Luận văn Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn tại Ngân hàng thương mại cổ phần TechcomBank ở Việt Nam

Nội dung text: Luận văn Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn tại Ngân hàng thương mại cổ phần TechcomBank ở Việt Nam

1. MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục Danh mục các từ viết tắt Danh mục các bảng Danh mục các sơ đồ MỞ ĐẦU 1 Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO LÃNH NGÂN 5 HÀNG VÀ THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM 1.1. Những vấn đề lý luận về bảo lãnh ngân hàng 5 1.1.1. Khái niệm, đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng 5 1.1.2. Phân loại bảo lãnh ngân hàng 11 1.1.3. Vai trò của bảo lãnh ngân hàng 17 1.1.4. Các dạng rủi ro trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng 19 1.2. Thực trạng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam 21 1.2.1. Khái quát về pháp luật bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam 21 1.2.2. Chủ thể tham gia hoạt động bảo lãnh ngân hàng 23 1.2.3. Hình thức của bảo lãnh ngân hàng 25 1.2.4. Nội dung và hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh ngân hàng 27 1.2.5. Chấm dứt bảo lãnh ngân hàng 30 4
2. Chương 2: THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH 37 NGÂN HÀNG TẠI NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI CỔ PHẦN KỸ THƢƠNG VIỆT NAM 2.1. Tổng quan về ngân hàng thương mại cổ phần kỹ thương 37 Việt Nam 2.1.1. Lịch sử hình thành và phát triển 37 2.1.2. Mô hình tổ chức 38 2.2. Thực tiễn hoạt động bảo lãnh tại Techcombank 40 2.2.1. Cơ sở pháp lý khi thực hiện hoạt động bảo lãnh tại Techcombank 40 2.2.2. Chính sách phát triển hoạt động bảo lãnh của Techcombank 40 2.2.3. Một số quy định đặc thù trong hoạt động bảo lãnh tại 42 Techcombank 2.2.4. Đánh giá thực trạng hoạt động bảo lãnh tại Techcombank từ 50 2006 đến nay 2.2.5. Nguyên nhân của hạn chế trong hoạt động bảo lãnh của 57 Techcombank 2.3. Một số vướng mắc pháp lý thường gặp trong hoạt động bảo 60 lãnh tại Techcombank 2.3.1. Về Bên đề nghị bảo lãnh 61 2.3.2. Về Thời hạn trong bảo lãnh thanh toán thuế 62 2.3.3. Về nghiệp vụ bảo lãnh trên thị trường quốc tế 67 2.3.4. Về phát hành bảo lãnh bằng ngoại tệ 70 2.3.5. Về nhận bảo lãnh của cùng tổ chức tín dụng 71 2.3.6. Về thời điểm phát hành bảo lãnh và Thời điểm hiệu lực của 73 bảo lãnh 2.3.7. Về ủy quyền thụ hưởng bảo lãnh 74 5
3. 2.3.8. Về chuyển giao Thư bảo lãnh gốc khi bảo lãnh hết hiệu lực 76 2.3.9. Về đối tượng không được bảo lãnh và hạn chế bảo lãnh 78 2.3.10. Về giới hạn cấp bảo lãnh đối với khách hàng 80 2.3.11. Về áp dụng các trường hợp Nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt 81 trong thực tế Chương 3: CÁC GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO 84 LÃNH NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG TẠI TECHCOMBANK 3.1. Cơ sở hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam 84 3.1.1. Giải pháp tiền tệ và hoạt động ngân hàng nhằm kiểm soát 84 lạm phát và ổn định kinh tế vĩ mô, bảo đảm an sinh xã hội 3.1.2. Định hướng phát triển của ngành ngân hàng và những thách 86 thức mới đối với hệ thống ngân hàng ở Việt Nam 3.1.3. Thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo lãnh ngân hàng 89 3.2. Một số giải pháp cụ thể để hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh 90 ngân hàng ở việt nam 3.2.1. Về Bên đề nghị bảo lãnh 90 3.2.2. Về thời hạn bảo lãnh trong bảo lãnh nộp thuế 90 3.2.3. Về bảo lãnh bằng ngoại tệ và bảo lãnh trên thị trường quốc tế 91 3.2.4. Về nhận bảo lãnh của cùng tổ chức tín dụng 92 3.2.5. Về Thời điểm phát hành và Thời điểm hiệu lực của bảo lãnh 93 3.2.6. Về ủy quyền thụ hưởng bảo lãnh 94 3.2.7. Về thống nhất nội dung của các văn bản quy định về cùng 95 đối tượng 3.2.8. Bổ sung một số quy định khác 96 6
