Luận văn Phân biệt tranh chấp kinh doanh, thương mại và tranh chấp dân sự theo pháp luật Việt Nam

Nội dung text: Luận văn Phân biệt tranh chấp kinh doanh, thương mại và tranh chấp dân sự theo pháp luật Việt Nam

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT TẠ NGỌC NAM ph©n biÖt tranh chÊp kinh doanh, th•¬ng m¹i vµ tranh chÊp d©n sù theo ph¸p luËt ViÖt Nam LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2015
2. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT TẠ NGỌC NAM ph©n biÖt tranh chÊp kinh doanh, th•¬ng m¹i vµ tranh chÊp d©n sù theo ph¸p luËt ViÖt Nam Chuyên ngành: Luật Kinh tế Mã số: 60 38 50 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: PGS. TS NGUYỄN NHƢ PHÁT HÀ NỘI - 2015
3. LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính xác và trung thực. Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác. TÁC GIẢ LUẬN VĂN Tạ Ngọc Nam
4. MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục MỞ ĐẦU 1 Chƣơng 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÂN BIỆT TRANH CHẤP KINH DOANH, THƢƠNG MẠI VÀ TRANH CHẤP DÂN SỰ 6 1.1. KHÁI NIỆM VÀ BẢN CHẤT CỦA TRANH CHẤP KINH DOANH, THƢƠNG MẠI VÀ TRANH CHẤP DÂN SỰ 6 1.1.1. Khái niệm tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự 6 1.1.2. Bản chất của tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự 9 1.2. PHÂN BIỆT GIỮA HÀNH VI DÂN SỰ VÀ HÀNH VI THƢƠNG MẠI 10 1.2.1. Lịch sử phát sinh và phát triển của hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại 10 1.2.2. Khái niệm hành vi dân sự và khái niệm hành vi thƣơng mại 15 1.2.3. Tính chất của hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại 20 1.3. CÁCH THỨC XÁC ĐỊNH HÀNH VI THƢƠNG MẠI 23 1.3.1. Phân loại hành vi thƣơng mại 23 1.3.2. Các thành tố của hành vi thƣơng mại 29 1.3.3. Một số loại trừ khi xác định hành vi thƣơng mại 33 Chƣơng 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ PHÂN BIỆT TRANH CHẤP KINH DOANH, THƢƠNG MẠI VÀ TRANH CHẤP DÂN SỰ - KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN 36
5. 2.1. THỰC TRẠNG CÁC QUI ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ PHÂN BIỆT TRANH CHẤP KINH DOANH, THƢƠNG MẠI VÀ TRANH CHẤP DÂN SỰ 36 2.1.1. Thực trạng các qui định pháp luật trực tiếp phân biệt tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự 36 2.1.2. Thực trạng các qui định pháp luật đặt nền tảng cho sự phân biệt tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự 39 2.2. THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP CÓ LIÊN QUAN ĐẾN PHÂN BIỆT DẠNG TRANH CHẤP 41 2.3. KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT 61 2.3.1. Kiến nghị về hoàn thiện Luật thƣơng mại 61 2.3.2. Kiến nghị về việc xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp 62 2.3.3. Kiến nghị về việc xác định chế độ pháp lý về năng lực chủ thể thực hiện hành vi 63 2.3.4. Kiến nghị về xác định thời hiệu tố tụng và thời hiệu hợp đồng 63 KẾT LUẬN 64 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 65
