Luận văn Pháp luật đấu thầu và thực tiễn áp dụng trong dự án đầu tư mua sắm công

Nội dung text: Luận văn Pháp luật đấu thầu và thực tiễn áp dụng trong dự án đầu tư mua sắm công

1. BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP.HỒ CHÍ MINH VƯƠNG QUAN KHẢI PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG TRONG DỰ ÁN ĐẦU TƯ MUA SẮM CÔNG LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC TP.HỒ CHÍ MINH, NĂM 2016
2. BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP.HỒ CHÍ MINH VƯƠNG QUAN KHẢI PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG TRONG DỰ ÁN ĐẦU TƯ MUA SẮM CÔNG Chuyên ngành: Luật kinh tế Mã số: 60380107 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: TS.ĐOÀN THỊ PHƯƠNG DIỆP TP.HỒ CHÍ MINH, NĂM 2016
3. LỜI CAM ĐOAN Tôi tên là Vương Quan Khải, mã số học viên 7701240396A, là học viên lớp Cao học Luật Khóa 24 chuyên ngành Luật kinh tế, Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế TP.Hồ Chí Minh, là tác giả của Luận văn thạc sĩ luật học với đề tài “Pháp Luật Đấu thầu và Thực tiễn áp dụng trong dự án đầu tư mua sắm công” (sau đây gọi tắt là “Luận văn”). Tôi xin cam đoan tất cả các nội dung được trình bày trong Luận văn này là kết quả nghiên cứu độc lập của cá nhân tôi dưới sự hướng dẫn của Cô TS.Đoàn Thị Phương Diệp. Trong Luận văn có sử dụng, trích dẫn một số ý kiến, quan điểm khoa học của một số tác giả. Các thông tin này đều được trích dẫn nguồn cụ thể, chính xác và có thể kiểm chứng. Các số liệu, thông tin được sử dụng trong Luận văn là hoàn toàn khách quan và trung thực. Học viên thực hiện Vương Quan Khải
4. MỤC LỤC TRANG PHỤ BÌA LỜI CAM ĐOAN MỤC LỤC DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT DANH MỤC BẢNG BIỂU TÓM TẮT ĐỀ TÀI 1 PHẦN MỞ ĐẦU 2 Chương 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU TRONG DỰ ÁN ĐẦU TƯ MUA SẮM CÔNG 9 1.1 Đầu tư mua sắm công và đấu thầu 9 1.1.1 Khái niệm về đầu tư mua sắm công 9 1.1.2 Khái niệm dự án đầu tư mua sắm công 11 1.1.3 Khái niệm về đấu thầu 11 1.2 Sự cần thiết của đấu thầu trong đầu tư mua sắm công 13 1.3 Khái quát về pháp luật đấu thầu trong dự án đầu tư mua sắm công 14 1.3.1 Phạm vi điều chỉnh của pháp luật đấu thầu 14 1.3.2 Quy định về các nguyên tắc trong đấu thầu 16 1.3.3 Quy định về hình thức lựa chọn nhà thầu 17 1.3.4 Quy định về phương thức lựa chọn nhà thầu 21 1.3.5 Quy định về thương thảo hợp đồng trong đấu thầu 23 1.3.6 Quy định về ưu đãi trong đấu thầu 24 1.3.7 Quy định về đảm bảo cạnh tranh 25 1.3.8 Quy định về cơ chế giải quyết khiếu nại 26 Chương 2. THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU TRONG CÁC DỰ ÁN ĐẦU TƯ MUA SẮM CÔNG 28 2.1 Thực tiễn áp dụng pháp luật đấu thầu trong các dự án đầu tư mua sắm công 28 2.1.1 Đối với chủ đầu tư hoặc bên mời thầu 29 2.1.2 Đối với Nhà thầu 32 2.2 Những nguyên nhân dẫn đến thực trạng: 36 2.2.1 Yêu cầu về công khai, minh bạch trong đấu thầu 36 2.2.2 Nguyên nhân trong quá trình lập HSMT 38 2.2.3 Năng lực của tổ chức, cá nhân tham gia lựa chọn nhà thầu 42
5. 2.2.4 Trách nhiệm quản lý của các cơ quan nhà nước trong hoạt động đấu thầu 44 2.2.5 Trách nhiệm thẩm định HSMT và phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu 46 2.2.6 Các biện pháp chế tài trong pháp luật hiện nay 47 Chương 3. GIẢI PHÁP PHÁP LÝ NÂNG CAO CHẤT LƯỢNG HOẠT ĐỘNG ĐẤU THẦU TRONG ĐẦU TƯ MUA SẮM CÔNG TẠI VIỆT NAM 50 3.1 Giải pháp về kiểm tra, giám sát hoạt động đấu thầu 50 3.2 Tăng cường và nâng cao các biện pháp chế tài 52 3.3 Nâng cao trình độ năng lực các tổ chức, cá nhân tham gia hoạt động đấu thầu 54 3.4 Triển khai hình thức đấu thầu qua mạng và mua sắm tập trung 55 3.5 Hoàn chỉnh các quy phạm pháp luật 58 KẾT LUẬN 63 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO PHỤ LỤC
6. DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT ADB Asian Development Bank EVFTA Free Trade Agreemnt between The European Union and Vietnam GPA Government Procurement Agreement JBIC Japan Bank for International Cooperation JICA Japan International Cooperation Agency OECD Organization for Economic Cooperation and Development ODA Official Development Assistance OLAF European Anti Fraud Office ICOR Incremental Capital Output Ratio UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law TI Transparency International TPP Trans Pacific Partnership Agreement WB World Bank WTO World Trade Organization CDNT Chỉ dẫn nhà thầu HSMT Hồ sơ mời thầu HSDT Hồ sơ dự thầu Luật mẫu UNCITRAL Model Law on Public Procurement 2014 Luật Đấu thầu 2013 Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13, ngày 26 tháng 11 năm 2013
7. DANH MỤC BẢNG BIỂU Bảng 1.1: Tổng vốn đầu tư toàn xã hội, chia theo từng khu vực Bảng 1.2: Hạn mức chỉ định thầu theo pháp luật Việt Nam Bảng 1.3: Hạn mức chỉ định thầu theo pháp luật các nước Bảng 1.4: Bảng so sánh CPI các năm so với năm trước liền kề
8. 1 PHẦN MỞ ĐẦU TÓM TẮT ĐỀ TÀI: Theo khuyến nghị của Ngân hàng thế giới, Việt Nam nên chú trọng vào các giải pháp nâng cao hiệu quả sử dụng vốn hơn là các biện pháp nhằm tăng thêm nguồn vốn đầu tư. Thật vậy, trước sức ép ngày càng gia tăng của nợ công và nguồn ngân sách đang dần cạn kiệt, toàn bộ chi phí đầu tư phải dựa vào nguồn vốn vay của Chính phủ thì nâng cao hiệu quả sử dụng vốn thật sự là một giải pháp tối ưu hơn bao giờ hết. Hơn nữa, qua các báo cáo cho thấy, hiệu quả đầu tư mua sắm công vẫn kiên trì thấp hơn các thành phần kinh tế khác. Có nhiều nguyên nhân dẫn đến thực trạng trên, song quản lý yếu kém, đầu tư dàn trải, lãng phí và tham nhũng là những nguyên nhân chính dẫn đến thực trạng. Trong khi đó, pháp luật đấu thầu, bộ luật chuyên ngành với phạm vi điều chỉnh toàn bộ lĩnh vực đầu tư mua sắm công, dù đã trải qua nhiều lần sửa đổi nhưng vẫn không thể hạn chế được các hành vi tiêu cực trong đấu thầu. Bên cạnh đó, cơ chế giám sát, kiểm tra không kịp thời cùng với các biện pháp chế tài thiếu nghiêm khắc đã tạo nên những “điểm mở” trong quá trình thực thi pháp luật. Do đó, nghiên cứu pháp luật đấu thầu và đề xuất các biện pháp nâng chất lượng hoạt động đấu thầu luôn là vấn đề quan trọng không chỉ đối với Việt Nam. According to the recommendations of the World Bank, Vietnam should focus on measures to improve capital efficiency rather than measures to increase investment. Indeed, faced with the pressure of rising public debt and depleted budget resources as well as the fact that, the entire investment has to rely on loans from the Government, improving capital efficiency is the best solution than ever. Furthermore, many reports show that the effeciency of public procurement is consistently lower than that of other economic sectors. There are many causes for this problem, but poor management, unfocused investment, waste and corruption are the main reasons. While, the Bidding law, the special law to regulate the entire scope of the field of public procurement, has gone through several revisions, it still can not eliminate the negative activities in bidding. Besides, the slow mechanism of supervision and inspection and light punishment are creating "loopholes" in the process of law enforcement. Therefore, a research in procurement legislation to propose measures to improve the quality of procurement activities is always an important issue not only for Vietnam. KEY WORD: mua sắm công, đầu tư công, đầu tư phát triển, đấu thầu, procurement, public procurement, government procurement, bid rigging.