4. 3.3. Kiến nghị giải pháp nâng cao hiệu quả hoạt động bảo lãnh 99 ngân hàng tại Techcombank 3.3.1. Yếu tố con người 99 3.3.2. Quy trình cấp bảo lãnh 100 3.3.3. Chuyên môn hóa hoạt động bảo lãnh ngân hàng 100 3.3.4. Tách bạch chính sách rủi ro trong hoạt động bảo lãnh 100 3.3.5. Nâng cao hệ thống công nghệ 101 KẾT LUẬN 103 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 105 7
5. DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT BLDS : Bộ luật Dân sự CCA : Trung tâm Tín dụng và hỗ trợ kinh doanh DVKHCN : Phòng Dịch vụ Khách hàng Cá nhân DVKHDN : Phòng Dịch vụ Khách hàng Doanh nghiệp NHNN : Ngân hàng Nhà nước NHTM : Ngân hàng thương mại QTRR : Khối Quản trị rủi ro SME : Khối Khách hàng doanh nghiệp vừa và nhỏ TCTD : Tổ chức tín dụng Techcombank : Ngân hàng thương mại cổ phần Kỹ thương Việt Nam TMCP : Thương mại cổ phần TSBĐ : Tài sản bảo đảm TTQLTD : Trung tâm quản lý tín dụng 8
6. Danh môc c¸c b¶ng Sè hiÖu Tªn b¶ng Trang b¶ng 2.1 Số dư bảo lãnh của Techcombank từ năm 2006 đến nay 50 2.2 Doanh thu phí bảo lãnh của Techcombank từ năm 2006 51 đến nay 2.3 Dự phòng rủi ro các cam kết ngoại bảng của Techcombank 53 từ năm 2006 đến nay Danh môc c¸c s¬ ®å Sè hiÖu Tªn s¬ ®å Trang s¬ ®å 1.1 Sơ đồ bảo lãnh trực tiếp 13 1.2 Sơ đồ bảo lãnh gián tiếp 14 1.3 Sơ đồ xác nhận bảo lãnh 15 2.1 Mô hình tổ chức của Techcombank 39 2.2 Quy trình cấp tín dụng Khách hàng Doanh nghiệp tại 44 Techcombank 9
7. MỞ ĐẦU 1. Lý do chọn đề tài Sự bùng nổ, phát triển của hệ thống ngân hàng trong những thập niên qua đã ngày càng khẳng định vai trò quan trọng của hệ thống ngân hàng nói chung và ngân hàng thương mại (NHTM) nói riêng trong sự phát triển và vận hành của nền kinh tế. Để khẳng định vai trò của mình, các NHTM ngày càng có xu hướng đa dạng hóa các loại hình dịch vụ của mình. Bảo lãnh ngân hàng là một nghiệp vụ được ra đời từ những năm 70 của thế kỷ XX được sử dụng như một công cụ để bảo đảm tính lành mạnh của các quan hệ kinh tế vốn ngày càng phức tạp. Trên thế giới nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng đã phát triển khá mạnh mẽ và phổ biến, hỗ trợ cho hầu hết các giao dịch tài chính, thương mại. Tại Việt Nam, bảo lãnh ngân hàng được thực hiện từ những năm 90 của thế kỷ 20 với hệ thống pháp luật được hoàn thiện dần qua các thời kỳ. Có thể nói Quyết định số 196/QĐ-NH14 ngày 16/04/1994 về quy chế bảo lãnh ngân hàng của các NHTM và Quyết định số 23/QĐ-NH14 ngày 21/02/1994 về quy chế bảo lãnh và tái bảo lãnh vay vốn nước ngoài đã đặt nền móng cho hệ thống pháp luật về bảo lãnh ngân hàng. Tiếp theo và hoàn thiện các văn bản này là Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000, Quyết định số 386/2001/QĐ-NHNN ngày 11/4/2001 và Quyết định số 112/2003/QĐ-NHNN ngày 11/02/2003. Đặc biệt ngày 26/6/2006, Thống đốc NHNN đã ban hành Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN về Quy chế bảo lãnh ngân hàng (sau đây gọi tắt là Quyết định 26), theo đó một lần nữa chế định bảo lãnh ngân hàng được hoàn thiện. Tuy nhiên, qua hơn 5 năm áp dụng và thực hiện Quyết định 26, các quy định tại Quyết định 26 đã bộc lộ nhiều bất cập, chưa đề cập hết những vấn đề thực tiễn đặt ra, đã gây không ít khó khăn, vướng mắc cho các NHTM trong quá trình hoạt động cấp bảo lãnh. Chính về thế, hoàn thiện pháp luật về 10
8. bảo lãnh ngân hàng tại Việt Nam là một trong những yêu cầu hết sức bức thiết bên cạnh vấn đề hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung hiện nay. Là một trong những NHTM có uy tín, kinh nghiệm hàng đầu tại Việt Nam và được biết đến trên thị trường quốc tế, Ngân hàng thương mại cổ phần (TMCP) Kỹ thương Việt Nam (Techcombank) đã phát triển hoạt động bảo lãnh ngân hàng từ những giai đoạn đầu thành lập. Tuy nhiên, để có thể phát triển hoạt động này tương xứng với tiềm năng sẵn có và trước đòi hỏi của thị trường thì Techcombank cũng như các NHTM khác cần có một khung pháp lý vững chắc và giải pháp phát triển phù hợp. Do đó, để góp phần đạt được mục tiêu này, với tư cách là một cán bộ đang công tác tại Techcombank, tác giả đã chọn đề tài "Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn tại Ngân hàng thương mại cổ phần Techcombank ở Việt Nam" làm luận văn thạc sĩ Luật học, mã số 60 38 50. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Có thể nói cho đến thời điểm hiện nay, bảo lãnh ngân hàng là một trong những đề tài được nhiều tác giả lựa chọn nghiên cứu, trong đó có thể kể đến một số đề tài nghiên cứu như "Những vấn đề pháp lý về bảo lãnh ngân hàng" của Nguyễn Thành Long, Đại học Luật Hà Nội, năm 1999, "Điều chỉnh pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại Việt Nam", của Bùi Vân Hằng, Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2008, "Giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về bảo lãnh thanh toán của các ngân hàng thương mại trên địa bàn Hà Nội", của Vũ Hồng Minh, Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2009 , tuy nhiên trong đó có đề tài được nghiên cứu khi quy định mới về bảo lãnh ngân hàng chưa được ban hành, hay một số đề tài chỉ nghiên cứu về một trong những loại bảo lãnh. Do đó, việc nghiên cứu một cách toàn diện hệ thống pháp luật về bảo lãnh ngân hàng và phân tích những vướng mắc trong thực tiễn áp dụng là rất cấp thiết trong giai đoạn hiện nay. 11
9. 3. Mục tiêu nghiên cứu của luận văn Mục tiêu nghiên cứu của luận văn là nhằm làm rõ cơ sở lý luận về hoạt động bảo lãnh ngân hàng; nghiên cứu đánh giá về thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo lãnh ngân hàng hiện nay; nghiên cứu, đánh giá thực trạng hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại Techcombank, từ đó đề xuất những giải pháp nhằm hoàn thiện và phát triển hệ thống pháp luật về bảo lãnh ngân hàng nói chung và hoạt động bảo lãnh tại Techcombank nói riêng. 4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu - Đối tượng nghiên cứu: Đề tài chủ yếu nghiên cứu pháp luật điều chỉnh cũng như thực trạng pháp luật của hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại các tổ chức tín dụng (TCTD) nói chung và Techcombank nói riêng. Đặc biệt tác giả tập trung phân tích thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo lãnh ngân hàng tại Chương 1 cũng như một số vướng mắc pháp lý mà trong quá trình hoạt động thực tiễn tại Ngân hàng Techcombank tác giả đã gặp phải tại Chương 2, từ đó đề xuất những kiến nghị nhằm hoàn thiện cơ sở pháp lý cũng như đưa ra các giải pháp nhằm phát triển hoạt động bảo lãnh tại Techcombank một cách hiệu quả, an toàn tại Chương 3. - Phạm vi nghiên cứu: Luận văn trọng tâm nghiên cứu các quy định pháp luật về bảo lãnh ngân hàng từ khi Quyết định 26 được ban hành và đặc biệt sau khi Luật các TCTD số 47/2010/QH12 được ban hành ngày 16/06/2010. Quá trình phân tích dựa vào thực tiễn hoạt động của Ngân hàng Techcombank trong thời gian từ năm 2006 đến nay. 5. Phƣơng pháp nghiên cứu Nhằm hoàn thiện luận văn này, tác giả đã sử dụng một số phương pháp nghiên cứu như: phương pháp thống kê, phương pháp phân tích, phương pháp so sánh tổng hợp và phương pháp tiếp cận lịch sử - lôgic. 12
10. 6. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương: Chương 1: Những vấn đề lý luận về bảo lãnh ngân hàng và thực trạng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam. Chương 2: Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng tại Ngân hàng thương mại cổ phần Kỹ thương Việt Nam. Chương 3: Các giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam và nâng cao hiệu quả hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại Techcombank. 13
11. Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG VÀ THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM 1.1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG 1.1.1. Khái niệm, đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng Vấn đề bảo lãnh của ngân hàng đã được pháp luật Việt Nam đề cập từ những năm 80 của thế kỷ XX. Trong giai đoạn này nền kinh tế của nước ta vẫn là nền kinh tế tập trung bao cấp, biện pháp bảo lãnh trong giai đoạn này được sử dụng như là công cụ để hỗ trợ doanh nghiệp nhà nước khi có nhu cầu vay vốn nước ngoài. Nhìn chung, trong giai đoạn này có khá nhiều văn bản pháp luật của Nhà nước quy định về bảo lãnh ngân hàng, theo đó các quy định này đều có điểm chung là: - Bảo lãnh của ngân hàng là bảo lãnh của Ngân hàng Nhà nước (NHNN) cấp cho các đơn vị, tổ chức trong việc vay vốn nước ngoài để phát triển sản xuất, kinh doanh. NHNN đưa ra bảo lãnh cho các tổ chức vay vốn nước ngoài thực chất là nhà nước đã thực hiện tài trợ cho doanh nghiệp. - Chưa có quy định cụ thể, xác định bản chất pháp lý của bảo lãnh ngân hàng. Trong giai đoạn này, cũng chưa có quy định về khái niệm bảo lãnh, quan hệ giữa tổ chức được bảo lãnh và ngân hàng bảo lãnh. Việc bảo lãnh của NHNN hoàn toàn thực hiện theo mẫu thư bảo lãnh do bên cho vay đưa ra. Từ những năm 1990 đến nay, hệ thống văn bản pháp luật về bảo lãnh ngân hàng được xây dựng khá chi tiết và từng bước hoàn chỉnh. Bảo lãnh ngân hàng với tư cách là một nghiệp vụ cấp tín dụng của các ngân hàng đã được quy định tại Quy chế về nghiệp vụ bảo lãnh của các ngân hàng ban hành 14
12. theo Quyết định số 196/QĐ-NH14 ngày 16/9/1994 của Thống đốc NHNN. Theo Quy chế này thì: Bảo lãnh là một trong các nghiệp vụ của ngân hàng, là cam kết của ngân hàng bảo lãnh chịu trách nhiệm trả tiền thay cho bên được bảo lãnh nếu bên được bảo lãnh không thực hiện đúng và đủ các nghĩa vụ đã thỏa thuận với bên yêu cầu bảo lãnh, được quy định cụ thể tại thư bảo lãnh của ngân hàng. Bên được bảo lãnh có trách nhiệm thực hiện đầy đủ những cam kết của mình với bên yêu cầu bảo lãnh và với ngân hàng bảo lãnh [8]. Theo Luật các TCTD năm 1997 thì ngân hàng bảo lãnh "có trách nhiệm thực hiện cam kết với người nhận bảo lãnh khi người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ" [29]. Như vậy, theo định nghĩa tại các văn bản này thì hoạt động bảo lãnh của ngân hàng được hiểu là cam kết của ngân hàng về việc trả tiền thay cho bên được bảo lãnh nếu bên được bảo lãnh không thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ. Tuy nhiên, cách định nghĩa này về bảo lãnh ngân hàng còn mang một số hạn chế đó là: - Trong trường hợp nghĩa vụ của bên được bảo lãnh không phải là nghĩa vụ trả tiền thì khái niệm trả thay theo cách định nghĩa ở trên sẽ được hiểu như thế nào? Do đó, cách định nghĩa này đã dẫn đến hạn chế trong áp dụng bảo lãnh của ngân hàng khi mà các nghĩa vụ của bên được bảo lãnh không phải là nghĩa vụ trả tiền. - Luật các TCTD năm 1997 quy định nghĩa vụ của ngân hàng bảo lãnh là thực hiện cam kết với người nhận bảo lãnh, nhưng lại không quy định rõ nội dung nghĩa vụ mà ngân hàng cam kết. Do đó, quy định này sẽ không hợp lý khi nghĩa vụ của bên được bảo lãnh là nghĩa vụ thực hiện một công việc nào đó thì sẽ dẫn đến thực tế là ngân hàng bảo lãnh sẽ phải thực hiện 15
13. công việc không thuộc chức năng của mình, do đó, có thể dẫn đến không xác định được phạm vi trách nhiệm của ngân hàng. Tuy nhiên, những hạn chế tại các văn bản này đã được khắc phục dần qua các văn bản như Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000 của Thống đốc NHNN về việc ban hành Quy chế bảo lãnh ngân hàng; Quyết định số 386/2001/QĐ-NHNN ngày 11/4/2001 của Thống đốc NHNN về việc sửa đổi, bổ sung một số điều trong Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000 của Thống đốc NHNN; Quyết định số 1348/2001/QĐ-NHNN ngày 29/10/2001 của Thống đốc NHNN về việc sửa đổi một số quy định liên quan đến thu phí bảo lãnh của các TCTD (TCTD); Quyết định số 112/2003/QĐ-NHNN ngày 11/2/2003 của Thống đốc NHNN về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000 của Thống đốc NHNN. Đặc biệt, khái niệm về bảo lãnh ngân hàng đã được hoàn thiện hơn tại Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành theo Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/06/2006 của Thống đốc NHNN, theo đó: Bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh) với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng (bên được bảo lãnh) khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay [14]. Mặt khác, Khoản 18 Điều 4 Luật các TCTD số 47/2010/QH12 được ban hành ngày 16/06/2010 một lần nữa đã khẳng định: Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách 16
14. hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận [34]. Như vậy, khái niệm "bảo lãnh ngân hàng" theo định nghĩa tại các văn bản trích dẫn trên đây về cơ bản đều thể hiện bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của một bên thứ ba ngoài quan hệ hợp đồng giữa hai bên. Cam kết bằng văn bản ở đây được hiểu là văn bản bảo lãnh của TCTD, bao gồm Thư bảo lãnh và Hợp đồng bảo lãnh. Xung quanh khái niệm bảo lãnh ngân hàng hiện nay có nhiều quan điểm khác nhau. Có quan điểm cho rằng, cam kết của bên bảo lãnh không thể xem là hợp đồng mà chỉ là cam kết đơn phương. Theo đó, ngân hàng bảo lãnh có nghĩa vụ theo đúng cam kết tại văn bản bảo lãnh đã gửi cho bên nhận bảo lãnh. Bảo lãnh sẽ có hiệu lực từ khi Ngân hàng phát hành cam kết bảo lãnh mà không cần thiết phải có sự chấp thuận của bên nhận bảo lãnh. Nhận định theo quan điểm này sẽ góp phần đưa hoạt động bảo lãnh ngân hàng trở lên linh hoạt và nâng cao sự bảo đảm an toàn cho bên nhận bảo lãnh cũng như nâng cao tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng. Tuy nhiên, như định nghĩa đã trích dẫn nêu trên, Bộ luật dân sự (BLDS) năm 2005 đã xác định rằng các bên có thể thỏa thuận về việc người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Việc ghi nhận yếu tố thỏa thuận này chứng tỏ quan hệ bảo lãnh không phát sinh mang tính đơn phương bằng cam kết riêng của bên bảo lãnh. Mặt khác, sự đồng ý bắt đầu trách nhiệm bảo lãnh của ngân hàng phát hành chỉ là một yếu tố trong sự nhất trí về hiệu lực của bảo lãnh. Bảo lãnh chỉ bắt đầu có hiệu lực khi có được sự đồng ý của cả hai bên - ngân hàng phát hành và bên nhận bảo lãnh. Tuy nhiên, việc chấp nhận của bên nhận bảo lãnh không nhất thiết phải thể hiện thành hành động mà việc bên nhận bảo lãnh không phản đối những điều khoản bảo lãnh đã được phát 17
15. hành có thể được coi là thỏa thuận chấp nhận bảo lãnh của Bên nhận bảo lãnh. Đây chính là đặc điểm thể hiện quan hệ hợp đồng trong bảo lãnh ngân hàng. Việc xác định đúng bản chất pháp lý của quan hệ bảo lãnh ngân hàng sẽ là cơ sở để phân tích các đặc điểm đặc thù của hoạt động này, cụ thể đó là: Bảo lãnh ngân hàng là mối quan hệ đa phương Hoạt động bảo lãnh ngân hàng phải có sự tham gia của ít nhất ba chủ thể, đó là: bên được bảo lãnh, bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Do đó, hoạt động bảo lãnh không chỉ đơn thuần là quan hệ giữa bên được bảo lãnh với ngân hàng bảo lãnh mà còn bao hàm mối quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh. Trong quan hệ đa phương này, quan hệ giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh bao giờ cũng là quan hệ gốc, làm phát sinh nghĩa vụ được bảo lãnh. Trên cơ sở này sẽ xuất hiện thêm hai quan hệ nữa giữa bên được bảo lãnh với ngân hàng bảo lãnh và giữa ngân hàng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh. Ngoài ra nếu phát triển rộng hơn hoạt động bảo lãnh ngân hàng thì có thể xuất hiện thêm ngân hàng xác nhận bảo lãnh trong hoạt động xác nhận bảo lãnh, làm đa dạng các mối quan hệ trong hoạt động bảo lãnh. Từ phân tích trên có thể thấy, hoạt động bảo lãnh ngân hàng chỉ có thể hình thành và phát triển khi song song cùng tồn tại các mối quan hệ đa chiều này và chúng sẽ được thể hiện trong các văn bản, hợp đồng giữa các bên, trong đó là hợp đồng kinh tế, thương mại sẽ là hợp đồng gốc, hợp đồng cấp bảo lãnh và hợp đồng/thư bảo lãnh sẽ là các giao dịch phát sinh trên cơ sở hợp đồng gốc này. Bảo lãnh ngân hàng mang tính độc lập Mặc dù bảo lãnh ngân hàng là quan hệ đa phương, các quan hệ có mối liên hệ nhau, tuy nhiên chúng lại độc lập nhau. Trong Quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu số 458 thì: "Bảo lãnh về bản chất là độc lập với hợp 18