6. MỞ ĐẦU 1. Sự cần thiết nghiên cứu của đề tài Kinh tế thị trƣờng thúc đẩy kinh doanh, thƣơng mại phát triển, đồng thời kéo theo sự gia tăng các tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại. Nhu cầu giải quyết đúng đắn các tranh chấp này đòi hỏi có cơ chế giải quyết thỏa đáng. Sự đòi hỏi này cùng với sự đòi hỏi khác của sinh hoạt chính trị, kinh tế, xã hội thúc đẩy cải cách pháp luật. Trong tiến trình cải cách pháp luật, việc xóa đi quan niệm về ngành luật kinh tế theo nghĩa truyền thống của chủ nghĩa xã hội là một cải cách mạnh dạn và có đóng góp cho việc phát triển kinh tế thị trƣờng ở Việt Nam. Gần nhƣ thay thế ngành luật này là ngành luật thƣơng mại - một ngành luật mới đƣợc hồi sinh. Bƣớc tiếp sự tiêu vong và sự hồi sinh này là sự hợp nhất tố tụng dân sự và tố tụng kinh tế để đƣa ra một bộ luật chung mà hiện nay gọi là Bộ luật Tố tụng dân sự. Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 ra đời đã xóa đi sự tản mạn của luật tố tụng giải quyết các tranh chấp tƣ, tuy nhiên mang trong lòng nó không ít bất cập. Bộ luật này có các qui định phân biệt giữa tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự. Các qui định này gây không ít rắc rối cho thực tiễn tƣ pháp, mặc dù luật nội dung có sự phân biệt tƣơng đối giữa luật dân sự và luật thƣơng mại. Ngay trong học thuật, phân biệt giữa luật dân sự và luật thƣơng mại nói chung và phân biệt giữa tranh chấp dân sự và tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại nói riêng là rất khó khăn và thiếu sức thuyết phục. Bởi vì, suy cho cùng, pháp luật thƣơng mại chỉ là lĩnh vực của pháp luật tƣ với Bộ luật Dân sự là luật gốc. Mặt khác, phân biệt tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp 1
7. dân sự là vấn đề có ý nghĩa cả về lý luận và thực tiễn. Phân biệt các loại tranh chấp này để giải quyết tại các Tòa chuyên trách (Tòa Dân sự, Tòa Kinh tế). Việc phân biệt này cũng góp phần bảo đảm tốt việc giải quyết những tranh chấp thƣơng mại tại trung tâm Trọng tài thƣơng mại. Bên cạnh đó, hiện về mặt lý luận chƣa có nhiều công trình nghiên cứu chuyên về sự phân biệt giữa tranh chấp dân sự và tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại để tạo thành nền tảng vững chắc cho thực tiễn xây dựng pháp luật, cũng nhƣ thực tiễn thi hành và áp dụng pháp luật. Vì các lẽ trên và mong muốn đóng góp cho nghiên cứu khoa học của bản thân, tôi xin lựa chọn đề tài "Phân biệt tranh chấp kinh doanh, thương mại và tranh chấp dân sự theo pháp luật Việt Nam" làm đề tài cho luận văn thạc sĩ luật học của mình. 2. Tình hình nghiên cứu Phân biệt tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự không hoàn toàn là một đề tài mới. Nó đã đƣợc nghiên cứu ở nhiều cấp độ khác nhau ở cả Việt Nam và nhiều nƣớc trên thế giới. Thế nhƣng chƣa có nghiên cứu ở nƣớc ngoài về vấn đề này của Việt Nam hiện nay. Trong khi đó các công trình nghiên cứu ở trong nƣớc chƣa đi sâu vào nền tảng lý luận và còn thiếu bao quát. Vì vậy, khoảng đất trống cho đề tài nghiên cứu này vẫn còn. Có thể kể đến một số công trình nghiên cứu tiêu biểu của các luật gia Việt Nam về vấn đề phân biệt giải quyết tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự nhƣ sau: Thứ nhất, công trình nghiên cứu mang tên "Những khác biệt giữa luật thương mại Việt Nam và các chế định pháp luật thương mại các nước" của PGS.TS Nguyễn Nhƣ Phát và PGS.TS Ngô Huy Cƣơng (Đề tài nhánh của đề tài nghiên cứu xây dựng Luật Thƣơng mại năm 2005 do UNDP tài trợ năm 2004); thứ hai, đề tài nghiên cứu mang tên "Đảm 2
