Luận văn Pháp luật đầu tư theo hình thức đối tác Công - Tư

Nội dung text: Luận văn Pháp luật đầu tư theo hình thức đối tác Công - Tư

1. BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH oOo LÊ THỊ MỸ THI PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG - TƯ Chuyên ngành: Luật kinh tế Mã số: 8380107 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS VÕ TRÍ HẢO TP. HỒ CHÍ MINH - NĂM 2018
2. LỜI CAM ĐOAN Tôi tên là Lê Thị Mỹ Thi, mã số học viên 7701241071A, là học viên lớp Cao học Luật Khóa 24 chuyên ngành Luật kinh tế, Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế TP. Hồ Chí Minh, là tác giả của Luận văn thạc sĩ luật học với đề tài “Pháp luật Đầu tư theo hình thức đối tác Công – Tư” (Sau đây gọi tắt là “Luận văn”). Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi dưới sự hướng dẫn của Thầy PGS.TS Võ Trí Hảo. Nội dung nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Học viên thực hiện Lê Thị Mỹ Thi
3. MỤC LỤC TRANG PHỤ BÌA LỜI CAM ĐOAN MỤC LỤC DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT TÓM TẮT ĐỀ TÀI PHẦN MỞ ĐẦU 1 1. Lý do chọn đề tài 1 2. Câu hỏi nghiên cứu 1 3. Tình hình nghiên cứu 2 4. Những điểm mới của luận văn 3 5. Mục đích và phạm vi nghiên cứu đề tài 3 6. Các phương pháp tiến hành nghiên cứu 4 7. Ý nghĩa nghiên cứu 4 8. Cấu trúc của đề tài 4 CHƯƠNG 1. CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ ĐẦU TƯ THEO MÔ HÌNH HỢP TÁC CÔNG – TƯ 5 1.1. Khái quát về về đầu tư theo mô hình hợp tác Công - Tư 5 1.1.1. Khái niệm về mô hình hợp tác Công – Tư 5 1.1.2. Khái niệm về đầu tư theo mô hình hợp tác Công - Tư 5 1.1.3. Đặc điểm Hợp đồng hợp tác công - tư PPP 6 1.1.4. Phân loại các hình thức đầu tư theo mô hình hợp tác Công - Tư 9 1.2. Sự cần thiết của đầu tư theo mô hình hợp tác Công - Tư 16 1.2.1 Đối với nền kinh tế và người sử dụng 16 1.2.2 Kết hợp hài hòa nguồn lực tài chính của nhà nước và khu vực tư nhân 16 Tiểu kết luận Chương 1 20 CHƯƠNG 2. THỰC TIỄN ÁP DỤNG HÌNH THỨC ĐẦU TƯ THEO MÔ HÌNH ĐỐI TÁC CÔNG - TƯ 21 2.1 Kinh nghiệm vận dụng mô hình PPP trong các dự án đầu tư ở các nước 21 2.1.1 Pháp 21 2.1.2 Hàn Quốc 21 2.1.3 Trung Quốc 22 2.1.4 Hồng Kông 22 2.1.5 Tiểu kết kinh nghiệm nước ngoài khi vận dụng mô hình PPP 23 2.2 Thực tiễn áp dụng mô hình PPP trong các dự án đầu tư ở Việt Nam 23 2.2.1 Các văn bản pháp luật về PPP ở Việt Nam 24 2.2.2 Khung chính sách hiện tại về PPP 24 2.2.3 Các bên có liên quan đến dự án PPP ở Việt Nam 26 2.3 Những hạn chế khi áp dụng mô hình PPP trong các dự án đầu tư ở Việt Nam 29 2.3.1 Đối với Nhà đầu tư 29 2.3.2 Đối với Cơ quan nhà nước Việt Nam 31 2.3.3 Đối với Người sử dụng dịch vụ từ Dự án PPP 32 2.4 Nguyên nhân dẫn đến một số bất cập trong vận dụng mô hình hợp tác Công – Tư tại Việt Nam 33 2.4.1 Nguyên nhân về tham nhũng 34
4. 2.4.2 Nguyên nhân biến động về chính sách pháp luật 34 2.4.3 Nguyên nhân không thu hồi được nợ khi thắng kiện (tố tụng) 37 Tiểu kết luận Chương 2 40 CHƯƠNG 3. GIẢI PHÁP VÀ KIẾN NGHỊ TRONG VẬN DỤNG MÔ HÌNH HỢP TÁC CÔNG - TƯ TẠI VIỆT NAM 41 3.1 Tiến hành xây dựng hành lang pháp lý đảm bảo quá trình thực thi đầu tư theo mô hình đối tác công tư 41 3.1.1 Cần thiết xây dựng Luật về mô hình đầu tư theo hình thức đối tác công tư 41 3.1.2 Xây dựng bộ tiêu chí, quy trình lựa chọn đối tác tư nhân phù hợp 42 3.2 Tăng cường vai trò của Cơ quan nhà nước trong quá trình thực thi đầu tư theo mô hình đối tác công tư 43 3.2.1 Đẩy mạnh vai trò và trách nhiệm của Chính phủ 44 3.2.2 Tăng cường năng lực cơ quan nhà nước về PPP 44 3.2.3 Chính sách hỗ trợ của Nhà nước đối với nhà đầu tư trong trường hợp khó thu hồi vốn sau khi hoàn thiện Dự án PPP 45 3.2.4 Phân bổ trách nhiệm và rủi ro giữa nhà nước và tư nhân 45 3.3 Tạo môi trường thúc đẩy mô hình đầu tư theo hình thức đối tác công tư phát triển 46 3.3.1 Nguồn tài chính cho PPP 46 3.3.2 Giảm thiểu các nhân tố bất lợi cho dự án PPP 47 3.3.3 Đảm các điều kiện cần thiết để dự án PPP được thực hiện 48 Tiểu kết luận Chương 3 49
5. DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT PPP Hợp tác công tư HĐHC Hợp đồng hành chính Nghị định 63 Nghị định số 63/2018/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức đối tác công tư Nghị định 15 Nghị định số 15/2014/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức đối tác công tư Nghị định 30 Nghị định số 30/2015/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư
6. TÓM TẮT ĐỀ TÀI Phát triển cơ sở hạ tầng được coi là điều kiện tiên quyết cho hoạt động phát triển kinh tế. Tuy nhiên, nguồn vốn của nhà nước còn để đầu tư vào những lĩnh vực khác nhau của cơ sở nên không thể đáp ứng hoàn toàn cho nhu cầu phát triển này. Vì vậy, mô hình đầu tư theo hình thức Hợp đồng hợp tác công tư được xem là giải pháp cấp bách hiện thời cho hoạt động đầu tư tại Việt Nam. Tuy nhiên, việc áp dụng mô hình này còn khá lúng túng đã nảy sinh nhiều vấn đề pháp lý liên quan và tác động không nhỏ đến cuộc sống của người dân và bản chất pháp lý của loại hợp đồng này không phải ai cũng có thể nắm rõ kể cả những người trực tiếp tham gia ký kết và thực hiện dự án đầu tư dưới hình thức hợp đồng hợp tác công tư. Từ việc phân tích trên, Luận văn sẽ chỉ ra những vấn đề bất cập trong việc xác định bản chất pháp lý của một dạng Hợp đồng hợp tác công tư và thực trạng áp dụng của loại hình hợp đồng này, từ đó đề xuất những giải pháp khả thi, thích hợp trong việc áp dụng và thực thi mô hình Hợp đồng này. Tóm lại, Hợp đồng hợp tác công tư và hiệu quả thực thi cũng như tác động từ việc thực hiện hợp đồng này luôn nhận được sự quan tâm của toàn xã hội nhất là vào thời điểm khi mà các bên liên quan chưa thật sự thống nhất cách thực hiện. Vì vậy, khi xác định rõ bản chất của mô hình Hợp đồng hợp tác công tư và các bên tôn trọng nội dung hợp đồng thì chắc chắn hiệu quả mong đợi từ hợp đồng sẽ tăng cao đồng thời tình trạng tham nhũng và những bức xúc khác trong dư luận xã hội sẽ giảm xuống, đưa Hợp đồng hợp tác công tư quay về đúng như bản chất pháp lý như loại hình hợp đồng này trên thế giới đang triển khai. Từ khóa: Hợp đồng công tư, Hợp tác công tư PPP, Public Private Partnerships
7. PHẦN MỞ ĐẦU 1. Lý do chọn đề tài Mô hình hợp tác Công – Tư (PPP) được hiểu là mối quan hệ đầu tư có sự hợp tác giữa các đơn vị khu vực công với các đơn vị thuộc khu vực tư nhân, qua đó các kỹ năng, tài sản và/hoặc nguồn lực tài chính của mỗi bên được phân bố theo cách tương tác lẫn nhau, rủi ro và lợi ích được chia sẻ, nhằm đem lại kết quả thực thi dịch vụ và giá trị tốt đẹp nhất cho người dân. Mặt khác, mô hình này lại giúp minh bạch hoá mọi vấn đề về kỹ thuật, kinh phí, hỗ trợ các thủ tục cần thiết để tạo ra một dự án bền vững có khả năng thu hồi vốn cao - đây là vấn đề thường thiếu sự rõ ràng trong các giao dịch tại khu vực công. Mặc dù mô hình này mang ý nghĩa to lớn trong việc giảm nợ công, tạo ra sự tiếp cận cho các nguồn vốn đầu tư phát triển, góp phần thúc đẩy cải cách kinh tế, hoàn thiện khuôn khổ pháp lý và chia sẻ rủi ro giữa nhà nước và tư nhân, tuy nhiên đầu tư theo Mô hình hợp tác đầu tư Công – Tư PPP là lĩnh vực xảy ra nhiều tranh chấp vì tính chất: dài hạn và phức tạp của Hợp đồng PPP, cụ thể: khung lý luận khoa học về mô hình PPP trước đó chưa phù hợp với điểu kiện kinh tế, xã hội và chính trị ở Việt Nam; kinh nghiệm quốc tế trong phát triển mô hình PPP về đầu tư cơ sở hạ tầng vẫn chưa được xem là bài học thực tiễn áp dụng trong điều kiện của Việt Nam; hệ thống văn bản pháp lý liên quan đến mô hình PPP tuy vừa ban hành vẫn còn thiếu và chưa phù hợp với tình hình phát triển của mô hình PPP trong đầu tư cơ sở hạ tầng ở Việt Nam; chưa có nhiều công trình khảo sát, phân