16. đồng hoặc các điều kiện dự thầu mà có thể là cơ sở của bảo lãnh và người bảo lãnh không liên quan hoặc bị ràng buộc bởi chính hợp đồng hoặc điều kiện dự thầu đó kể cả đã được dẫn chiếu trong văn bản bảo lãnh" [28]. Sự độc lập của bảo lãnh ngân hàng được hiểu là sự độc lập của quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh với quan hệ giữa bên được bảo lãnh và ngân hàng bảo lãnh, cho dù có sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh với ngân hàng bảo lãnh thì ngân hàng bảo lãnh cũng không thể vì thế mà có quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Hơn nữa, sự độc lập của bảo lãnh ngân hàng còn là sự độc lập hoàn toàn dựa trên các quy định trong văn bản bảo lãnh. Bên nhận bảo lãnh chỉ có quyền khi tuân thủ đầy đủ các quy định trong văn bản bảo lãnh, về thời hạn, văn bản yêu cầu Nếu không, bên nhận bảo lãnh sẽ không có quyền đòi ngân hàng bảo lãnh thanh toán cho dù có sự vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng đã ký kết giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Sự độc lập của bảo lãnh ngân hàng sẽ bảo đảm quyền lợi của các bên trong quan hệ bảo lãnh, theo đó ngân hàng bảo lãnh sẽ không bị liên quan vào các tranh chấp giữa các bên giao dịch, hơn nữa sẽ nâng cao tính không điều kiện của bảo lãnh ngân hàng. Tuy nhiên, tính độc lập cũng chỉ là tương đối nếu ngân hàng áp dụng loại bảo lãnh có điều kiện, tức là bên cạnh yêu cầu theo thư bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh phải cung cấp chứng từ liên quan chứng minh vi phạm thực tế của bên được bảo lãnh. Khi đó, quan hệ cấp bảo lãnh đã bị phụ thuộc vào quan hệ được bảo lãnh và chỉ khi các bên chứng minh được lỗi của từng bên trong quan hệ được bảo lãnh thì quan hệ cấp bảo lãnh mới được thực hiện. Do đó, có thể thấy tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng sẽ phụ thuộc vào loại bảo lãnh các bên lựa chọn là bảo lãnh có điều kiện hay bảo lãnh vô điều kiện. 19
17. Bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động ngoại bảng của ngân hàng Trong khoa học pháp lý thường phân làm hai loại bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là bảo đảm đối vật và bảo đảm đối nhân, trong đó bảo lãnh nói chung và bảo lãnh ngân hàng nói riêng có thể được coi là một loại bảo đảm đối nhân. Điều này có nghĩa là ngân hàng bảo lãnh đã dùng uy tín của mình để cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, khi đó khi quyết định bảo lãnh cho bên được bảo lãnh, ngân hàng không phải xuất tiền ngay, do đó sẽ không ảnh hưởng đến bảng cân đối kế toán của ngân hàng. Đó chính là nguyên nhân khiến bảo lãnh ngân hàng được xếp vào hoạt động ngoại bảng của ngân hàng. Tuy nhiên, một khi ngân hàng phải thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay cho bên được bảo lãnh thì ngay lập tức sẽ ảnh hưởng đến bảng cân đối kế toán của ngân hàng và được xếp vào tài sản "xấu" trong nội bảng và cấu thành nợ quá hạn của ngân hàng. Do đó, xét dưới góc độ nào đó việc quy định bảo lãnh là một hoạt động cấp tín dụng và tính vào dư nợ cấp tín dụng của Khách hàng chỉ đúng khi phát sinh nghĩa vụ trả thay bảo lãnh của ngân hàng bảo lãnh. 1.1.2. Phân loại bảo lãnh ngân hàng Trong giao dịch bảo lãnh, người ta thường quan tâm đến bản chất bảo lãnh nhiều hơn là cách thức phân loại chúng. Mặc dù về bản chất, các loại bảo lãnh có thể giống nhau, đều là cam kết thực hiện nghĩa vụ trả thay, tuy nhiên tùy mục đích sử dụng, phương thức phát hành và bản chất chứng từ mà bảo lãnh ngân hàng có thể được phân thành nhiều loại khác nhau. 1.1.2.1. Dựa vào mục đích của bảo lãnh ngân hàng Bảo lãnh ngân hàng có nhiều mục đích sử dụng, do đó phạm vi sử dụng và hình thức của bảo lãnh cũng rất đa dạng. Có thể một loại bảo lãnh ngân hàng nhưng có nhiều mục đích sử dụng. Do đó, căn cứ vào mục đích sử dụng có thể chia bảo lãnh ngân hàng thành các loại sau đây: 20
