Luận văn Pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành trong tương lai của ngân hàng thương mại tại Việt Nam

Nội dung text: Luận văn Pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành trong tương lai của ngân hàng thương mại tại Việt Nam

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT HOÀNG THỊ HẢI HÀ PH¸P LUËT VÒ CHO VAY THÕ CHÊP B»NG NHµ ë H×NH THµNH TRONG T¦¥NG LAI CñA NG¢N HµNG TH¦¥NG M¹I T¹I VIÖT NAM LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2015
2. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT HOÀNG THỊ HẢI HÀ PH¸P LUËT VÒ CHO VAY THÕ CHÊP B»NG NHµ ë H×NH THµNH TRONG T¦¥NG LAI CñA NG¢N HµNG TH¦¥NG M¹I T¹I VIÖT NAM Chuyên ngành: Luật kinh tế Mã số: 60 38 01 07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Ngƣời hƣớng dẫn khoa học: PGS.TS. LÊ THỊ THU THỦY HÀ NỘI - 2015
3. LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn. Tôi xin chân thành cảm ơn! TÁC GIẢ LUẬN VĂN Hoàng Thị Hải Hà
4. MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục Danh mục các từ viết tắt MỞ ĐẦU 1 Chƣơng 1: KHÁI QUÁT VỀ CHO VAY THẾ CHẤP BẰNG NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI 6 1.1. Khái quát về nhà ở hình thành trong tƣơng lai 6 1.1.1. Khái niệm 6 1.1.2. Đặc điểm của nhà ở hình thành trong tương lai 13 1.2. Khái quát về thế chấp và cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành trong tƣơng lai 16 1.2.1. Khái niệm, đặc điểm của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 16 1.2.2. Khái niệm, đặc điểm của hoạt động cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành trong tương lai 21 1.3. Khái quát về pháp luật điều chỉnh hoạt động cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành trong tƣơng lai 27 Chƣơng 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ CHO VAY THẾ CHẤP BẰNG NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI TẠI VIỆT NAM 30 2.1. Các quy định của pháp luật về cho vay thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai 30 2.1.1. Các chủ thể tham gia vào giao dịch cho vay thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 30
5. 2.1.2. Hợp đồng tín dụng trong cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành trong tương lai 34 2.1.3. Hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 41 2.1.4. Trình tự, thủ tục cho vay thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 50 2.1.5. Thủ tục công chứng, đăng ký hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 55 2.1.6. Xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai 56 2.1.7. Mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 59 2.2. Đánh giá thực tiễn thi hành pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành trong tƣơng lai của Ngân hàng thƣơng mại 61 2.2.1. Thực tiễn hoạt động cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành trong tương lai của Ngân hàng thương mại 61 2.2.2. Một số khó khăn, vướng mắc trong thi hành pháp luật về hoạt động cho vay thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai của Ngân hàng Thương mại 66 Chƣơng 3: CÁC GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ CHO VAY THẾ CHẤP BẰNG NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI 82 3.1. Định hƣớng hoàn thiện pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành trong tƣơng lai 82 3.1.1. Khắc phục những bất cập của pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành trong tương lai của Ngân hàng thương mại 82 3.1.2. Nâng cao vai trò của cơ quan chức năng trong việc xây dựng và phối hợp thực hiện pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành trong tương lai 84
6. 3.2. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về cho vay thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai 86 3.2.1. Giải pháp hoàn thiện các quy định pháp luật về tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai 86 3.2.2. Hoàn thiện quy định về trình tự, thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 90 3.2.3. Các giải pháp liên quan đến vấn đề xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai 94 KẾT LUẬN 98 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 99
7. DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT Chữ viết tắt Chữ viết đầy đủ BLDS Bộ Luật Dân sự HTTTL Hình thành trong tương lai NHNN Ngân hàng Nhà nước NHTM Ngân hàng Thương mại TCTD Tổ chức tín dụng TSBĐ Tài sản bảo đảm
8. MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu Trong hoạt động cho vay của các Ngân hàng thương mại tại Việt Nam hiện nay, cho vay thế chấp bằng nhà ở HTTTL, hay còn gọi là sản phẩm "cho vay mua nhà dự án" đối với những dự án chưa hoàn thành là một chính sách tín dụng linh hoạt nhằm hỗ trợ nguồn vốn cho khách hàng có nhu cầu mua nhà, căn hộ để ở. Thực tiễn cho thấy, sản phẩm cho vay mua nhà dự án đã giúp một bộ phận người dân có nhu cầu thực sự về nhà ở được tiếp cận vốn vay ngân hàng. Sản phẩm này ngày càng thu hút được sự quan tâm của đông đảo khách hàng. Dưới góc độ luật học, hoạt động cho vay thế chấp bằng nhà ở HTTTL giữa các chủ thể: ngân hàng, khách hàng (bên vay) và/hoặc bên thứ ba (bên thế chấp) xuất hiện hai mối quan hệ pháp lý là quan hệ cho vay và quan hệ thế chấp. Trong mối quan hệ thứ nhất, ngân hàng giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích mua nhà ở, căn hộ trong một khoảng thời gian nhất định, với điều kiện khách hàng hoàn trả tiền vay cả gốc lẫn lãi. Đổi lại, để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ, các bên liên quan cần thiết phải xác lập mối quan hệ ràng buộc về nghĩa vụ giữa bên nhận thế chấp (ngân hàng) và bên thế chấp (bên vay hoặc người thứ ba) bằng chính nhà ở, căn hộ vay mua đó, cho dù nhà ở đó chưa hình thành hoặc chưa được xác lập quyền sở hữu theo quy định của pháp luật. Trong vài năm gần đây, hàng lang pháp lý về cho vay thế chấp bằng nhà ở HTTTL ngày càng được chú trọng xây dựng và hoàn thiện bởi các cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Đặc biệt, pháp luật đã chính thức ghi nhận nhà ở HTTTL là loại tài sản có thể được dùng để thế chấp và bảo đảm cho nghĩa vụ của bên vay theo hợp đồng tín dụng thông qua hàng loạt các văn bản pháp luật điều chỉnh như Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao 1
9. dịch bảo đảm (“Nghị định số 163/2006/NĐ-CP”); Nghị định số 11/2012/NĐ- CP ngày 22/12/2012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP (“Nghị định số 11/2012/NĐ-CP); Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm; Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/06/2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở ("Nghị định số 71/2010/NĐ-CP"); Thông tư số 08/2014/TT-BTP ngày 26/2/2014 của Bộ Tư pháp về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 05/2011/TT-BTP ngày 16/2/2011 của Bộ Tư pháp hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm, hợp đồng, thông báo việc kê khai tài sản thi hành án ("Thông tư số 08/2014/TT-BTP"); Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP- BTNMT ngày 25/04/2014 về việc hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định tại Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ("Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT"); Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN ngày 06/06/2014 về việc hướng dẫn một số vấn đề về xử lý TSĐB ("Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT- BTP-BTNMT-NHNN"), Tuy nhiên, pháp luật về hoạt động này vẫn chưa rõ ràng và thống nhất nên nảy sinh nhiều vướng mắc, khó khăn trong thực tiễn triển khai và tiềm ẩn nhiều rủi ro cho cả ngân hàng và khách hàng. Do đó, tác giả lựa chọn đề tài: “Pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành trong tương lai của ngân hàng thương mại tại Việt Nam” để làm đề tài nghiên cứu cho luận văn tốt nghiệp thạc sỹ của mình 2. Tình hình nghiên cứu của đề tài Trước khi có Bộ luật Dân sự năm 2005 và Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010, thì hoạt động cho vay thế chấp bằng tài sản HTTTL nói chung và nhà ở HTTTL nói riêng của NHTM vẫn chưa thực sự được quan tâm đúng mực tại Việt Nam. Trước năm 2005, liên quan đến vấn đề này, có rất ít các công trình nghiên cứu, sách báo đi sâu vào phân tích. Những năm gần đây, cùng với 2
10. sự phát triển mạnh mẽ của các tổ chức tín dụng và thị trường bất động sản, pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ở HTTTL đã nhận được sự quan tâm nhiều hơn của các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền bằng việc ban hành một loạt các văn bản pháp luật điều chỉnh về cho vay, điều kiện thế chấp nhà ở HTTTL, thủ tục công chứng, đăng ký thế chấp, giao dịch bảo đảm, . Vì vậy, cũng có khá nhiều nghiên cứu, bài viết liên quan đến vấn đề này như “Pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại ở Việt Nam”, Luận văn thạc sỹ của tác giả Hoàng Anh Tuấn năm 2006;“Một số vấn đề về thế chấp tài sản tại Ngân hàng thương mại”, Luận văn thạc sỹ của tác giả Vũ Thị Thu Hằng năm 2010; “Pháp luật về bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại tại Việt Nam”, Luận văn thạc sỹ của tác giả Lê Thị Mai Hương năm 2010;“Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành”, Luận văn tiến sỹ của tác giả Vũ Thị Hồng Yến năm 2013;“Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo pháp luật Việt Nam”, Luận văn thạc sỹ của tác giả Nguyễn Thanh Thúy năm 2014; Các công trình nghiên cứu trên tuy có đề cập đến biện pháp thế chấp tài sản HTTTL trong hoạt động cho vay của các NHTM hoặc về thế chấp nhà ở HTTTL trong giao dịch dân sự nói chung, tuy nhiên chưa có công trình nào đi sâu nghiên cứu pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ở HTTTL. Mặt khác, do sự thay đổi các quy định pháp luật như Luật nhà ở năm 2014, Luật kinh doanh bất động sản năm 2014, Luật Công chứng năm 2014 cùng một số nghị định, thông tư hướng dẫn thi hành về việc nhận thế chấp, đăng ký thế chấp, đăng ký giao dịch bảo đảm đối với nhà ở HTTTL như Thông tư số 08/2014/TT-BTP, Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP- BTNMT, Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN, Tính đến nay, chưa có công trình nghiên cứu nào phân tích chuyên sâu về quy định mới cũng như chỉ ra các bất cập, vướng mắc trong thực thi pháp luật. 3
11. 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài Trên cơ sở phân tích những quy định của pháp luật Việt Nam về cho vay thế chấp nhà ở HTTTL và đánh giá thực tiễn áp dụng những quy định này. Từ đó, đề xuất giải pháp để hoàn thiện pháp luật, khắc phục những vướng mắc, khó khăn trong quá trình triển khai hoạt động cho vay thế chấp nhà ở HTTTL và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ở HTTTL. Để đạt được mục đích nêu trên, nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn cần phải làm rõ một số vấn đề như sau: - Khái quát và phân tích những vấn đề lý luận về khái niệm tài sản, nhà ở HTTTL, thế chấp, thế chấp nhà ở HTTTL, ; - Hệ thống hóa và đánh giá các quy định hiện hành của pháp luật về cho vay và thế chấp nhà ở HTTTL; - Phân tích, đánh giá thực trạng thi hành pháp luật về cho vay thế chấp nhà ở HTTTL tại các NHTM ở Việt Nam. - Đề xuất một số giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về cho vay thế chấp nhà ở HTTTL của NHTM tại Việt Nam. 4. Phƣơng pháp nghiên cứu Luận văn được thực hiện trên cơ sở kết hợp các phương pháp nghiên cứ u chủ yếu như phương pháp duy vật biện chứng, duy vật lịch sử, phương pháp luật học so sánh, phương pháp đối chiếu, phương pháp phân tích, tổng hợp để làm rõ các luận điểm nghiên cứu nêu trong luận văn. 5. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những quy định pháp luật về cho vay và thế chấp nhà ở HTTTL và thực tiễn áp dụng các quy định này. Cụ thể hơn, luận văn sẽ chỉ đi sâu nghiên cứu về hoạt động cho vay và nhận thế chấp nhà ở HTTTL với đối tượng là nhà ở HTTTL của cá nhân mua từ doanh nghiệp kinh doanh bất động sản. 4