tích đánh giá tổng thể về các yếu tố tác động đến phát triển mô hình PPP cũng như đánh giá thực trạng đối với các dự án đầu tư theo mô hình PPP nhằm làm cơ sở thực tiễn cho ban hành chính sách và bổ sung văn bản pháp lý; thể chế quản lý nhà nước đối với các dự án đầu tư theo mô hình PPP chưa đáp ứng yêu cầu đề ra, tình hình chính sách pháp luật vừa mới ban hành cần thời gian kiểm chứng sự phù hợp trong thực tế . Với những lý do trên, tác giả đã lựa chọn đề tài “PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG - TƯ” để nghiên cứu và làm rõ những khó khăn hiện tại khi Việt Nam bước đầu sử dụng hình thức đầu tư theo mô hình hợp tác Công – Tư đồng thời đề ra những giải pháp nhằm hoàn thiện những vấn đề thuộc khía cạnh pháp lý khi áp dụng mô hình này trong thực tiễn. 2. Câu hỏi nghiên cứu Trong phạm vi của đề tài, các câu hỏi nghiên cứu sẽ được đặt ra như sau: Câu hỏi 1: Cơ sở lý luận của mô hình đầu tư theo hình thức đối tác Công - Tư? Câu hỏi 2: Thực trạng áp dụng mô hình đầu tư theo hình thức đối tác Công - Tư trên thế giới và tại Việt Nam như thế nào?
8. Câu hỏi 3: Đề xuất giải pháp mô hình đầu tư theo hình thức đối tác Công - Tư tại Việt Nam như thế nào? 3. Tình hình nghiên cứu Những vấn đề liên quan đến mô hình hợp tác Công – Tư hiện nay đang rất được quan tâm, trong đó có nhiều văn bản pháp luật đã từng đề cập như Luật đầu tư số 59/2005/QH11 ngày 29 tháng 11 năm 2005, Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27 tháng 11 năm 2009 về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng - kinh doanh-chuyển giao, hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh, hợp đồng xây dựng - chuyển giao, Nghị định số 24/2011/NĐ-CP ngày 05 tháng 4 năm 2011 của Chính phủ sửa đổi một số điều của Nghị định số 108/2009/NĐ-CP, Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg ngày 09 tháng 11 năm 2010 về việc ban hành Quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức đối tác Công – Tư, tuy nhiên các văn bản này lại chưa thực sự quy định cụ thể và rõ ràng về nội dung cho đến khi Luật số 67/2014/QH13 của Quốc hội về Đầu tư ra đời ngày 26 tháng 11 năm 2014 và Nghị định số 63/2018/NĐ-CP ngày 04/05/2018 thay thế cho Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/ 02/2015 quy định về đầu tư theo hình thức đối tác công tư và một loạt văn bản hướng dẫn như Thông tư số 55/2016/TT- BTC ngày 23 tháng 03 năm 2016 quy định một số nội dung về quản lý tài chính đối với dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư và chi phí lựa chọn nhà đầu tư, Thông tư số 86/2015/TT-BGTVT ngày 31 tháng 12 năm 2015 hướng dẫn chi tiết về lĩnh vực đầu tư và nội dung báo cáo nghiên cứu khả thi dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư thuộc lĩnh vực giao thông vận tải, Thông tư số 38/2015/TT-BCT quy định chi tiết một số nội dung về đầu tư theo hình thức đối tác công tư thuộc phạm vi quản lý của Bộ Công Thương theo đó đã quy định một cách riêng biệt và cụ thể hơn về quy trình thủ tục đầu tư theo hình thức đối tác Công – Tư, là cơ sở ban đầu cho việc vận dụng và phát triển mô hình này trong tương lai. Những công trình nghiên cứu liên quan đề tài: 1. Luận án tiến sĩ Kinh tế “Hình thức hợp tác Công – Tư (Public - Private Partnership để phát triển cơ sở hạ tầng giao thông đường bộ Việt Nam” của tác giả Huỳnh Thị Thúy Giang, trường Đại học kinh tế thành phố Hồ Chí Minh, năm 2012. 2. Luận văn thạc sĩ Ngành Luật kinh tế “Mô hình hợp tác Công – Tư tại Việt Nam” của tác giả Ngô Thị Thu Hằng, trường Đại học quốc gia Hà Nội, năm 2015 đã đưa ra cơ sở lý luận về loại hình hợp tác Công – Tư, đồng thời phân tích, đánh giá những kinh nghiệm quốc tế và thực trạng tại Việt Nam khi áp dụng mô hình này. Tuy nhiên, tác giả chưa phân tích được bản chất pháp lý dẫn đến thực trạng của việc áp dụng mô hình này.