18. Bảo lãnh vay vốn: là cam kết của TCTD với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ trả nợ thay cho khách hàng trong trường hợp khách hàng không trả hoặc không trả đầy đủ, đúng hạn nợ vay đối với bên nhận bảo lãnh Bảo lãnh thanh toán: là cam kết của TCTD với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay cho khách hàng trong trường hợp khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ thanh toán của mình khi đến hạn. Bảo lãnh dự thầu: là cam kết của TCTD với bên mời thầu, để đảm bảo nghĩa vụ tham gia dự thầu của khách hàng. Trường hợp khách hàng phải nộp phạt do vi phạm quy định đấu thầu mà không nộp hoặc nộp không đầy đủ tiền phạt cho bên mời thầu thì TCTD sẽ thực hiện thay. Bảo lãnh thực hiện hợp đồng: là cam kết của TCTD với bên nhận bảo lãnh, bảo đảm việc thực hiện đúng và đầy đủ các nghĩa vụ của khách hàng theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp khách hàng vi phạm hợp đồng và phải bồi thường cho bên nhận bảo lãnh mà không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ thì TCTD sẽ thực hiện thay. Bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm: là cam kết của TCTD với bên nhận bảo lãnh, bảo đảm việc khách hàng thực hiện đúng các thoả thuận về chất lượng của sản phẩm theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp khách hàng vi phạm chất lượng sản phẩm và phải bồi thường cho bên nhận bảo lãnh mà không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ thì TCTD sẽ thực hiện thay. Bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước: là cam kết của TCTD với bên nhận bảo lãnh về việc bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền ứng trước của khách hàng theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp khách hàng vi phạm hợp đồng và phải hoàn trả tiền ứng trước mà không hoàn trả hoặc hoàn trả không đầy đủ thì TCTD sẽ thực hiện thay. 21
19. 1.1.2.2. Dựa vào phương thức phát hành bảo lãnh ngân hàng Bảo lãnh trực tiếp: là loại bảo lãnh, trong đó NHTM chịu trách nhiệm phát hành bảo lãnh trực tiếp theo yêu cầu của bên được bảo lãnh. Sau khi ngân hàng đã thanh toán cho bên thụ hưởng, ngân hàng có thể trực tiếp truy đòi từ bên được bảo lãnh. Bảo lãnh trực tiếp thường có ba bên tham gia: Ngân hàng bảo lãnh, Bên được bảo lãnh và Bên nhận bảo lãnh. Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh ở nước ngoài, có thể xuất hiện một ngân hàng ở cùng quốc gia của bên nhận bảo lãnh với vai trò là ngân hàng thông báo NGÂN HÀNG (2) (3) BÊN ĐƯỢC BẢO BÊN NHẬN BẢO LÃNH LÃNH (1) Sơ đồ 1.1: Sơ đồ bảo lãnh trực tiếp Trong đó: (1) Biểu thị quan hệ gốc giữa Bên được bảo lãnh và Bên nhận bảo lãnh, là cơ sở phát sinh yêu cầu bảo lãnh; (2) Biểu thị mối quan hệ giữa Bên được bảo lãnh và Ngân hàng, trong đó Bên được bảo lãnh yêu cầu ngân hàng phát hành bảo lãnh cho Bên nhận bảo lãnh trong quan hệ (1), đồng thời Bên được bảo lãnh có trách nhiệm hoàn trả cho Ngân hàng khi Ngân hàng phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong quan hệ (3); (3) Biểu thị quan hệ giữa Ngân hàng và Bên nhận bảo lãnh, Ngân hàng có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo đúng văn bản bảo lãnh mà Ngân hàng đã phát hành 22
20. Bảo lãnh gián tiếp: là loại bảo lãnh trong đó Bên được bảo lãnh yêu cầu Ngân hàng phục vụ mình (hay còn gọi là Ngân hàng Chỉ thị) đề nghị Ngân hàng thứ hai (hay còn gọi là Ngân hàng Phát hành) phát hành cam kết bảo lãnh và chuyển cho bên nhận bảo lãnh. Trong loại bảo lãnh này, bên được bảo lãnh không trực tiếp bồi hoàn cho Ngân hàng Phát hành mà Ngân hàng Chỉ thị sẽ chịu trách nhiệm bồi hoàn cho Ngân hàng Phát hành thông qua một cam kết bảo lãnh (hay còn gọi là Bảo lãnh đối ứng) có các điều khoản quy định như trong cam kết bảo lãnh của Ngân hàng Phát hành nhưng với thời hạn bảo lãnh dài hơn. Sau khi đã bồi hoàn cho Ngân hàng phát hành, Ngân hàng Chỉ thị có quyền truy đòi từ Bên được bảo lãnh. Theo đó, có thể hiểu Bảo lãnh đối ứng là cam kết của TCTD (Bên bảo lãnh đối ứng hay Ngân hàng Chỉ thị) với Bên bảo lãnh (hay Ngân hàng Phát hành) về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính cho Bên bảo lãnh (hay Ngân hàng Phát hành), trong trường hợp Bên bảo lãnh (hay Ngân hàng Phát hành) thực hiện bảo lãnh và phải trả thay cho khách hàng của Bên bảo lãnh đối ứng (hay Ngân hàng Chỉ thị) với Bên nhận bảo lãnh. NGÂN HÀNG CHỈ NGÂN HÀNG THỊ (3) PHÁT HÀNH (2) (4) (1) BÊN ĐƯỢC BẢO BÊN NHẬN BẢO LÃNH LÃNH Sơ đồ 1.2: Sơ đồ bảo lãnh gián tiếp Trong đó: (1) Biểu thị quan hệ gốc giữa Bên được bảo lãnh và Bên nhận bảo lãnh, là cơ sở phát sinh yêu cầu bảo lãnh; 23
21. (2) Biểu thị quan hệ giữa Bên được bảo lãnh và Ngân hàng phục vụ bên được bảo lãnh (Ngân hàng Chỉ thị), theo đó Bên được bảo lãnh đề nghị Ngân hàng Chỉ thị yêu cầu một Ngân hàng thứ hai phát hành bảo lãnh cho Bên nhận bảo lãnh theo chỉ định ngân hàng của Bên nhận bảo lãnh. (3) Để đáp ứng quan hệ (2), Ngân hàng Chỉ thị đã yêu cầu Ngân hàng phát hành phát hành bảo lãnh cho Bên nhận bảo lãnh. Để đảm bảo cho việc phát hành bảo lãnh của Ngân hàng Phát hành, Ngân hàng Chỉ thị đã phát hành bảo lãnh tương ứng như bảo lãnh Ngân hàng Phát hành đã phát hành, tuy nhiên thông thường với thời hạn dài hơn. (4) Theo đề nghị của Ngân hàng Chỉ thị theo quan hệ (2) và (3), Ngân hàng Phát hành sẽ phát hành bảo lãnh cho Bên nhận bảo lãnh bảo đảm cho nghĩa vụ của Bên được bảo lãnh trong quan hệ (1) trên cơ sở bảo lãnh đối ứng của Ngân hàng Chỉ thị trong quan hệ (2). Bảo lãnh được xác nhận: là cam kết bảo lãnh của TCTD (Bên xác nhận bảo lãnh) đối với Bên nhận bảo lãnh, về việc bảo đảm khả năng thực hiện nghĩa vụ của Bên bảo lãnh đối với khách hàng. NGÂN HÀNG NGÂN HÀNG XÁC PHÁT HÀNH (3) NHẬN (2) (4) (1) BÊN ĐƯỢC BẢO BÊN NHẬN BẢO LÃNH LÃNH Sơ đồ 1.3: Sơ đồ xác nhận bảo lãnh Trong đó: (1) Biểu thị quan hệ gốc giữa Bên được bảo lãnh và Bên nhận bảo lãnh, là cơ sở phát sinh yêu cầu bảo lãnh. 24
22. (2) Biểu thị quan hệ giữa Bên được bảo lãnh và Ngân hàng Phát hành bảo lãnh, trong đó Bên được bảo lãnh yêu cầu Ngân hàng phát hành bảo lãnh cho Bên nhận bảo lãnh trong quan hệ (1), đồng thời Bên được bảo lãnh có trách nhiệm hoàn trả cho Ngân hàng khi Ngân hàng phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. (3) Để đảm bảo Ngân hàng Xác nhận sẽ thực hiện xác nhận theo đề nghị của Bên nhận bảo lãnh, Ngân hàng Phát hành sẽ cam kết bảo đảm bồi hoàn cho Ngân hàng Xác nhận nếu Ngân hàng này phải thực hiện nghĩa vụ theo quan hệ (4). (4) Theo đề nghị của Bên nhận bảo lãnh, Ngân hàng Xác nhận đồng ý xác nhận về bảo lãnh của Ngân hàng Phát hành đã phát hành, theo đó Bên nhận bảo lãnh có thể đề nghị Ngân hàng Xác nhận thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh như đã xác nhận. Đồng bảo lãnh: là việc nhiều TCTD cùng bảo lãnh cho một nghĩa vụ của khách hàng thông qua một TCTD đầu mối. Các TCTD tham gia đồng bảo lãnh cùng chịu trách nhiệm liên đới trong việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc các bên tham gia bảo lãnh theo các phần độc lập. Trường hợp, TCTD đầu mối phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thay cho khách hàng thì các TCTD tham gia đồng tài trợ có trách nhiệm hoàn lại cho TCTD đầu mối số tiền tương đương theo tỷ lệ tham gia đồng bảo lãnh mà các bên đã thỏa thuận. 1.1.2.3. Dựa vào bản chất chứng từ của bảo lãnh ngân hàng Bảo lãnh độc lập (Bảo lãnh theo yêu cầu) Bảo lãnh độc lập hay Bảo lãnh theo yêu cầu là một bảo lãnh mà Bên nhận bảo lãnh chỉ cần xuất trình văn bản yêu cầu thanh toán tại Ngân hàng mà không cần phải cung cấp chứng từ, giải thích hay chứng minh vi phạm của Bên được bảo lãnh theo đúng số tiền bảo lãnh mà không cần phải ghi rõ sự tổn thất, thiệt hại từ hợp đồng. Ngược lại, ngân hàng phát hành cũng không được quyền yêu cầu chứng từ theo đúng văn bản bảo lãnh đã phát hành. 25