảo lãnh đã phát triển rộng rãi trên hầu hết các lĩnh vực, có vai trò rất to lớn đối với nền kinh tế. BLNH có vai trò kép, vừa là hoạt động cấp tín dụng vừa là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, là công cụ tiện ích được sử dụng rộng rãi để trợ giúp các giao dịch kinh tế, không chỉ hỗ trợ cho các hợp đồng thương mại mà cả giao dịch phi thương mại, tài chính. BLNH không chỉ là một động lực tạo sự phát triển của ngân hàng mà còn có vai trò quan trọng đối với từng chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh ngân hàng, đó là TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài bảo lãnh, bên được bảo lãnh và đem lại cho bên nhận bảo lãnh 01 sự bảo đảm về thực hiện nghĩa vụ tài chính trong giao dịch kinh doanh. Đối với các doanh nghiệp nhỏ và vừa, bảo lãnh ngân hàng đối với các doanh nghiệp này có ý nghĩa rất quan trọng nó tạo động lực để các doanh nghiệp này cạnh 17
20. tranh với các doanh nghiệp nước ngoài đồng thời tạo nền tảng để các doanh nghiệp vừa và nhỏ mở rộng sự hợp tác với các đối tác nước ngoài khác. Đối với doanh nghiệp, vai trò của bảo lãnh ngân hàng thể hiện: Thúc đẩy cạnh tranh, mở rộng sản xuất. Sở dĩ vậy do bắt nguồn chức năng của bảo lãnh ngân hàng, tạo điều kiện cho bên nhận bảo lãnh tìm kiếm đối tác, tham gia ký kết và thực hiện hợp đồng không tốn nhiều thời gian và kinh phí, đồng thời là biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ nên đã hạn chế rủi do đến với bên nhận bảo lãnh. Mặt khác, đối với các doanh nghiệp khi được ngân hàng bảo lãnh thì phải chịu một khoản phí bảo lãnh, đó là khoản chi phí của doanh nghiệp do đó đòi hỏi các doanh nghiệp phải có biện pháp nâng cao hiệu quả sử dụng vốn một cách có hiệu quả, từ đó sẽ nâng cao hiệu quả hoạt động của doanh nghiệp, tăng khả năng cạnh tranh của doanh nghiệp. Đối với TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, vai trò bảo lãnh ngân hàng được thể hiện: BLNH đem lại lợi ích trực tiếp cho ngân hàng thông qua chi phí bảo lãnh, phí này đóng góp vào lợi nhuận của ngân hàng, nó chiếm tỷ trọng không nhỏ trong tổng phí dịch vụ của các ngân hàng hiện nay. Ngoài ra, BLNH góp phần không nhỏ trong việc mở rộng quan hệ của ngân hàng với khách hàng. BLNH cũng hỗ trợ các hình thức thanh toán khác của ngân hàng như thanh toán quốc tế (bảo lãnh hối phiếu, bảo lãnh L /C trả chậm .). 1.2. Khái niệm, đặc trƣng về tranh chấp, giải quyết tranh chấp và sự cần thiết phải giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt động bảo lãnh ngân hàng 1.2.1. Khái niệm về tranh chấp phát sinh từ hoạt động bảo lãnh ngân hàng Tranh chấp là một hiện tượng khách quan trong xã hội. Từ khi hàng hóa xuất hiện thì cũng diễn ra các hoạt động thương mại, con người bắt đầu tiến hành các trao đổi hàng hóa để thỏa mãn nhu cầu của mình. Những mâu thuẫn xuất phát từ việc sản xuất, trao đổi và thông thương hàng hóa cũng bắt đầu xuất hiện, đó là tranh chấp thương mại. Sự hình thành nền kinh tế thị trường ở nước ta trong những năm đầu của thế kỷ này được diễn ra trong bối cảnh sự phát triển theo chiều rộng và chiều sâu của các quan hệ kinh tế với tốc độ nhanh chóng chưa từng có để từng 18
21. bước khẳng định nó là bộ phận không thể thiếu được của thị trường thế giới. Tranh chấp trong kinh tế nói chung và trong kinh doanh nói riêng với tính cách là hệ quả tất yếu của quá trình này cũng trở nên phong phú hơn về chủng loại và gay gắt phức tạp hơn về tính chất và quy mô. Tuy còn nhiều ý kiến khác nhau, song đa số các nhà khoa học đều thống nhất rằng, tranh chấp kinh tế được hiểu là sự bất đồng chính kiến, sự mâu thuẫn hay xung đột về lợi ích, về quyền và nghĩa vụ giữa các chủ thể tham gia vào các quan hệ kinh tế ở các cấp độ khác nhau. Ở đâu có hoạt động kinh doanh thương mại thì ở đó có khả năng phát sinh tranh chấp. Tranh chấp là hệ quả tất yếu xảy ra trong hoạt động kinh doanh, vì vậy giải quyết các tranh chấp phát sinh được coi là tự thân của các quan hệ kinh tế. Ở góc độ khái quát chung, giải quyết tranh chấp trong kinh doanh chính là việc lựa chọn các hình thức, biện pháp thích hợp để giải toả các mâu thuẫn, bất đồng, xung đột lợi ích giữa các bên, tạo lập lại sự cân bằng về mặt lợi ích mà các bên có thể chấp nhận được [30]. Trong nền kinh tế thị trường các quan hệ kinh tế càng phát triển, tranh chấp càng trở nên đa dạng và phức tạp. Trong hoạt động sản xuất kinh doanh, dưới sự tác động của quy luật cạnh tranh, những bất đồng, xung đột xảy ra giữa các chủ thể kinh doanh là điều khó tránh khỏi, tranh chấp đã trở thành một hện tượng bình thường đối với mọi nền kinh tế. Giải quyết được các mâu thuẫn, tranh chấp này sẽ góp phần thúc đẩy các quan hệ kinh tế phát triển. Hiện nay, vấn đề tranh chấp thương mại vẫn chưa đưa ra được một khái niệm thống nhất, đặc biệt là chưa có văn bản pháp lý nào quy định mà nó mới chỉ dừng lại ở vấn đề quan điểm của một số tác giả trên cơ sở tiếp cận nó thông qua luật nội dung và luật tố tụng, chẳng hạn “tranh chấp thương mại là những mâu thuẫn (bất đồng hay xung đột) về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quá trình thực hiện các họat động thương mại [22, Tr 432]. Một số quan điểm khác thì cho rằng tranh chấp hợp đồng là sự mâu thuẫn, bất đồng ý kiến giữa các bên tham gia quan hệ hợp đồng liên quan tới việc thực hiện (hoặc không thực hiện) các quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng [7, Tr 53]; hoặc tranh chấp kinh tế được hiểu là những mâu thuẫn hay xung đột về quyền và nghĩa 19