9. 3. Luận văn thạc sĩ ngành Quản lý xây dựng “Nghiên cứu ứng dụng mô hình công tư đối tác (ppp) trong đầu tư cơ sở hạ tầng giao thông tại Việt Nam” của tác giả Vũ Cường Tráng, trường Đại học Thủy Lợi Hà Nội, năm 2014; (chưa sử dụng luật mới) Đến thời điểm hiện tại, trên thực tế chỉ có một số ít công trình khoa học pháp lý đề cập đến mô hình hợp tác Công – Tư, các nghiên cứu tập trung phân tích tính khả thi khi áp dụng mô hình đầu tư hợp tác công tư nhưng lại ít đi sâu phân tích bản chất pháp lý của mô hình này. Mặt khác, lại ít công trính nghiên cứu áp dụng theo quy định pháp luật mới ban hành. Đây là cơ sở nhằm xác định tính mới trong tình hình nghiên cứu. 4. Những điểm mới của luận văn Luận văn là công trình nghiên cứu có tính hệ thống những vấn đề liên quan đến mối quan hệ hợp tác Công – Tư (cụ thể là Hợp đồng PPP) dựa trên việc xem xét bản chất pháp lý của Hợp đồng PPP dựa trên kinh nghiệm thực tế đồng thời đưa ra những hệ luy khi áp dụng các văn bản pháp luật mới vừa ban hành, thể hiện ở các nội dung cơ bản sau đây: 1. Phân tích cơ sở pháp lý của đầu tư theo hình thức đối tác Công – Tư tại các nước và Việt Nam 2. Làm rõ được đặc điểm, ý nghĩa, nội dung của đầu tư theo hình thức đối tác Công – Tư và cơ sở của việc quy định này; 3. Phân tích, đánh giá đúng thực trạng các quy định của pháp luật về mô hình hợp tác Công – Tư và thực tiễn thực hiện chưa thành công tại Việt Nam đến thời điểm hiện tại; 4. Dự đoán tình hình thực thi mô hình PPP trên tinh thần quy định văn bản pháp luật mới ban hành đồng thời đề xuất được những giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện và thực hiện những quy định của pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác Công – Tư. 5. Mục đích và phạm vi nghiên cứu đề tài Mục đích nghiên cứu Nghiên cứu các quy định pháp luật tại Việt Nam hiện tại và kinh nghiêm quốc tế về mô hình Công - Tư PPP trong lĩnh vực đầu tư cơ sở hạ tầng. Tiến hành đánh giá thực trạng nguyên nhân mô hình PPP chưa thể phát triển tại Việt Nam cũng như xác định rõ phương hướng cải thiện và đề ra giải pháp, khuyến nghị về mặt cơ sở pháp lý cho các mục tiêu cụ thể sau:
10. - Nghiên cứu cơ sở lý luận về mô hình PPP trong đầu tư cơ sở hạ tầng trên cơ sở các điều kiện thực tế của Việt Nam; - Nhận diện các nhân tố chủ yếu tác động đến việc phát triển mô hình PPP trong lĩnh vực đầu tư cơ sở hạ tầng; - Đánh giá hệ thống pháp lý mới ban hành đồng thời đề xuất các giải pháp và đưa ra các khuyến nghị để phát triển mô hình PPP trong lĩnh vực đầu tư cơ sở hạ tầng trong tương lai; Phạm vi nghiên cứu: Các dự án đầu tư vận dụng mô hình hợp tác Công - Tư (PPP) trong lĩnh vực cơ sở hạ tầng được lựa chọn khảo sát trong các lĩnh vực cụ thể như đầu tư cơ sở hạ tầng đường bộ, cầu cảng và các công trình công ích khác. 6. Các phương pháp tiến hành nghiên cứu Để hoàn thành Luận văn này, tác giả đã sử dụng tổng hợp các Phương pháp nghiên cứu pháp luật thông dụng như sau: Phương pháp phân tích, tổng hợp; Phương pháp đối chiếu so sánh; Nghiên cứu pháp luật và thực trạng pháp luật về hợp tác đầu tư công - tư tại Việt Nam. 7. Ý nghĩa nghiên cứu Đề tài được nghiên cứu trong bối cảnh việc áp dụng pháp luật đầu tư theo hình thức đối tác công tư còn khá mới tại Việt Nam. Việc nghiên cứu được thực hiện dựa trên nền tảng khoa học pháp lý chưa thực sự rõ ràng trong việc xác định bản chất của hình thức đối tác công tư. Bằng việc đưa ra lý luận và dẫn chứng liên quan đến những mâu thuẫn và nhược điểm của pháp luật hiện hành đang ảnh hưởng lớn hiệu quả của hình thức đầu tư theo hình thức đối tác công tư và đi ngược lại mục tiêu đề ra ban đầu của Chính phủ trong hoạt động thu hút vốn của khối đầu tư tư nhân vào các công trình đầu tư công.Thông qua đề tài, tác giả đã thực hiện đề xuất những biện pháp hoàn thiện pháp luật. 8. Cấu trúc của đề tài Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm có 03 chương: Chương 1: Cơ sở lý luận về đầu tư theo mô hình đối tác Công – Tư Chương 2: Thực tiễn áp dụng hình thức đầu tư theo mô hình đối tác Công – Tư