8. bảo quyền tự do lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại ở Việt Nam" do TS. Phan Thị Thanh Thủy chủ trì (năm 2013 - 2014); thứ ba, công trình mang tên "Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh theo pháp luật Việt Nam" của PGS.TS. Phạm Hữu Nghị (đăng trong "Kỷ yếu hội thảo giải quyết tranh chấp kinh doanh và phá sản doanh nghiệp", Trung tâm nghiên cứu và hỗ trợ pháp lý (leres), Trƣờng Đại học Khoa học xã hội và nhân văn, dƣới sự tài trợ của Konrad Adenauer Stifftung, Nxb Giao thông vận tải, 2000); thứ tư, công trình mang tên "Tăng cường vai trò của tòa án trong việc giải quyết tranh chấp kinh tế" của TS. Phan Chí Hiếu (đăng trong "Kỷ yếu hội thảo giải quyết tranh chấp kinh doanh và phá sản doanh nghiệp", Trung tâm nghiên cứu và hỗ trợ pháp lý (leres), Trƣờng Đại học Khoa học xã hội và nhân văn, dƣới sự tài trợ của Konrad Adenauer Stifftung, Nxb Giao thông vận tải, 2000); thứ năm, công trình mang tên "Pháp luật giải quyết tranh chấp nội bộ công ty: nhận thức, thực trạng và cải cách" của PGS.TS Ngô Huy Cƣơng (đăng trong Tạp chí Nhà nƣớc và pháp luật, số 11(295)/2012, tr. 48- 58&82); thứ sáu: "Giáo trình luật thương mại - Phần chung và Thương nhân" của PGS.TS Ngô Huy Cƣơng, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, 2013; thứ bảy: "Áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại ở Việt Nam" của Nguyễn Mạnh Thắng (Luận án tiến sĩ Luật học, Đại học Quốc gia Hà Nội, 2015) Các công trình này đã khơi thông các vấn đề lý luận nền tảng liên quan tới việc phân biệt giữa tranh chấp dân sự và tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại. Tuy nhiên, các công trình này không nghiên cứu trực tiếp sự phân biệt này và nhìn nhận vấn đề từ phƣơng diện pháp luật kinh doanh. 3. Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu Mục tiêu nghiên cứu của luận văn là làm rõ các vấn đề lý luận chủ yếu về phân biệt giữa tranh chấp dân sự và tranh chấp kinh doanh, thƣơng 3
9. mại và trên cơ sở đó phân tích thực trạng pháp luật, rồi đƣa ra các kiến nghị liên quan. Các nhiệm vụ nghiên cứu cụ thể bao gồm: + Nghiên cứu các vấn đề lý luận chủ yếu của sự phân biệt giữa tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự dựa trên mô hình lớn của pháp luật Việt Nam hiện nay; + Phân tích thực trạng pháp luật Việt Nam có liên quan; + Kiến nghị cải cách pháp luật liên quan. 4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu Luận văn xác định đối tƣợng nghiên cứu chủ yếu là những vấn đề lý luận chung về phân biệt tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự; và các qui định pháp luật Việt Nam liên quan và thực trạng áp dụng chúng. Luận văn chỉ nghiên cứu vấn đề phân biệt giữa các loại tranh chấp này mà không đi sâu vào các kỹ năng liên quan, cũng nhƣ không dự định đƣa ra các kiến nghị có tầm bao quát cả hệ thống pháp luật. 5. Phƣơng pháp nghiên cứu Các phƣơng pháp nghiên cứu đƣợc sử dụng trong luận văn bao gồm: phƣơng pháp phân tích qui phạm; phƣơng pháp phân loại pháp lý; phƣơng pháp diễn dịch; phƣơng pháp quy nạp; phƣơng pháp so sánh pháp luật; phƣơng pháp xây dựng mô hình. Các phƣơng pháp này đƣợc sử dụng trên cơ sở phƣơng pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và duy vật lịch sử. Phƣơng pháp phân loại pháp lý, phƣơng pháp diễn dịch, phƣơng pháp quy nạp và phƣơng pháp so sánh pháp luật đƣợc dùng chủ yếu để nghiên cứu các vấn đề lý luận liên quan. 4