12. Phạm vi nghiên cứu của luận văn chỉ tiếp cận pháp luật về cho vay và thế chấp nhà ở HTTTL tại các NHTM ở Việt Nam hiện nay. 6. Ý nghĩa lý luận và ý nghĩa thực tiễn của Luận văn Về ý nghĩa lý luận, luận văn làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về các khái niệm tài sản, tài sản HTTTL, nhà ở HTTTL, thế chấp, thế chấp nhà ở HTTTL, và hệ thống hóa các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về cho vay thế chấp bằng nhà ở HTTTL. Về ý nghĩa thực tiễn, luận văn là công trình nghiên cứu có giá trị tham khảo cho những người làm công tác pháp luật trong quá trình nghiên cứu và hoàn thiện những quy định của pháp luật về hoạt động cho vay có tài sản bảo đảm bằng nhận thế chấp nhà ở HTTTL của NHTM tại Việt Nam. Đồng thời, luận văn có thể làm tài liệu cho các bạn sinh viên, học viên có nhu cầu tìm hiểu pháp luật ngân hàng, pháp luật về bảo đảm tiền vay, 7. Kết cấu của luận văn Ngoài lờ i mở đầu , kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của Luận văn bao gồm ba chương: Chương 1: Khái quát về cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành trong tương lai của Ngân hàng thương mại. Chương 2: Thực trạng pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành trong tương lai của Ngân hàng thương mại tại Việt Nam. Chương 3: Giải pháp hoàn thiện pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành trong tương lai của Ngân hàng thương mại tại Việt Nam. 5
13. Chương 1 KHÁI QUÁT VỀ CHO VAY THẾ CHẤP BẰNG NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI 1.1. Khái quát về nhà ở hình thành trong tƣơng lai 1.1.1. Khái niệm 1.1.1.1. Khái niệm tài sản Không chỉ là một thuật ngữ quen thuộc trong đời sống xã hội, tài sản còn là vấn đề trung tâm trong mọi quan hệ xã hội nói chung và quan hệ pháp luật nói riêng. Sở dĩ như vậy bởi tài sản là công cụ mà con người sử dụng vào mục đích sản xuất hoặc tiêu dùng. Trong thực tế, tài sản tồn tại rất phong phú và đa dạng. Mỗi loại tài sản lại mang những đặc trưng riêng biệt, chẳng hạn: Tài sản có thể được sở hữu dưới nhiều dạng: tài sản của cá nhân (tài sản riêng) hoặc của một nhóm người (tài sản chung), hoặc của xã hội (tài sản cộng đồng). Tài sản có thể không dịch chuyển được (bất động sản) hoặc có thể di chuyển (động sản). Tài sản có thể là vật thể hoặc có thể chỉ là một ý tưởng hoặc một cách thức hành động (phi vật thể). Tài sản được hoán đổi, chuyển giao như biếu tặng, đổi chắc, mua bán, thừa kế, hoặc bị hạn chế chuyển nhượng. Tài sản có thể được pháp luật bảo vệ hay không được bảo vệ, Nhiều quan điểm cho rằng tài sản là các vật thể trong khi vật thể đó chỉ là yếu tố thực tại, là khía cạnh bề nổi của tài sản. Một vật thể sẽ không thể trở thành tài sản nếu không có mối liên hệ nào giữa con người với vật thể đó được xác lập, hay nói cách khác là không có sự thiết lập quyền của một người, một nhóm người hay cả cộng đồng đối với vật thể đó. Dưới góc độ luật học, nhận thức về tài sản có vai trò rất quan trọng trong các giao dịch dân sự, thương mại và kinh tế, các nhà làm luật cần thiết phải xây dựng một khái niệm có nội hàm rộng bao phủ được bản chất và toàn bộ các đặc 6
14. trưng của tài sản. Theo từ điển Black Law Dictionary, khái niệm “property” (tài sản) được định nghĩa tương đối khái quát và chính xác về mặt pháp lý. Theo đó, tài sản được hiểu là những gì cụ thể hoàn toàn thuộc về một cá nhân, một chủ thể và hiểu rộng hơn về mặt pháp lý là toàn bộ những quyền mà một chủ thể đối với một tài sản nhất định được nhà nước đảm bảo và bảo vệ [49]. Luật dân sự của một số nước theo hệ thống Civil Law định nghĩa về tài sản như sau: BLDS Quebec (Canada) quy định:“Tài sản, dù hữu hình hay vô hình, được phân chia thành bất động sản và động sản” [7, Điều 899]. BLDS của Tiểu bang Louisiana (Hoa Kỳ) cũng dựa vào phân loại tài sản để xây dựng khái niệm: “Tài sản được phân chia thành tài sản chung, tài sản công và tài sản tư; tài sản hữu hình và tài sản vô hình; và