11. Chương 3: Giải pháp và kiến nghị trong vận dụng hình thức đầu tư mô hình đối tác Công – Tư tại Việt Nam CHƯƠNG 1. CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ ĐẦU TƯ THEO MÔ HÌNH HỢP TÁC CÔNG – TƯ 1.1. Khái quát về về đầu tư theo mô hình hợp tác Công - Tư 1.1.1. Khái niệm về mô hình hợp tác Công – Tư Trên thế giới, mô hình hợp tác Công – Tư là mối quan hệ giữa khối Nhà Nước và khối Tư Nhân được thiết lập thông qua một hợp đồng hành chính1, mô hình này được sử dụng phổ biến trong pháp luật, khoa học pháp lý ở châu Âu và khá phổ biến trong thực tiễn ở nhiều quốc gia khác. Theo quan niệm của Đ.Nh. Bakhrắc, tác giả cuốn "Luật hành chính" tái bản lần thứ 5 (có sửa đổi, bổ sung) do Bộ giáo dục Liên bang Nga ấn hành năm 2010, thì "Hợp đồng hành chính là một văn bản đa diện dựa trên cơ sở các quy phạm pháp luật hành chính, được xác lập dựa vào kết quả sự thống nhất ý chí của hai hay nhiều chủ thể luật hành chính, trong đó một chủ thể bắt buộc là chủ thể công quyền, làm phát sinh, thay đổi các quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia và của những người khác"2. Điều 54 Luật thủ tục hành chính Đức đã định nghĩa một cách gián tiếp về HĐHC như sau: “Một quan hệ pháp luật trong lĩnh vực công có thể thông qua hợp đồng để xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt, miễn rằng không trái với các quy định của pháp luật. Đặc biệt, cơ quan hành chính có thể thay vì sử dụng quyết định hành chính, hành vi hành chính, có thể ký kết một HĐHC với đối tượng mà nếu không ký HĐHC thì quyết định hành chính, hành vi hành chính sẽ nhắm tới họ”. 1.1.2. Khái niệm về đầu tư theo mô hình hợp tác Công - Tư Đầu tư theo mô hình hợp tác Công – Tư trước tiên là một dạng của hợp đồng hành chính và được điều chỉnh bởi các quy định như đối với hợp đồng hành chính, tuy nhiên tại Việt Nam không tồn tại thuật ngữ Hợp đồng hành chính, mà theo đó hình thức đầu tư thông qua mối quan hệ đối tác Nhà Nước – Tư Nhân được xem là hình thức đầu tư theo hợp đồng công tư (sau đây gọi tắt là PPP) được quy định tại Khoản 1 Điều 3 Nghị định 63/2018/NĐ-CP là “hình thức đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp đồng dự án giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng, cải tạo, vận hành, kinh doanh, quản lý công trình hạ tầng, cung cấp dịch vụ công” và đối tượng, chủ thể ký kết hợp đồng này phải 1 Võ Trí Hảo (2016), Những vấn đề cơ bản về Hợp đồng hành chính trong quản lý nhà nước, NXB. Kinh tế TP.HCM. 2016, tr 32 2Phạm Hồng Thái, “Hợp đồng hành chính - hình thức hoạt động hành chính nhà nước”, “ hinh_nha_nuoc (cập nhật ngày 22/08/2014).
12. đáp ứng điều kiện theo pháp luật đầu tư. Để hiểu sâu hơn về hình thức đầu tư theo mô hình hợp tác Công – Tư, tác giả đã nghiên cứu dựa trên nền tảng của Hợp đồng hành chính và giới hạn lại ở hình thức đầu tư với đối tượng ký kết hợp đồng là giữa Cơ quan nhà nước và nhà đầu tư nhằm thực hiện một dự án đầu tư. Vậy, đầu tư theo hợp đồng công tư PPP là việc Nhà nước và Nhà đầu tư cùng phối hợp thực hiện Dự án đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công trên cơ sở Hợp đồng dự án. Với hình thức là mô hình PPP, Nhà nước sẽ thiết lập các tiêu chuẩn về cung cấp dịch vụ và tư nhân được khuyến khích cung cấp bằng cơ chế thanh toán theo chất lượng dịch vụ. Đây là hình thức hợp tác tối ưu hóa hiệu quả đầu tư và cung cấp dịch vụ công cộng chất lượng cao, nó sẽ mang lại lợi ích cho cả nhà nước và người dân.3 Như vậy, việc phân tích đầu tư theo mô hình PPP trong một số ngữ cảnh sẽ đồng thời đặt trong mối quan hệ một thỏa thuận hành chính - trong đó tồn tại ba yếu tố cơ bản: (1) là một thỏa thuận xác lập trong lĩnh vực công; (2) có khả năng thay thế quyết định hành chính, hành vi hành chính; (3) có một bên là cơ quan có thẩm quyền; còn PPP là một thỏa thuận gồm ba bên tham gia thỏa thuận hợp đồng gồm (1) Khu