10. Phƣơng pháp phân tích qui phạm và phân tích tình huống đƣợc sử dụng chủ yếu để nghiên cứu thực trạng pháp luật liên quan. Phƣơng pháp quy nạp và phƣơng pháp xây dựng mô hình chủ yếu dùng để đƣa ra các kiến nghị cải cách pháp luật. 6. Tính mới và những đóng góp của đề tài Đề tài nghiên cứu một cách toàn diện về cả lý luận và thực tiễn vấn đề, xác định những hạn chế, bất cập của pháp luật Việt Nam về phân biệt tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự, đồng thời phân tích kinh nghiệm pháp luật một số quốc gia trên thế giới về vấn đề này. Tác giả của luận văn với mong muốn đây là công trình nghiên cứu có ít nhiều giá trị về mặt lý luận cũng nhƣ thực tiễn để làm tài liệu tham khảo cho các hoạt động giảng dạy pháp lý và công tác xét xử, cũng nhƣ tạo những gợi ý có giá trị cho các nhà lập pháp hoàn thiện hơn hệ thống pháp luật về việc phân biệt các loại tranh chấp này. 7. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 2 chƣơng: Chương 1: Những vấn đề lý luận về phân biệt tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự. Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về phân biệt tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự - kiến nghị hoàn thiện. 5
11. Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÂN BIỆT TRANH CHẤP KINH DOANH, THƢƠNG MẠI VÀ TRANH CHẤP DÂN SỰ 1.1. KHÁI NIỆM VÀ BẢN CHẤT CỦA TRANH CHẤP KINH DOANH, THƢƠNG MẠI VÀ TRANH CHẤP DÂN SỰ 1.1.1. Khái niệm tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự Nói tới tranh chấp là nói tới sự tranh giành về một lợi ích vật chất hay lợi ích tinh thần nào đó giữa những ngƣời xác định. Theo cách hiểu phổ thông, "Tranh chấp là đấu tranh giằng co khi có ý kiến bất đồng, thường là trong vấn đề quyền lợi giữa hai bên" [36, tr. 1024]. Không nằm ngoài cách hiểu thông thƣờng đó, một số luật gia Việt Nam định nghĩa về tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại bằng cách thêm vào đó các đặc điểm pháp lý của kinh doanh, thƣơng mại. Giáo trình Luật thƣơng mại của Trƣờng Đại học Luật Hà Nội định nghĩa: "Tranh chấp thương mại là những mâu thuẫn (bất đồng hay xung đột) về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quá trình thực hiện các hoạt động thương mại" [30, tr. 432]. TS. Phan Chí Hiếu định nghĩa: "Tranh chấp kinh tế được hiểu là những mâu thuẫn hay xung đột về quyền và nghĩa vụ, lợi ích kinh tế giữa các chủ thể khi tham gia quan hệ kinh tế" [10, tr. 98]. PGS. TS Phạm Hữu Nghị định nghĩa: "Tranh chấp trong kinh doanh là mâu thuẫn hay xung đột về quyền và nghĩa vụ giữa các nhà đầu tư, các doanh nghiệp với tư cách là chủ thể kinh doanh" [12, tr. 73]. Các định nghĩa này thêm vào thuật ngữ tranh chấp thông thƣờng những dấu hiệu đặc trƣng liên quan tới ngành luật hay lĩnh vực pháp luật, có thể chỉ gọi tên lĩnh vực tranh chấp xảy ra, nhƣng cũng có thể nêu rõ nội dung và chủ thể của tranh chấp. 6
12. Bản thân thuật ngữ tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại hiện nay đƣợc sử dụng chính thức trong Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004. Song bên cạnh đó có nhiều thuật ngữ khác cũng đƣợc sử dụng khá rộng rãi. TS. Phan Thị Thanh Thủy viết về vấn đề này nhƣ sau: Bên cạnh thuật ngữ "tranh chấp thƣơng mại", các thuật ngữ khác cũng đƣợc sử dụng khá rộng rãi nhƣ "tranh chấp kinh tế", "tranh chấp hợp đồng kinh tế", "tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại" Trên thực tế, pháp luật Việt Nam cũng đã có những quan niệm khác nhau về loại tranh chấp này qua các thời kỳ phát triển kinh tế- xã hội [24, tr. 18-19]. Các nghiên cứu trên cho thấy, theo cách hiểu hiện nay của phần nhiều luật gia Việt Nam, tranh chấp đƣợc phân loại thông qua việc phân loại pháp lý. Tuy nhiên, ở Việt Nam hiện nay chỉ có quan niệm về ngành luật thƣơng mại