9. 2 1. Lý do lựa chọn đề tài Đầu tư công có vai trò hết sức quan trọng đối với mọi nền kinh tế quốc dân, nó không chỉ tạo ra các hệ thống kết cấu hạ tầng phục vụ cho sự phát triển kinh tế của đất nước, mà còn được xem là khoản “đầu tư mồi” 1 nhằm phát triển một số ngành nghề và hỗ trợ các thành phần kinh tế khác phát triển. Đối với Việt Nam, đầu tư công luôn đóng vai trò chủ đạo và chiếm tỷ trọng cao trong tổng nguồn vốn đầu tư qua các năm, bình quân khoảng 45% trong giai đoạn từ năm 2000 đến nay (Bảng 1.1). Song một thực tế không thể phủ nhận rằng, bên cạnh những thành quả đạt được thì đầu tư công vẫn tồn tại nhiều mặt còn hạn chế, hiệu quả đầu tư thấp, dàn trải, tham nhũng và gây nhiều thất thoát cho ngân sách nhà nước. Về nguyên nhân dẫn đến thực trạng trên, theo các nhà chức trách, một phần do nền kinh tế nước ta tập trung nhiều vào đầu tư phát triển cơ sở hạ tầng ở cả vùng sâu, vùng xa; xóa đói, giảm nghèo và đảm bảo an sinh xã hội, tức trong nhiều trường hợp mục đích đầu tư công không chỉ nhằm vào mục tiêu lợi nhuận hay hiệu quả kinh tế. Nhưng ở góc độ khác, Chính phủ cũng phải thừa nhận rằng các dự án đầu tư công trong thời gian qua dù đã được cải thiện đáng kể, song hiệu quả đầu tư vẫn không cao, bòn rút, tham nhũng và vẫn còn nhiều biểu hiện lãng phí.2 Không riêng đầu tư công, mua sắm công cũng là một hoạt động đặc thù trực tiếp sử dụng nguồn ngân sách của Chính phủ. Theo nghiên cứu của World Bank, mua sắm công ở các nước đang phát triển thường chiếm tỷ lệ cao trên GDP (khoảng 15% đến 20%) và chiếm hơn 50% trong tổng chi tiêu của Chính phủ.3 Trong khi đó, các tổ chức quốc tế lại đánh giá rằng, đây là một lĩnh vực quản lý công có nhiều nguy cơ tiềm ẩn tham nhũng cao nhất. Nguy cơ tham nhũng này càng gia tăng khi bất cứ ngành quản lý nhà nước nào cũng mua sắm và cấp quản lý nào cũng có quyền thực thi mua sắm công. Chính vì thế, hoạt động này thường được dư luận hết sức quan tâm, xem đó là tiêu chí quan trọng đo lường hiệu quả hoạt động của Chính phủ. Trong bối cảnh đó, pháp luật về đấu thầu, với vai trò kiểm soát các nguồn vốn đầu tư công dù đã trải qua nhiều lần sửa đổi với những mục tiêu nhằm đảm bảo môi trường cạnh tranh công bằng, minh bạch, hiệu quả và phù hợp với thông lệ đấu thầu quốc tế. Song trên thực tiễn áp dụng, pháp luật đấu thầu vẫn không thể đạt được các mục đích nêu trên mà 1 Viện Friedrich-Ebert-Stiftung (FES), 2013, Đầu tư công, nợ công và mức độ bền vững ngân sách Việt Nam, tr.2; 2 Ám ảnh với hệ số đầu tư tăng trưởng (ICOR), truong-icor-d41472.html 3 World bank Group, 2015, Benchmarking Public Procurement, p.2. MUTRAP (EU-Vietnam Mutrap III), 2011, Báo cáo Tự do hóa mua sắm chính phủ trong FTA dự kiến giữa Liên minh EU và Việt Nam, tr.8;
10. 3 ngược lại vi phạm Luật Đấu thầu ngày càng có tính nghiêm trọng hơn trước, chính điều đó đã trở thành rào cản cho các doanh nghiệp làm ăn chân chính. Và vì thế, không ít người nghi ngại rằng các thủ tục đấu thầu hiện nay chỉ là những thủ tục mang tính hình thức. Chẳng hạn như một số dự án gần đây, dự án sửa chữa cầu Tạ Khoa tỉnh Sơn La do chủ đầu tư là Sở Giao thông vận tải của tỉnh, đã cho phép Nhà thầu (Công ty xây dựng Thăng Long) thi công trước sau đó mới tổ chức đấu thầu; hoặc một số gói thầu mua sắm công ở Bệnh viện Thanh Nhàn, Nhà thầu được trúng liên tiếp 4 gói thầu với giá trùng khớp với chi phí dự toán 4 Những vụ việc trên cũng chỉ là điển hình để minh chứng rõ hơn về hiện tượng “quân xanh, quân đỏ”. Những yếu kém trong quản lý đấu thầu hiện nay không chỉ làm tăng giá trị đầu tư các công trình mua sắm công mà còn suy giảm năng lực cạnh tranh của Việt Nam so với những nền kinh tế khác. Hệ quả vấn đề này sẽ dẫn đến kém thu hút đầu tư, tiêu cực gia tăng, nợ công tăng nhanh và kéo theo hàng loạt hệ lụy xã hội khác. Thế nhưng, suy cho cùng thì hậu quả trên cũng do chính đôi vai người dân phải gánh chịu, bởi tiền thuế của nhân dân đã bị sử dụng một cách tràn lan, vô tội vạ, mạnh ai nấy làm và thiếu kiểm soát. Biểu hiện, một số vụ tham nhũng “đặc biệt nghiêm trọng” gần đây liên tục gia tăng, các công trình dù mới được đầu tư, bàn giao đưa vào sử dụng nhưng không đạt hiệu quả. Do