động sản và bất động sản” [25, Điều 448]. Theo BLDS Pháp, “Tài sản bao gồm động sản và bất động sản” [18, Điều 516]; “Tài sản có thể là động sản do tính chất hoặc do pháp luật quy định” (Điều 527). Các luật gia Common Law lại thể hiện quan niệm về tài sản là các mối quan hệ giữa người với người liên quan đến vật chứ không nhấn mạnh đến các đặc tính vật lý hay vật chứa đựng như các học giả Civil Law, theo đó tài sản được hiểu là một mớ quyền (abundle of right): tài sản bao gồm bất kể những gì có khả năng sở hữu hoặc bởi cá nhân, tập thể hoặc cho lợi ích của người khác [50]. Qua so sánh, đối chiếu các quan điểm về tài sản của hai hệ thống pháp luật tiêu biểu nói trên, có thể thấy khái niệm tài sản được xây dựng theo hai cách tiếp cận cơ bản là dưới góc độ vật hoặc góc độ quyền. Dưới góc độ vật: khái niệm được xây dựng theo tiêu chí vật lý, những vật mà con người có thể nhận biết được bằng các giác quan tiếp xúc là vật hữu hình, còn ngược lại là vật vô hình (là các quyền tài sản). Dưới góc độ quyền: cơ sở ban đầu của cách tiếp cận này là sự thừa nhận vật có tính chất hữu hình. Tiếp theo là việc xác định các quyền lợi của chủ thể xung quanh vật hữu hình đó, cụ thể: các quyền được thực hiện một cách trực tiếp trên vật mà không cần có sự hỗ trợ của bất kỳ chủ thể nào 7
15. khác được gọi là quyền đối vật hay còn gọi là vật quyền. Trong quyền đối vật có quyền đối vật tuyệt đối là quyền sở hữu và quyền đối vật phụ thuộc là các quyền hưởng dụng, quyền địa dịch, quyền bề mặt, quyền của bên nhận cầm cố, thế chấp đối với vật. Ngược lại với quyền đối vật là quyền đối nhân. Đây là quyền được thực hiện trên vật một cách gián tiếp thông qua hành vi của chủ thể mang nghĩa vụ hay còn được gọi là trái quyền [47]. Quay trở lại pháp luật Việt Nam, khái niệm tài sản lần đầu tiên được quy định tại Điều 172 BLDS năm 1995: “Tài sản bao gồm vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản” [37, Điều 172]. Đến BLDS năm 2005 quy định: “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản” [37, Điều 163]. Theo tinh thần BLDS năm 2005 thì khái niệm tài sản được mở rộng hơn so với quy định cũ, bao gồm cả những vật có thực và những vật sẽ có trong tương lai. Vật có thực là vật đã tồn tại vào thời điểm đang xét đến và đã được xác lập quyền sở hữu cho chủ sở hữu của vật đó, ví dụ: ngôi nhà ở đã xây xong và được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, máy móc đã lắp ráp hoàn thiện và bàn giao cho khách hàng sử dụng, Còn vật hình thành trong tương lai thì được hiểu là vật chưa tồn tại hoặc chưa hình thành đồng bộ vào thời điểm xem xét nhưng chắc chắn sẽ có trong tương lai, ví dụ: dự án nhà ở cao tầng đang trong quá trình xây dựng, hệ thống đường sắt trên cao Cát Linh – Hà Đông đang thi công, Sự mở rộng khái niệm tài sản tại BLDS năm 2005 đã làm cho giá trị pháp lý của khái niệm này được xác định ở phạm vi rộng hơn, từ đó đối tượng của giao dịch dân sự hợp pháp cũng được mở rộng hơn theo hướng đa dạng, phù hợp với nền kinh tế vận hành theo cơ chế thị trường nhiều thành phần của nước ta. Tuy nhiên, tiêu chí quan trọng để xác định tài sản là “vật chứa đựng” tức là quyền sở hữu đã bị tách ra khỏi khái niệm tài sản. Hơn nữa, khái niệm tài sản theo BLDS năm 2005 được xây dựng theo hình thức liệt kê gồm 4 loại: vật, tiền, giấy tờ có giá 8
16. và quyền tài sản. Định nghĩa như vậy thiếu tính khái quát hóa và không bao trùm được các tài sản mới phát sinh trong xã hội như: tiền miền, địa chỉ email, tài sản ảo trong các trò chơi điện tử trực tuyến, tiền tệ kỹ thuật số, Hệ quả là khi đọc khái niệm về tài sản tại BLDS, người đọc không thể hình dung hết thế nào là tài sản, bản chất của tài sản là gì, dẫn đến việc thực hiện các quy định pháp luật liên quan đến tài sản, đặc biệt là các tài sản mang tính đặc thù như tài sản trí tuệ, tài sản ảo, tài sản HTTTL còn gặp nhiều khó khăn, lúng túng. Từ những phân tích nêu trên, có thể khái quát về tài sản như sau: Tài sản là vật hữu hình hoặc vô hình hoặc là quyền tài sản thuộc sở hữu của chủ thể. Khái niệm này sẽ là căn cứ, cơ sở để hình thành khái niệm tài sản HTTTL và nhà ở HTTTL. 