vực nhà nước - là khu vực quyền lực duy nhất có quyền ban hành pháp luật và chính sách thuế, (2) Khu vực tư nhân - Có xu hướng là nguồn đổi mới trong việc cung cấp cơ sở hạ tầng vật chất và dịch vụ. Có xu hướng tỏ ra linh hoạt hơn trong việc áp dụng tài nguyên và quy trình để đáp ứng nhu cầu về kết quả - ít bị ràng buộc bởi tập quán và thực hành. Có khuynh hướng quản lý rủi ro, đặc biệt là rủi ro thương mại, để đáp ứng lợi nhuận tương lai và (3) Cộng đồng: Yêu cầu quyền truy cập và sử dụng cơ sở hạ tầng. Trả thuế và yêu cầu đại diện đổi lại. Giữ chính phủ có trách nhiệm thông qua quốc hội, xem xét các quy trình và chu kỳ bầu cử 4 . Như vậy, về bản chất thì PPP là một dạng của HĐHC tuy nhiên vì giới hạn của một bài luận văn thì việc phân tích chỉ dừng lại ở một số góc độ mà không hoàn toàn lấn sâu nghiên cứu vào một HĐHC hoàn chỉnh. 1.1.3. Đặc điểm Hợp đồng hợp tác công - tư PPP 1.1.3.1 Tính thỏa thuận: đây là đặc điểm cơ bản của hợp đồng, tuy nhiên tính thỏa thuận và nhất trí của Hợp đồng hợp tác công – tư khác với tính đơn phương, mệnh lệnh – phục tùng trong quan hệ quyết định hành chính. Theo đó, phạm vi của tính thỏa thuận trong loại hợp đồng này lại hẹp hơn so với “quyền tự do hợp đồng” trong quan hệ hợp đồng dân sự bởi Hợp đồng hợp tác công – tư luôn bị giới hạn bởi các giá trị công.5 3 Nguyễn Thanh Tâm, “Đầu tư dự án theo hình thức hợp tác công tư”, tuc/320/DAU-TU-DU-AN-THEO-HINH-THUC-HOP-TAC-CONG-TU-PPP 4 Boswell, M.J, “PPP Administration”, 5 Jean – Bernard Auby (2011), tr 516
13. 1.1.3.2 Phạm vi thỏa thuận và nguồn luật điều chỉnh: trong hợp đồng dân sự, các bên trong hợp đồng sẽ được thỏa thuận trong phạm vi tự do theo nguyên tắc suy đoán “công dân được làm những gì luật không cấm” và được quyền tự do thỏa thuận trong hợp đồng. Tuy nhiên, do mục đích và chủ thể Hợp đồng hợp tác công – tư có nhiều điểm khác biệt dẫn đến phạm vi tự do thỏa thuận bị hạn chế rất nhiều. Theo đó, một trong các bên PPP là cơ quan có thẩm quyền, vì vậy chắc chắn phạm vi thỏa thuận của họ trong Hợp đồng bị giới hạn “nhà nước chỉ được làm những gì luật cho phép”, mặc dù trường hợp đối tác còn lại là bên Khối tư nhân có quyền được hưởng quyền tự do thỏa thuận, thì điểm chung giới hạn phạm vi tự do thỏa thuận trong PPP vẫn phải bị thu hẹp. Theo đó, mục đích của PPP phải phục vụ cho mục tiêu là quản lý, vận hành dự án kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công, mang lại lợi ích chung; cho nên phạm vi tự do thỏa thuận trong PPP tiếp tục bị hạn chế khá nhiều. Với những lý do trên, nên thông thường hợp đồng dân sự chỉ bị điều chỉnh bởi Bộ luật dân sự và các quy phạm luật tư điều chỉnh, thì PPP bị điều chỉnh đồng thời bởi cả hai nguồn luật: luật dân sự và luật hành chính. Tại Việt Nam: hợp đồng PPP bị điều chỉnh bởi Quyết định 71/2010/QĐ – TTg, Nghị định 63/2018/NĐ-CP, Luật đầu tư 2014, Luật đầu tư công 2014 bên cạnh Bộ luật dân sự. 1.1.3.3 Nội dung Hợp đồng PPP: nếu như hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc “xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ dân sự” (Điều 385 Bộ luật dân sự 2015), thì PPP nhằm xác lập, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ pháp lý đặc thù. Trường hợp cụ thể, theo quy định pháp luật Việt Nam, thì Hợp đồng hợp tác công tư nhằm đầu tư xây dựng cầu đường dưới các hình thức BOT, BT; bên Khối tư nhân có quyền đặt ra trách nhiệm của cơ quan nhà nước có thẩm quyền không được hạn chế xe hai bánh trong suốt thời gian khai thác cầu đường (giả sử 25 năm) nhằm đảm bảo nguồn thu cho nhà đầu tư Khối tư nhân đối với hai làn xe dành riêng cho xe hai bánh. Theo đó, nội dung thỏa thuận đã hạn chế quyền ban hành quy phạm pháp luật của cơ quan chức năng trong thời gian tương ứng. Trên thế giới, đối với hệ thống thông luật (Common Law) thì hệ quả của tất cả các loại hợp đồng bao gồm Hợp đồng hợp tác công - tư là tạo ra, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ pháp lý và do đó sẽ được tòa án giải quyết nếu phát sinh tranh chấp mà không đặt nặng tên gọi đó là loại hợp đồng gì, quyền và nghĩa vụ dân sự hay hành chính. Theo đó, trong hệ thống thông luật (Common law) không tồn tại khái niệm ngành luật cụ thể, mà họ sử dụng khái