đó, nghiên cứu các quy định của pháp luật đấu thầu, thực tiễn áp dụng và đề ra các biện pháp khắc phục không chỉ là vấn đề cấp thiết đối với Việt Nam mà nó trở thành vấn đề chung của các nước trên toàn thế giới. Đó cũng chính là lý do tác giả chọn đề tài “Pháp luật đấu thầu và thực tiễn áp dụng trong dự án đầu tư mua sắm công” để làm luận văn thạc sĩ luật học chuyên ngành luật kinh tế. 2. Câu hỏi nghiên cứu Trong quá trình thực hiện các dự án đầu tư mua sắm công, phương thức đấu thầu được kỳ vọng như là một giải pháp quan trọng nhằm sử dụng hiệu quả và tiết kiệm được nguồn vốn đầu tư của Nhà nước. Ở phạm vi đề tài này, các câu hỏi nghiên cứu sẽ được đặt ra như sau: (1) Pháp luật đấu thầu ở Việt Nam hiện nay có kiểm soát hiệu quả việc sử dụng nguồn vốn nhà nước trong các dự án đầu tư mua sắm công hay không? (2) Tại sao pháp luật đấu thầu vẫn chưa cải thiện được chất lượng hoạt động đấu thầu trong các dự án đầu tư trên thực tiễn? (3) Giải pháp pháp lý nào cần thực hiện để cải thiện hoạt động đấu thầu trong các dự án đầu tư mua sắm công tại Việt Nam? 4 Báo Đấu thầu, Không còn lạ việc trúng thầu với giá y hệt giá gói thầu, thau/khong-con-la-viec-trung-thau-voi-gia-y-het-gia-goi-thau-27635.html
11. 4 3. Tình hình nghiên cứu đề tài Trước tiên, không thể phủ nhận rằng ngày càng có nhiều công trình nghiên cứu liên quan đến lĩnh vực đầu tư mua sắm công, song các nghiên cứu chủ yếu lại tập trung dưới góc độ hiệu quả sử dụng vốn mà chưa nghiên cứu sâu về cơ chế kiểm soát nguồn vốn đầu tư. Trong khi đó, pháp luật về đấu thầu, một lĩnh vực rất quan trọng với phạm vi điều chỉnh các hoạt động đầu tư mua sắm công lại không phải là đối tượng được nhiều người nghiên cứu. Theo tìm hiểu của tác giả, cho đến nay, có rất ít công trình nghiên cứu riêng biệt về đấu thầu hoặc nếu có thì hầu hết đã thực hiện rất lâu, thiếu tính cập nhật do phần lớn các nghiên cứu này được thực hiện trong bối cảnh Luật Đấu thầu năm 2005 nên không còn phù hợp với tình hình thực tiễn. Trong nổ lực tìm kiếm các tài liệu liên quan đến chủ đề nghiên cứu, tác giả đã tìm thấy một số ít các nghiên cứu tại Việt Nam liên quan đến đấu thầu như sau: 1. Đề tài nghiên cứu cấp Bộ “Nghiên cứu tình hình thực hiện tổng thầu và lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng (mã số RD 10-06)” do tác giả Nguyễn Anh Tuấn đã đánh giá thực trạng các quy định và tình hình thực hiện công tác đấu thầu và điều kiện lựa chọn nhà thầu theo phương thức tổng thầu trong lĩnh vực xây dựng (EPC); khảo sát kinh nghiệm quy định về lựa chọn nhà thầu của một số nước đang phát triển và một số nước tổ chức quốc tế và từ đó đưa ra một số giải pháp hoàn thiện quá trình lựa chọn nhà thầu và thực hiện hình thức tổng thầu trong hoạt động xây dựng ở nước ta hiện nay. 2. Luận án Tiến sỹ kinh tế “Nâng cao chất lượng đấu thầu xây dựng các công trình giao thông ở Việt Nam” của tác giả Trần Văn Hùng được thực hiện tại trường Đại học kinh tế quốc dân Hà Nội, năm 2006, đã nghiên cứu chất lượng đấu thầu xây dựng trong các công trình giao thông dưới góc độ của chủ đầu tư. Tác giả đã tổng kết các quy định pháp luật và thực trạng công tác đấu thầu từ 1996-2006, khảo sát một số kinh nghiệm đấu thầu công trình giao thông ở một số quốc gia và từ đó đề xuất các quy định nhằm nâng cao chất lượng đấu thầu xây dựng trong các công trình giao thông. 3. Luận văn thạc sĩ ngành Quan hệ quốc tế “Giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu tại Việt Nam trong quá trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế” của tác giả Trịnh Thị Thu Hòa, trường Đại học Khoa học xã hội & Nhân văn (Đại học quốc gia Hà Nội) năm 2016, đã phân tích, đánh giá thực trạng và hướng giải quyết xung đột pháp luật của luật Việt Nam so với hai Hiệp định thương mại quốc tế EVFTA và TPP. Tác giả đã hệ thống hóa các quy định của pháp luật Việt Nam và giới thiệu các