mà không có quan niệm về ngành luật kinh doanh. PGS. TS. Ngô Huy Cƣơng cho rằng: Song "Business Law" không phải là một ngành luật mà là một tập hợp các qui tắc pháp luật liên quan tới kinh doanh, có nghĩa là tổng thể các quy phạm pháp luật thuộc cả luật tƣ và luật công điều chỉnh việc tổ chức, hoạt động thƣơng mại và các hoạt động khác có liên quan. Những ấn phẩm về luật kinh doanh thực chất mô tả hay đề cập đến toàn bộ môi trƣờng pháp lý cho hoạt động kinh doanh. Khác hơn, luật thƣơng mại là một ngành luật có những đặc trƣng riêng để phân biệt với luật kinh doanh và các ngành luật khác [8, tr. 20]. Qua đây có thể hiểu, khi nói tới tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại hầu nhƣ ngụ ý về tranh chấp thƣơng mại, còn các tranh chấp liên quan khác 7
13. có thể là tranh chấp dân sự (nhƣ tranh chấp giữa thƣơng nhân và ngƣời cho thuê nhà làm cơ sở kinh doanh) hoặc tranh chấp trong khu vực luật công. Ví dụ tranh chấp giữa ngƣời xin đăng ký kinh doanh với cơ quan đăng ký kinh doanh về việc cơ quan đăng ký kinh doanh không tiến hành đăng ký kinh doanh cho ngƣời xin đăng ký kinh doanh trong trƣờng hợp ngƣời xin đăng ký kinh doanh đã có đầy đủ điều kiện và tiến hành đúng các thủ tục xin đăng ký kinh doanh. Tranh chấp này thuộc lĩnh vực hành chính mặc dù việc đăng ký kinh doanh do Luật Doanh nghiệp qui định. Vì vậy, tại đây luận văn chỉ xin làm rõ khái niệm tranh chấp dân sự và tranh chấp thƣơng mại. Việc xác định khái niệm tranh chấp dân sự và khái niệm tranh chấp thƣơng mại phụ thuộc vào việc xác định hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại. Theo Nguyễn Mạnh Thắng, tranh chấp thƣơng mại là tranh chấp phát sinh từ hành vi thƣơng mại [23, tr. 39]. Nhƣ vậy, có thể hiểu tranh chấp dân sự chủ yếu phát sinh từ hành vi dân sự. Vậy việc làm rõ khái niệm hành vi dân sự và khái niệm hành vi thƣơng mại cũng đồng thời làm rõ khái niệm tranh chấp dân sự và khái niệm tranh chấp thƣơng mại. Từ các phân tích trên đây, các khái niệm tranh chấp dân sự và tranh chấp thƣơng mại đƣợc hiểu nhƣ sau: + Tranh chấp dân sự là các tranh chấp phát sinh từ các quan hệ nhân thân hoặc quan hệ tài sản đƣợc luật dân sự điều chỉnh mà không phải là các tranh chấp thƣơng mại. + Tranh chấp thƣơng mại là các tranh chấp phát sinh từ các hành vi thƣơng mại. Các định nghĩa này có mối liên hệ quan trọng nếu không làm rõ đƣợc khái niệm này thì cũng không thể xác định đƣợc khái niệm kia. Chính vì vậy có nhiều ý tƣởng pháp lý xóa nhòa sự phân biệt giữa luật dân sự và luật thƣơng 8
14. mại, nói cách khác hợp nhất luật dân sự và luật thƣơng mại để chỉ xây dựng một bộ luật áp dụng cho cả quan hệ dân sự và quan hệ thƣơng mại [8, tr. 23]. Thực tế có nhiều nƣớc làm nhƣ vậy, ví dụ nhƣ Quebec (Canada), Hà Lan, Thái Lan, Nga Song cũng có nhiều khúc mắc qua đó. Việc làm rõ gần nhƣ hoàn toàn hai khái niệm này đòi hỏi phải có một nghiên cứu hệ thống mà phần nào sẽ đƣợc nghiên cứu tại các mục, các tiểu mục dƣới đây. 1.1.2. Bản chất của tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự Tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự đƣợc luật thực định (Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 2011) mô tả bằng cách thức liệt kê. Nhƣng thông qua sự liệt kê đó, có thể thấy bản chất pháp lý của các loại tranh chấp này. Ngoài một số tranh chấp về nhân thân, tranh chấp dân sự theo Bộ luật này bao gồm các tranh chấp liên quan tới trái