1.1.1.2. Khái niệm tài sản hình thành trong tương lai Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, các giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại ngày càng phát triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu, chế định tài sản HTTTL là một bước tiến lớn trong khoa học pháp lý và là sản phẩm tất yếu của sự phát triển các giao dịch dân sự Khái niệm tài sản HTTTL lần đầu tiên được quy định tại Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (“Nghị định số 165/1999/NĐ-CP”), quy định: Tài sản hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng, các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận [10, Điều 2, Khoản 7]. Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng (“Nghị định số 178/1999/NĐ-CP”) cũng có quy định tương tự: Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay là việc 9
17. khách hàng vay dùng tài sản hình thành từ vốn vay để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho chính khoản vay đó đối với tổ chức tín dụng [11, Điều 2, Khoản 5]. Khái niệm tài sản HTTTL được ghi nhận tại BLDS năm 2005 như sau: Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết [37, Điều 320, Khoản 2]. Tuy nhiên, nội dung điều này chỉ đề cập đến “vật hình thành trong tương lai” chứ không phải “tài sản hình thành trong tương lai”, trong khi “vật” và “tài sản” là hai phạm trù khác nhau, vật chỉ là một trong số bốn loại tài sản theo quy định của BLDS. Vì vậy, khái niệm trên không bao quát được khái niệm “tài sản hình thành trong tương lai”. Cho đến Nghị định số 163/2006/NĐ-CP được ban hành quy định: Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm [12, Điều 4, Khoản 2]. Mặc dù đã giải thích cụ thể hơn nhưng dựa vào quy định trên, vẫn chưa thể xác định tài sản nào là tài sản HTTTL do khái niệm không nêu bất kỳ căn cứ hay tiêu chí nhận diện nào. Phải đến khi Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ra đời thì tài sản HTTTL mới được quy định một cách rõ ràng: Tài sản hình thành trong tương lai gồm: Tài sản được hình thành từ vốn vay; Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm; Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, 10
18. nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật [15, Điều 1, Khoản 2]. Nhìn lại quá trình hình thành và phát triển từ năm 1999 đến nay, nội hàm của khái niệm tài sản HTTTL ngày càng được mở rộng từ chỗ chỉ bao gồm tài sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch ở thời kỳ đầu đến bao gồm cả tài sản đã hình thành nhưng chưa thuộc quyền sở hữu của bên có tài sản. Hơn nữa, luật hiện hành cũng xác định rõ: “Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất”. Lý do của quy định này là trong thời gian vừa qua, đã xảy ra trường hợp các chủ đầu tư tiến hành chuyển nhượng quyền sử dụng đất đối với phần diện tích chưa bồi thường xong hoặc chuyển nhượng nhà ở, căn hộ khi chưa đầu tư hạ tầng kỹ thuật trên đất. Điều này dẫn đến nhiều tranh chấp, kiện cáo phát sinh, gây mất ổn định trật tự xã hội. Tóm lại, việc mở rộng nội hàm cũng như nâng tầm pháp lý của khái niệm tài sản HTTTL đã góp phần tạo ra sự phát triển mạnh mẽ của các giao dịch dân sự, thương mại, kinh tế, trong đó có các giao dịch bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ có đối tượng là tài sản HTTTL. Dựa vào các quy định pháp luật và phân tích nêu trên, có thể khái quát về tài sản HTTTL như sau: “Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản chưa được hình thành hoặc đã được hình thành ở thời điểm hiện tại nhưng chưa xác lập được quyền sở hữu nhưng có căn cứ pháp lý để xác định tài sản đó sẽ hình thành trong tương lai và thuộc quyền sở hữu của chủ thể xác định”. 1.1.1.3. Khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai Nhà ở là nhu cầu thiết yếu và chính đáng trong đời sống của mỗi con người. Đó không chỉ là không gian cư trú, nơi đảm bảo môi trường sống, tái tạo sức lao động mà còn là môi trường văn hoá, giáo dục, là tổ ấm hạnh phúc của mọi gia đình, là thước đo sự phồn vinh và tiến bộ xã hội. Dưới góc độ luật học, khái niệm nhà ở xuất hiện ở một số văn bản pháp luật như: theo pháp luật dân sự, nhà ở được hiểu một cách chung nhất là một loại tài sản, chính xác 11