12. 5 quy định của hai hiệp định thương mại quốc tế. Tuy nhiên, tác giả cũng chỉ dừng lại ở cơ chế giải quyết mà chưa đi sâu phân tích những điểm xung đột pháp luật. 4. Bên cạnh đó, có hai luận văn thạc sĩ luật tại Khoa luật Đại học Quốc gia Hà Nội, gồm luận án của tác giả Lương Thị Thùy Linh, nghiên cứu đề tài “Pháp luật Việt Nam về đấu thầu mua sắm công – hướng hoàn thiện từ kinh nghiệm của Cộng hòa Pháp”, năm 2013, với mục tiêu nghiên cứu chỉ ra những điểm bất cập trong cơ chế đấu thầu ở Việt Nam, đồng thời giới thiệu mô hình đấu thầu mua sắm công của luật cộng hòa Pháp như là biện pháp để hoàn chỉnh pháp luật Việt Nam. Và luận văn “Pháp luật Việt Nam về đấu thầu xây dựng – Thực trạng và hướng hoàn thiện”, năm 2014 của tác giả Nguyễn Thành Nam, Đại học Quốc gia Hà Nội nghiên cứu về các quy trình đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng. 5. Cuối cùng là luận văn thạc sĩ ở Đại học Luật Hà Nội gồm: “Pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam”, năm 2015 của tác giả Trần Thị Phương Liên, nghiên cứu về các thỏa thuận cạnh tranh và đề ra các giải pháp hạn chế cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu. Qua nghiên cứu các đề tài trên cho thấy, phần lớn các đề tài tiếp cận từ lĩnh vực xây dựng và tổng quan về đấu thầu mà chưa phân tích sâu về nguyên nhân dẫn đến hạn chế, thậm chí có công trình lại tiếp cận theo hướng kiến nghị điều chỉnh pháp luật đấu thầu nhằm nâng cao khả năng cạnh tranh đối với đơn vị mình đang nghiên cứu, nên chưa có cách nhìn tổng thể về các quy định trong pháp luật đấu thầu hiện hành. Trên phương diện quốc tế, các nghiên cứu chủ yếu tập trung vào các biện pháp ngăn chặn các hành vi tiêu cực trong hoạt động đấu thầu như tổ chức OECD, TI, European Commision hoặc hướng dẫn nghiệp vụ đấu thầu (Guidelines) trong các dự án sử dụng nguồn vốn vay ODA của các định chế tài chính quốc tế World Bank, ADB, JBIC, JICA. Do đó, ở phạm vi đề tài này, tác giả sẽ nghiên cứu sâu các quy định của pháp luật đấu thầu Việt Nam hiện hành so với pháp luật các nước và tổ chức quốc tế, nhằm đánh giá hiệu quả của pháp luật hiện nay, đồng thời đề xuất các biện pháp nâng cao chất lượng hoạt động đấu thầu trên thực tiễn. 4. Điểm mới của đề tài Điểm mới của đề tài được thể hiện ở một số điểm sau đây: Thứ nhất, tác giả sử dụng phương pháp tiếp cận thực tiễn thông qua các dự án đầu tư mua sắm công mà chính tác giả đã tham gia để phân tích thực tiễn áp dụng pháp luật đấu thầu và đánh giá hiệu quả pháp luật đối với các dự án đầu tư mua sắm công. Thứ hai, cho đến nay, pháp luật đấu thầu của Việt Nam chưa bao giờ phải chịu bất kỳ một giới hạn hoặc áp lực nào từ pháp luật quốc tế. Tuy nhiên, trước những cam kết mở
13. 6 cửa thị trường mua sắm công đầu tiên của Việt Nam trong quá trình tham gia các Hiệp định thương mại quốc tế (EVFTA và TPP), chắc chắn những quy định này sẽ chi phối và tác động không ít đến các quy định pháp luật đấu thầu của Việt Nam. Do đó, nghiên cứu quy định trong các hiệp định này và đề xuất hướng hoàn chỉnh pháp luật là những điểm mới mà chưa từng có công trình nào nghiên cứu cho đến hiện nay. Thứ ba, đề tài phân tích một số quy định còn thiếu sót, bất cập trong pháp luật đấu thầu hiện hành thông qua đúc kết các kinh nghiệm áp dụng trên thực tiễn. So sánh từng góc độ và cơ chế đấu thầu của Việt Nam với các quy phạm đấu thầu của các tổ chức quốc tế WB, ADB, JICA; luật mẫu của UNCITRAL và luật thực định một số nước, nhằm chỉ ra những quy phạm tiến bộ mà pháp luật Việt Nam cần nghiên cứu tiếp nhận để nâng cao chất lượng hoạt động đấu thầu hiện nay. Cuối cùng, đề tài được thực hiện trong khung cảnh thực thi Luật Đấu thầu năm 2013, bộ luật mới được sửa đổi mà chưa có tác giả nào nghiên cứu về góc độ hạn chế của bộ luật đấu thầu này. 5. Mục đích và phạm vi nghiên cứu của đề tài 5.1 Mục đích Mục đích nghiên cứu đề tài là: Thứ nhất, làm rõ những nguyên nhân dẫn đến thực trạng hoạt động đấu thầu hiện nay tại các dự án đầu tư mua sắm công mà chính tác giả tham gia, thông qua phân tích một số quy định bất cập điển hình trong luật đấu thầu và quá trình áp dụng pháp luật trên thực tiễn. Thứ hai, thông qua so sánh với luật đấu thầu của một số quốc gia, các tổ chức tài chính quốc tế và hiệp định thương mại tư do mà Việt Nam vừa cam kết mở cửa thị trường để làm sáng tỏ các vấn đề còn vướng mắc trong quá trình thực thi pháp luật ở Việt Nam. Qua đó, làm cơ sở đề xuất một số giải pháp nhằm nâng cao chất lượng