14. niệm bộ phận pháp luật (body of law) như là một tập hợp sử dụng linh hoạt các quy phạm pháp luật (bundle of regulations).6 Đối với hệ thống pháp luật lục địa (Continental Law) hay dân luật (Civil Law) tại một số quốc gia cụ thể như quốc gia có quan niệm “ngành luật độc lập” như pháp luật Việt Nam có sự khác biệt khi việc xem xét nghĩa vụ được xác lập trong PPP là nghĩa vụ dân sự hay nghĩa vụ hành chính, từ đó sẽ dẫn đến hệ quả áp dụng luật tố tụng dân sự hay tố tụng hành chính để giải quyết. Với những lý do này, sự khó khăn ở chỗ Luật tố tụng hành chính 2015 ở Việt Nam chưa coi Hợp đồng hành chính nói chung và Hợp đồng hợp tác công tư nói riêng là đối tượng xét xử thuộc thẩm quyền của Tòa án hành chính và thực tế vẫn chưa tồn tại khái niệm Hợp đồng hành chính trong các văn bản quy định pháp luật Việt Nam, điều này làm cho các loại hợp đồng này trong một số trường hợp sẽ rơi vào tình trạng bất khả tụng; đặt các nhà đầu tư vào rủi ro pháp lý lớn. 1.1.3.4 Cơ chế giải quyết tranh chấp: trong trường hợp cho rằng quyết định hành chính có dấu hiệu trái pháp luật, thì bên cạnh con đường tòa án, các bên có thể lựa chọn phương thức khiếu nại. Ngược lại, có sự khác biệt đối với hợp đồng PPP vì không thể áp dụng Luật khiếu nại để giải quyết những bất đồng mà thay vào đó các bên sẽ thương lượng, hòa giải hoặc sử dụng con đường tố tụng ngay cả một bên chủ thể trong hợp đồng PPP là cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Bên cạnh tòa án, các bên có thể lựa chọn con đường giải quyết tranh chấp tại trọng tài thương mại – điều mà tranh chấp phát sinh từ quyết định hành chính không thể có được. Đối với một số Hợp đồng PPP có liên quan đến các nhà đầu tư quốc tế, còn có những cơ chế giải quyết tranh chấp đặc biệt như ICSID (The International Centre for Settlement of Investment Disputes) thuộc World Bank. Theo đó, ICSID cũng là cơ chế mà đối với các tranh chấp hợp đồng dân sự, thương mại thông thường không áp dụng. Trên thế giới, tại các quốc gia Châu Âu, các Hợp đồng hợp tác công tư và Hợp đồng hành chính có thể được giải quyết tại Tòa Công lý Châu Âu (ECJ). 1.1.3.5 Tính đặc thù của PPP: Vì PPP là kết quả thỏa thuận chéo giữa một bên là hợp đồng hành chính và một bên là hợp đồng dân sự nên tính thỏa thuận của PPP tồn tại mang tính đặc trưng riêng biệt so với một hợp đồng dân sư hay hợp đồng hành chính độc lập. Nếu xem PPP trong phạm vi điều chỉnh của pháp luật đầu tư, kinh doanh và thương mại thì những tình huống sau đây xảy ra trong quá trình thực thi PPP, chỉ pháp luật tư không thể điều chỉnh trong một số trường hợp 6 Võ Trí Hảo (2016), Những vấn đề cơ bản về Hợp đồng hành chính trong quản lý nhà nước, NXB. Kinh tế TP.HCM. 2016, tr 37
15. như sau: Hợp đồng PPP vô hiệu do chủ thể Công không có năng lực hành vi; Hậu quả pháp lý của PPP vô hiệu từ phía chủ thể Công; PPP đương nhiên vô hiệu khi nội dung quyết định hành chính tương ứng vô hiệu, khi không tuân thủ đúng hình thức, thủ tục của quyết định hành chính và các bên của PPP biết rõ điều này. 1.1.4. Phân loại các hình thức đầu tư theo mô hình hợp tác Công - Tư 7 1.1.4.1 Hợp đồng dịch vụ: Nội dung chính trong một hợp đồng dịch vụ được thể hiện qua việc Khối nhà nước thuê Khối tư nhân tiến hành thực hiện một hoặc nhiều công việc hoặc dịch vụ cụ thể trong một khoảng thời gian nhất định thông thường là từ một đến ba năm. Khối nhà nước là bên cung cấp chính dịch vụ cơ sở hạ tầng và chỉ thuê Khối tư nhân điều hành một phần hoạt động của dự án. Khối tư nhân có nghĩa vụ thực hiện dịch vụ tương ứng với một mức chi phí được thoả thuận và bắt buộc phải đáp ứng những điều kiện hoạt động do cơ quan nhà nước đặt ra. Các hợp đồng dịch vụ này được Khối nhà nước