19. hơn là một loại bất động sản được giao dịch dân sự như mua bán, tặng cho, thế chấp nhà ở, ; Luật xây dựng năm 2014 quy định: Công trình xây dựng là sản phẩm được tạo thành bởi sức lao động của con người, vật liệu xây dựng, thiết bị lắp đặt vào công trình, được liên kết định vị với đất, có thể bao gồm phần dưới mặt đất, phần trên mặt đất, phần dưới mặt nước và phần trên mặt nước, được xây dựng theo thiết kế [42, Điều 3, Khoản 10]. Tại Luật nhà ở năm 2014 giải thích như sau: Nhà ở là công trình xây dựng với mục đích để ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân [41, Điều 3, khoản 1]. Theo Luật này, nhà ở được phân loại theo mục đích sử dụng, bao gồm: nhà ở riêng lẻ, nhà chung cư, nhà ở thương mại, nhà ở công vụ, nhà ở để phục vụ tái định cư, nhà ở xã hội. Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 lại phân chia nhà ở thành (i) nhà, công trình xây dựng có sẵn; và (ii) nhà, công trình xây dựng HTTTL. Mang tính chất là một loại hình nhà ở và cũng đồng thời là tài sản HTTTL, Nhà ở HTTTL có nội hàm hẹp hơn so với các khái niệm đã phân tích ở trên. Luật kinh doanh bất động sản năm 2014 quy định: Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng. [41, Điều 3 Khoản 4]. Thông tư liên tịch số 01/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT quy định như sau: Nhà ở hình thành trong tương lai làm tài sản thế chấp là nhà ở được tổ chức, cá nhân mua của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở mà tại thời điểm xác lập hợp đồng thế chấp nhà ở đó đang trong quá trình đầu tư xây dựng theo hồ sơ 12
20. thiết kế được duyệt và Giấy phép xây dựng (đối với trường hợp phải có Giấy phép xây dựng) hoặc đã hoàn thành việc xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng nhưng chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất (sau đây gọi tắt là Giấy chứng nhận) [32, Điều 3, Khoản 1]. Là đối tượng của giao dịch dân sự, có thể thấy giao dịch nhà ở HTTTL phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật về tài sản HTTTL và pháp luật về nhà ở. Như vậy, có thể khái quát về nhà ở HTTTL: “Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình xây dựng hoặc đã hoàn thiện ở thời điểm hiện tại nhưng chưa xác lập được quyền sở hữu nhưng có căn cứ pháp lý để xác định nhà ở đó sẽ hình thành trong tương lai và thuộc quyền sở hữu của chủ thể xác định”. 1.1.2. Đặc điểm của nhà ở hình thành trong tương lai Để nhận diện tài sản thì nhất thiết phải chỉ ra được các đặc trưng pháp lý của chúng. Trên cơ sở nghiên cứu, tìm hiểu các quy định pháp luật dân sự, có thể rút ra các đặc điểm pháp lý cơ bản của nhà ở HTTTL như sau: Thứ nhất, nhà ở HTTTL là một loại tài sản và là đối tượng của quyền sở hữu. Để được phép tham gia giao dịch dân sự thì nhà ở HTTTL trước hết phải là một loại tài sản hay nói cách là đối tượng của quyền sở hữu. Như đã phân tích ở trên, BLDS năm 2005 đã mở rộng khái niệm tài sản không còn phân biệt “vật có thực” hay “vật chưa có thực” nữa. Vì vậy, nhà ở HTTTL vẫn được pháp luật ghi nhận là một loại tài sản và được phép tham gia các giao dịch dân sự. Tuy nhiên, do tính chất "chưa có thực tại thời điểm giao kết" nên các giao dịch liên quan đến nhà ở HTTTL sẽ tiềm ẩn nhiều rủi ro hơn so với các nhà ở hiện hữu vì không có gì đảm bảo chắc chắn nhà ở đó sẽ được hình thành (do nhiều nguyên nhân tiềm ẩn làm cho nhà ở bị hoãn, tạm dừng xây dựng hoặc không thực hiện bàn giao được như cam kết của chủ đầu tư, ) 13