hoạt động đấu thầu, kiểm soát chặt chẽ và sử dụng hiệu quả nguồn vốn đầu tư, tạo ra môi trường cạnh tranh minh bạch, công bằng và phù hợp với thông lệ đấu thầu quốc tế. 5.2 Phạm vi nghiên cứu Đầu tư mua sắm công là một thuật ngữ có nội hàm rất rộng, bao gồm tất cả các dự án của Nhà nước đầu tư để xây dựng kết cấu hạ tầng phát triển kinh tế - xã hội và đầu tư phát triển, mua sắm hàng hóa nhằm đáp ứng nhu cầu hoạt động thường xuyên của các cơ quan nhà nước, đơn vị sự nghiệp, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, kể cả doanh nghiệp nhà nước. Trước đây, các hoạt động này đều thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật đấu thầu năm 2005. Song trong quá trình xây dựng dự án Luật Đầu tư công, mua sắm công, Chính phủ đã đề nghị tách riêng thành hai bộ luật, Luật đầu tư công và Luật mua
14. 7 sắm công (thực chất là Luật Đấu thầu sửa đổi) theo Tờ trình số 136/TTr-CP, ngày 05/4/2013 và được Quốc hội thông qua. Tuy nhiên, dù phạm vi điều chỉnh hai luật này có khác nhau nhưng để thực hiện các hoạt động đầu tư, nhất thiết phải thông qua hình thức lựa chọn nhà đầu tư, nhà thầu theo quy định của pháp luật về đấu thầu. Do đó, để đề tài được tập trung, tác giả xin phép được giới hạn nghiên cứu về hoạt động đấu thầu trong các dự án đầu tư mua sắm công theo pháp luật đấu thầu tại các đơn vị sự nghiệp công lập từ năm 2013 đến nay. 6. Phương pháp nghiên cứu Để hoàn thành luận án này, tác giả đã vận dụng tổng hợp các phương pháp nghiên cứu pháp luật thông dụng như sau: Ở Chương 1, tác giả đã áp dụng các phương pháp nghiên cứu lịch sử và so sánh luật học để phân tích đánh giá những quy phạm còn bất cập trong pháp luật đấu thầu của Việt Nam, so với Luật mẫu của UNCITRAL và luật thực định về mua sắm công của một số quốc gia trên thế giới. Đối với Chương phân tích thực trạng áp dụng pháp luật đấu thầu, tác giả vận dụng phương thức khảo sát thực tiễn, phương pháp quy nạp và duy vật biện chứng để nghiên cứu những nguyên nhân dẫn đến hoạt động đấu thầu kém hiệu quả trong thời gian qua, thông qua khảo sát hồ sơ một số gói thầu đã được áp dụng trong thực tiễn và quá trình tham gia đấu thầu ở các dự án đầu tư mua sắm công mà tác giả đã tham gia. Bên cạnh đó, để khẳng định thêm tính xác thực cho những vấn đề cần nghiên cứu, tác giả đã áp dụng thêm phương phỏng vấn các chuyên gia đang công tác trong lĩnh vực đấu thầu tại một số công ty uy tín hiện nay như công ty Nagecco, Accco, Pvoil, SACD Ở Chương cuối, phương pháp phân tích luật học, so sánh và dự báo được tác giả vận dụng chủ yếu để đề ra các biện pháp nhằm cải thiện, nâng cao chất lượng pháp luật đấu thầu của Việt Nam hiện nay. Ngoài các phương pháp trên, so sánh luật học và logic pháp lý cũng là các phương pháp được tác giả áp dụng xuyên suốt quá trình thực hiện đề tài này. 7. Ý nghĩa nghiên cứu Đề tài được nghiên cứu dựa trên các nền tảng khoa học được đúc kết từ kinh nghiệm thực tiễn áp dụng Luật Đấu thầu tại các dự án đầu tư mua sắm công. Qua đó thấy được rằng, những nhược điểm và bất cập của pháp luật hiện hành đang ảnh hưởng lớn đến chất lượng hoạt động đấu thầu trong các dự án đầu tư mua sắm công hiện nay, tạo cơ hội cho các bên thao túng dẫn đến thất thoát nguồn vốn của nhà nước và ảnh hưởng đến chất lượng các công trình đầu tư công.
15. 8 Qua đó, tác giả đã đề xuất một số biện pháp hoàn thiện pháp luật nhằm tạo điều kiện nâng cao chất lượng hoạt động đấu thầu và theo sát, phù hợp với tình hình thực tiễn. Hơn nữa, để chuẩn bị cho các cam kết của Việt Nam về mở cửa thị trường mua sắm công trên phạm vi quốc tế, nghiên cứu những điểm khác biệt và hoàn thiện các quy định về đầu tư mua sắm công sẽ là điều cần thiết cho quá trình hội nhập kinh tế của Việt Nam trên thương trường quốc tế. 8. Cấu trúc của đề tài Ngoài phần mở đầu, kết luận và các phụ lục liên quan đến hồ sơ mời thầu trong thực tế, luận văn bao gồm 3 phần chính như sau: Chương 1: Những vấn đề lý luận về pháp luật đấu thầu trong dự án đầu tư mua sắm công Chương 2: Thực tiễn áp dụng pháp luật đấu thầu trong các dự án đầu tư mua sắm công Chương 3: Giải pháp pháp lý nâng cao chất lượng hoạt động đấu thầu trong đầu tư mua sắm công tại Việt Nam