sử dụng các thủ tục đấu thầu cạnh tranh để lựa chọn đơn vị Khối tư nhân phù hợp. Hợp đồng dịch vụ sẽ được kiểm soát tốt khi khống chế về khoảng thời gian và tính chất nội dung của hợp đồng được xác định ở phạm vi hẹp. Trong Hợp đồng dịch vụ, Khối nhà nước chi trả cho Khối tư nhân một khoản chi phí định trước cho dịch vụ, cơ sở để tính chi phí có thể dựa trên cơ sở cách tính một lần, chi phí đơn vị dịch vụ hoặc dựa trên các cơ sở khác. Vì vậy, trong trường hợp này, lợi nhuận sẽ tăng lên nếu Khối tư nhân có thể giảm được chi phí điều hành mà vẫn đáp ứng được các yêu cầu về điều kiện tiêu chuẩn dịch vụ. Khối tư nhân trong loại hình Hợp đồng này thường không tham gia tương tác với khách hàng hoặc bên thứ ba. Khối nhà nước chịu trách nhiệm về khoản đầu tư vốn để mở rộng hay cải thiện hệ thống. Ưu điểm Hợp đồng dịch vụ được áp dụng khi dịch vụ có thể được xác định rõ ràng trong hợp đồng, mức độ nhu cầu tương đối chắc chắn và việc thực hiện có thể theo dõi một cách dễ dàng. Hợp đồng dịch vụ có độ rủi ro tương đối thấp đối với vai trò của Khối tư nhân. Hợp đồng dịch vụ có khả năng tác động nhanh và đáng kể đối với việc vận hành và tính hiệu quả của dự án và là một phương thức tối ưu để chuyển giao công nghệ và phát triển năng lực quản lý. Hợp đồng dịch vụ thường có thời gian không quá dài, tạo điều kiện cho cạnh tranh trong các lĩnh vực dự án. 7 ADB, Mối quan hệ đối tác Nhà nước – Tư nhân
16. Nhược điểm Tuy nhiên, loại Hợp đồng dịch vụ sẽ không phù hợp nếu mục tiêu chính là thu hút vốn đầu tư. Hợp đồng dịch vụ không yêu cầu Khối tư nhân có nghĩa vụ cung cấp tài chính cho dự án. Từ đó, hiệu quả của Khối tư nhân có thể sẽ không đạt được nếu nguồn tài chính cho dự án từ Khối nhà nước hoặc từ nhà tài trợ không thể huy động được. Khu vực nhà nước là bên chịu trách nhiệm về quyền tài sản và qui định biểu phí dịch vụ, là hai vấn đề quan trọng có tính nhạy cảm chính trị và là yếu tố then chốt để chống đỡ cho hệ thống. 1.1.4.2 Hợp đồng quản lý Hợp đồng quản lý có phạm vi ký kết mở rộng bao gồm một phần hoặc toàn bộ hoạt động quản lý điều hành của một dịch vụ công. Trong đó, nghĩa vụ cung cấp dịch vụ thuộc về trách nhiệm của Khu vực nhà nước, và các hoạt động liên quan đến quản lý kiểm soát và thẩm quyền xử lý hàng ngày được giao cho Khu vực tư nhân. Trong nhiều trường hợp, Khu vực tư nhân sẽ thực hiện cung cấp vốn cho hoạt động quản lý điều hành nhưng không cung cấp vốn đầu tư. Các bên trong Hợp đồng sẽ thỏa thuận về việc phân chia trách nhiệm, theo đó Khối tư nhân sẽ được trả một tỷ lệ trước cho các chi phí điều hành dự kiến. Nhà thầu thực hiện chức năng quản lý có thể được nhận một phần lợi nhuận từ việc vận hành dự án. Khu vực nhà nước thực hiện chức năng cung cấp các khoản đầu tư liên quan đến việc mở rộng và cải thiện hệ thống một cách bền vững. Nội dung Hợp đồng sẽ qui định một cách cụ thể các hoạt động riêng biệt mà Khu vực tư nhân sẽ chịu trách nhiệm góp vốn thực hiện các hoạt động đó. Khu vực tư nhân có trách nhiệm liên hệ với các khách hàng trong đó Khu vực nhà nước chịu trách nhiệm quy định biểu phí dịch vụ. Một Hợp đồng quản lý thông thường sẽ giúp cải thiện hệ thống quản lý và tài chính của Khối nhà nước. Các vấn đề khác liên quan đến mức độ dịch vụ và các ưu tiên sẽ được đưa ra trên cơ sở cân nhắc mang tính chất thương mại hơn. Ưu điểm Với loại hình Hợp đồng quản lý này, Khu vực nhà nước có thể đạt được những kết quả hoạt động từ việc quản lý của khu vực tư nhân mà không phải chuyển giao các tài sản cho Khu vực tư nhân. Hơn nữa, việc xây dựng Hợp đồng quản lý tương đối dễ dàng hơn so với các phương án khác và ít gây tranh cãi hơn. So với các loại hợp đồng khác liên quan đến dịch vụ công ích thì Hợp đồng quản lý có chi phí tương đối thấp do các nhà điều hành cần ít nhân viên tham gia vận hành hơn. Mặt khác, Hợp đồng quản lý còn được xem như là những thỏa thuận “quá độ”, cho phép có sự chuẩn bị và cải thiện trước khi các Hợp đồng và cơ cấu toàn