21. hoặc nảy sinh những khó khăn trong việc giám sát, quản lý nhà ở hoặc xử lý, phát mại nhà ở HTTTL, Theo pháp luật dân sự, nhà ở HTTTL được công nhận là một loại tài sản, vì vậy loại tài sản này còn phải được xem xét trong mối quan hệ với chủ thể thiết lập quyền sở hữu bao gồm các tiêu chí về địa vị của chủ sở hữu tài sản; các căn cứ xác lập, thay đổi và chấm dứt quyền sở hữu; các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu; các biện pháp bảo vệ quyền sở hữu, [44]. Theo đó, chủ thể có quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản thuộc sở hữu của mình, bao gồm quyền dùng tài sản của mình để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ dân sự cho mình hoặc cho người khác. Theo quy định của BLDS năm 2005, người không có tư cách chủ sở hữu sẽ không thể có đầy đủ các quyền năng nêu trên, tuy nhiên trong một số trường hợp, họ vẫn có một số quyền nhất định nào đó nếu có thỏa thuận với chủ sở hữu hoặc do pháp luật có quy định (Điều 173). Ví dụ: quyền chiếm hữu theo uỷ quyền, chiếm hữu thông qua giao dịch dân sự, chiếm hữu tài sản bị đánh rơi, bị bỏ quên, bị chôn giấu, bị chìm đắm (Điều 183); quyền sử dụng tài sản và hưởng hoa lợi do chiếm hữu ngay tình (Điều 194); quyền định đoạt tài sản theo uỷ quyền (Điều 198); quyền chiếm hữu tài sản và xử lý tài sản theo thoả thuận của bên nhận cầm cố (Điều 333 BLDS); quyền sử dụng tài sản khi mua tài sản theo phương thức trả chậm (Điều 461 BLDS), Các quyền lợi trên đều được xác lập trên nguyên tắc tôn trọng ý chí và quyền định đoạt của chủ sở hữu, và các chế định khác điều chỉnh các trường hợp tài sản chưa xác định được chủ sở hữu. Từ đó cho thấy, chủ sở hữu đối với nhà ở HTTTL tuy chưa có tư cách chủ sở hữu đầy đủ nhưng vẫn sẽ có một số quyền nhất định, trong đó có quyền sử dụng nhà ở sẽ HTTTL của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình hoặc của bên thứ ba. Thứ hai là sự thay đổi về tình trạng pháp lý của nhà ở HTTTL sau khi 14
22. hoàn thành. Tại thời điểm xác lập nghĩa vụ bảo đảm, tuy chưa có quyền sở hữu đầy đủ đối với nhà ở HTTTL nhưng chủ sở hữu có quyền sử dụng nhà ở đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình hoặc của người khác. Theo pháp luật hiện hành, chủ thể được quyền dùng quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hoặc chính nhà ở HTTTL để làm tài sản thế chấp để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ đối với chủ thể khác. Các giao dịch nêu trên đều có hình thức pháp lý là hợp đồng thế chấp. Về bản chất, hợp đồng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hoặc hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL đều là các giao dịch có điều kiện theo quy định tại Điều 125 của BLDS năm 2005. Điều kiện ở đây là để giao dịch thế chấp có hiệu lực thì bên thế chấp phải xác lập được quyền sở hữu đầy đủ đối với tài sản . Thời điểm hoàn thành của nhà ở HTTTL được hiểu là nhà ở hoàn thiện, đã bàn giao và bên mua nhà được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở hoặc giấy chứng nhận quyền sở dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất. Điều này đồng nghĩa với việc các bên sẽ tiến hành thanh lý hợp đồng mua bán nhà ở, khi đó, đối tượng của giao dịch thế chấp không còn là quyền tài sản hay nhà ở HTTTL nữa mà đã trở thành nhà ở hiện hữu. Để bảo vệ quyền và lợi ích của mình khi đối tượng của hợp đồng thế chấp thay đổi, bên nhận thế chấp và bên thế chấp cần phải nhanh chóng tiến hành sửa đổi đối tượng của hợp đồng thế chấp đã ký kết: Từ “quyền tài sản” trong hợp đồng mua bán nhà ở HTTTL hoặc “nhà ở HTTTL” sang “nhà ở hiện hữu”. Việc sửa đổi đối tượng sẽ kéo theo việc thực hiện các thủ tục chuyển tiếp đăng ký thế chấp nhà ở HTTTL, chuyển tiếp đăng ký thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở HTTTL theo quy định của pháp luật. Thứ ba, nhà ở HTTTL thuộc sở hữu của bên thế chấp sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Thông thường, các tài sản là bất động sản tham gia giao dịch thế chấp phải là tài sản thuộc 15