16. 9 Chương 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU TRONG DỰ ÁN ĐẦU TƯ MUA SẮM CÔNG 1.1 Khái quát về đầu tư mua sắm công và đấu thầu 1.1.1 Khái niệm về đầu tư mua sắm công Ở Việt Nam, trong một khoảng thời gian dài, khái niệm thế nào là "đầu tư công" đã trở thành nội dung có nhiều quan điểm còn tranh cãi cả về học thuật lẫn pháp lý. Có ý kiến cho rằng, đầu tư công là toàn bộ các nội dung liên quan đến đầu tư sử dụng nguồn vốn của nhà nước, bao gồm cả các hoạt động đầu tư không nhằm mục đích lợi nhuận và hoạt động đầu tư kinh doanh của các doanh nghiệp nhà nước. Cũng có ý kiến cho rằng, đầu tư công chỉ bao gồm các chương trình, dự án vì lợi ích quốc gia mà không hướng đến những mục tiêu lợi nhuận.5 Song dù tiếp cận ở góc độ nào, các quan điểm trên cũng đều thống nhất đầu tư công là việc sử dụng nguồn vốn nhà nước để đầu tư. Theo tổ chức OECD, "đầu tư công", một cách khái quát là nói đến nguồn vốn đầu tư vào các cơ sở hạ tầng, bao gồm hạ tầng vật lý (physical) như hệ thống giao thông cầu đường, năng lượng, giáo dục, trụ sở văn phòng làm việc của các cơ quan chính phủ và hạ tầng mềm (soft) gồm các chương trình phát triển nguồn nhân lực, hỗ trợ công nghệ, nghiên cứu và phát triển.6 Tùy thuộc vào chính sách ưu tiên phát triển của mỗi quốc gia mà cơ cấu đầu tư sẽ được điều chỉnh phù hợp với điều kiện thực tiễn của từng đất nước. Tuy nhiên, một cách phổ quát nhất, khái niệm này thường tập trung vào các lĩnh vực chủ yếu như xây dựng cở sở hạ tầng giao thông; năng lượng; môi trường; hệ thống y tế giáo dục, việc làm; hỗ trợ các doanh nghiệp nhỏ và quốc phòng an ninh.7 Theo định nghĩa của Luật Đầu tư công Việt Nam, lần đầu tiên ban hành vào năm 2014, “Đầu tư công là hoạt động đầu tư của Nhà nước vào các chương trình, dự án xây dựng kết cấu hạ tầng kinh tế - xã hội và đầu tư vào các chương trình, dự án phục vụ phát triển kinh tế - xã hội”. Qua khái niệm trên cho thấy, quan điểm của các nhà làm luật đã khẳng định rõ rằng chủ thể đầu tư công chính là các “cơ quan nhà nước” nhằm mục đích đầu tư kết cấu hạ tầng và dự án phục vụ cho quá trình phát triển kinh tế đất nước mà không phân biệt có mục tiêu lợi nhuận hay không.8 Từ đó cũng cho thấy rằng, khái niệm 5 Dự thảo Luật Đầu tư công: Một khái niệm, hai quan điểm, 6 OECD, 2014, Recommendation of the Council on Effective Public Investment Across Levels of Government, Definition of public investment, p.4; 7 Chính phủ Việt Nam, 2013, Báo cáo tổng hợp kinh nghiệm quốc tế về đầu tư công. OECD, “đầu tư công chiếm 15% GDP của các nước OECD. Trong đó, 50% là đầu tư vào giáo dục và các vấn đề kinh tế”, 8 Ủy ban kinh tế Quốc hội, Báo cáo số 1706/BC-UBKT13 về “một số vấn đề lớn còn còn nhiều ý kiến về luật đầu tư công”, ngày 19 tháng 2 năm 2014;
17. 10 đầu tư công trong pháp luật Việt Nam cũng hoàn toàn tiệm cận với khái niệm đầu tư công của tổ chức OECD. Bên cạnh đầu tư công, mua sắm công (public procurement) cũng là một hoạt động thường xuyên, trực tiếp sử dụng nguồn ngân sách của nhà nước. Hai hoạt động này cùng tồn tại song song và không thể thiếu đối với mọi quốc gia.9 Thông qua đó, Chính phủ sẽ đầu tư mua sắm các trang thiết bị nhằm đảm bảo cho các hoạt động thường xuyên của cả hệ thống cơ quan chức năng, đảm bảo an ninh quốc phòng, vì thế hoạt động này ở một số nước còn gọi đó là “mua sắm chính phủ” (government procurement). Hai thuật ngữ trên thường được sử dụng thay thế cho nhau tùy thuộc vào luật pháp của mỗi quốc gia. Theo nghiên cứu của TI (Transparency International), mua sắm công có vai trò hết sức quan trọng và thường chiếm khoảng 15% đến 30% GDP.10 Ở Việt Nam, hoạt động này đóng vai trò hết sức quan trọng bởi Việt Nam là một nước đang phát triển nên nhu cầu mua sắm đầu tư xây dựng các trụ sở cơ quan nhà nước thường chiếm tỷ trọng cao trong tổng ngân sách chi tiêu. Theo thống kê của Bộ Kế hoạch Đầu tư, tổng giá trị mua sắm của chính phủ Việt Nam đã tăng từ 9% lên 22% GDP trong giai đoạn 2007-2010.11 Trong khi đó, “tham nhũng” vẫn luôn là một vấn nạn trầm kha thường xuyên tiềm ẩn trong các dự án đầu tư mua sắm. Chính điều đó đã hối thúc Việt Nam ban hành rất nhiều văn bản pháp luật nhằm quản lý chặt chẽ lĩnh vực đầu tư mua sắm công,12 đặc biệt kể từ Nghị quyết Hội nghị lần III, Ban Chấp hành Trung ương Đảng khóa X về "Tăng cường sự lãnh đạo của Đảng đối với công tác Phòng, chống tham nhũng và lãng phí". Tuy nhiên cho đến nay, vẫn chưa có văn bản nào định nghĩa chính thức về thuật ngữ “mua sắm công” hoặc “mua sắm chính phủ”. Trên phương diện quốc tế, mua sắm công được Luật mẫu UNCITRAL năm 1994 định nghĩa rằng, "đó là việc mua lại bởi bất kỳ phương tiện nào về hàng hóa, xây dựng, dịch vụ”. Theo định nghĩa của TI, “mua sắm công đề cập đến việc mua sắm của một cơ quan chính phủ hoặc bất kỳ tổ chức chính phủ nào về hàng hoá, dịch vụ, từ khăn trải giường cho bệnh viện và sách giáo khoa cho các trường học đến các dịch vụ tài chính và pháp lý, cũng như trang bị đầu tư các công trình xây dựng quy mô lớn như đường xá giao thông, cầu và sân bay”.13 Một định nghĩa khác của tổ chức OECD, “mua sắm công là đề 9 IMF Working Paper, Public Investment in Resource - Abundant Development Countries, p.12; 10 Transparency International, Curbing Corruption in Public Procurement 2006, p.13; 11 MUTRAP, Báo cáo các lĩnh vực mới trong thương mại: tự do hóa mua sắm chính phủ trong FTA dự kiến giữa Liên minh Châu Âu và Việt Nam, 2011, tr.3; 12 Luật đầu tư công, luật đấu thầu, luật phòng chống tham nhũng, luật ngân sách nhà nước, luật quản lý nợ công, luật quản lý sử dụng tài sản nhà nước 13 Transparency International, Curbing Corruption in Public Procurement - A Practical Guide, 2014, p.6;
18. 11 cập đến việc mua sắm của chính phủ và các doanh nghiệp nhà nước đối với các hàng hóa, dịch vụ và xây dựng công trình”.14 Xuất phát từ đặc điểm công của Việt Nam và các định nghĩa như trên, tác giả xin đề xuất khái niệm “mua sắm công” cho pháp luật Việt Nam như sau: “Mua sắm công là việc mua sắm hàng hóa, dịch vụ và xây dựng của các cơ quan, tổ chức sử dụng nguồn vốn của nhà nước nhằm đáp ứng nhu cầu phát triển và hoạt động thường xuyên tại các cơ quan.” 1.1.2 Khái niệm dự án đầu tư mua sắm công Trong pháp luật Việt Nam hiện nay, chưa có văn bản nào định nghĩa về “dự án” hoặc “dự án đầu tư mua sắm công”, do đó, để hiểu khái niệm này trước hết cần hiểu thế nào là “dự án”. “Theo nghĩa chung nhất, dự án là một lĩnh vực hoạt động đặc thù, một nhiệm vụ cần phải được thực hiện với phương pháp riêng, nguồn lực riêng và theo một kế hoạch tiến độ nhằm tạo ra một thực thể mới.”.15 Như vậy, với cách hiểu tổng quát như trên, dự án là một kế hoạch thực hiện nhằm đạt được một mục tiêu nhất định hoặc tạo ra một thực thể mới. Với quan điểm này, đồng thời căn cứ vào phạm vi điều chỉnh của pháp luật có liên quan, dự án đầu tư mua sắm công được phân thành 2 lĩnh vực cơ bản: thứ nhất, là các dự án đầu tư phát triển của các cơ quan quản lý nhà nước; các tổ chức chính trị; đơn vị sự nghiệp công lập và cả doanh nghiệp nhà nước, bao gồm:“các chương trình, dự án đầu tư xây dựng mới; dự án cải tạo, nâng cấp, mở rộng các dự án đã đầu tư xây dựng; dự án mua sắm hoặc sửa chữa, nâng cấp tài sản, kể cả máy móc, thiết bị; dự án, đề án quy hoạch, đề tài nghiên cứu khoa học, phát triển ứng dụng công nghệ”, (Điều 4, Luật Đấu thầu 2013). Và thứ hai, là các dự án mua sắm tài sản nhằm đáp ứng nhu cầu hoạt động thường xuyên của các cơ quan trên. Như vậy, có thể hiểu một cách khái quát rằng, dự án đầu tư mua sắm công là những dự án đầu tư phát triển và mua sắm tài sản bằng nguồn vốn của nhà nước nhằm mục đích đáp ứng nhu cầu hoạt động thường xuyên và phát triển của các tổ chức, cơ quan nêu trên. 1.1.3 Khái niệm về đấu thầu Nói đến đấu thầu, người ta thường nghĩ ngay đến sự cạnh tranh gay gắt giữa những người cùng cung cấp một loại dịch vụ, hàng hóa. Do đó, đấu thầu là một thuật ngữ gắng liền với nền kinh tế thị trường và được xem là phương thức hiệu quả nhất để kiểm soát các nguồn vốn, đặc biệt đối với lĩnh vực đầu tư mua sắm công. Đây cũng là phương thức được các định chế tài chính quốc tế đặc biệt quan tâm trong các dự án tài trợ bằng nguồn vốn 14 OECD, Corruption in Public Procurement, 2016, p.4; 15 Trường Đại học Kinh tế Quốc dân, Giáo trình quản lý dự án đầu tư, 2005, NXB Lao động – Xã hội, tr.6;