quyền dân sự và liên quan tới vật quyền, cũng nhƣ quyền sở hữu trí tuệ nếu không có mục tiêu lợi nhuận. Trong khi đó tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại hầu nhƣ là các tranh chấp liên quan tới các hành vi thƣơng mại. Vì vậy, đƣợc xem là có lý trong một phạm vi nhất định khi Luật Thƣơng mại 1997 định nghĩa tại Điều 238 rằng: "Tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động thương mại" [17]. Chƣa bàn tới phạm vi, định nghĩa này chỉ nói tới tranh chấp trong vấn đề thực hiện hợp đồng thƣơng mại. Theo GS.TSKH. Đào Trí Öc, luật dân sự và luật thƣơng mại đều là những ngành luật tƣ điển hình, nhƣng quan hệ giữa luật dân sự và luật thƣơng mại mang tính chất của mối quan hệ giữa cái chung và cái riêng [32, tr. 22]. Luật dân sự và luật thƣơng mại liên hệ với nhau ở phạm vi trái quyền. Từ đó 9
15. có thể thấy bản chất của tranh chấp thƣơng mại là tranh chấp liên quan tới trái quyền có tính chất thƣơng mại. Còn tranh chấp dân sự có bản chất là tranh chấp liên quan tới cả vật quyền, trái quyền và các quyền lợi khác. Từ bản chất này có thể thấy, phạm vi nghiên cứu sự phân biệt giữa tranh chấp dân sự và tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại chỉ liên quan tới sự phân biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại. 1.2. PHÂN BIỆT GIỮA HÀNH VI DÂN SỰ VÀ HÀNH VI THƢƠNG MẠI 1.2.1. Lịch sử phát sinh và phát triển của hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại Luật thƣơng mại không có các nguyên tắc mang tính tổng quát nhƣ luật dân sự. Lý luận về thƣơng mại và hành vi thƣơng mại không mang tính lâu đời và hệ thống nhƣ lý luận về luật dân sự và hành vi dân sự. Nguyên nhân chính của hiện tƣợng này chính là sự ra đời muộn hơn của các hành vi thƣơng mại so với các hành vi dân sự. Từ lâu các nhà nghiên cứu đã khẳng định rằng các hành vi dân sự ra đời từ rất sớm trong lịch sử loài ngƣời khi nền kinh tế tự nhiên còn thống trị và luật dân sự ra đời nhƣ một hệ quả tất yếu. Vì thế không chỉ so với luật thƣơng mại mà còn với tất cả các ngành luật, các lĩnh vực pháp luật khác, luật dân sự luôn là một lĩnh vực pháp luật lâu đời và đồng thời là nguồn của rất nhiều lĩnh vực pháp luật khác sinh ra sau này. Ra đời muộn hơn, các hành vi thƣơng mại xuất hiện khi nền sản xuất tự cung tự cấp đƣợc thay thế bởi nền sản xuất hàng hóa, khi năng suất lao động nâng cao dẫn đến việc bán đi các sản phẩm dƣ thừa. Sau dần, ngƣời ta phân công lao động và tiến hành chuyên môn hóa sản xuất. Để hàng hóa đƣợc lƣu thông trên thị trƣờng, một nhóm ngƣời đƣợc gọi là thƣơng nhân xuất hiện. Họ lấy việc mua bán hàng hóa từ cơ sở sản xuất từ ngƣời khác để 10
16. bán lại hoặc gia công chế biến rồi bán lại với mục đích kiếm lời. Các hành vi mua bán nhằm mục đích kiếm lời kể trên chính là các hành vi thƣơng mại ngày nay. Đầu tiên hành vi thƣơng mại ra đời và phát triển mạnh mẽ ở phƣơng Tây. Bằng chứng là vào khoảng thế kỷ 12, 13, nhiều trung tâm thƣơng mại đã xuất hiện tại các thành phố thuộc ý, Bỉ, Hà Lan ngày nay nhƣ: Venise, Pise, Bruges; Amsterdam và một loạt các hội chợ lớn đƣợc tổ chức đóng vai trò nhƣ những trung tâm phân phối hàng hóa tạo nên những luồng trao đổi, lƣu thông hàng hóa lớn. Chính tại những nơi này, các hành vi thƣơng mại đƣợc các thƣơng nhân thực hiện và cũng là nơi mà những hành vi này đƣợc đa dạng hóa dƣới nhiều dạng thức khác nhau. Thời kỳ Trung cổ, nền kinh tế chủ yếu là nền kinh tế lãnh địa với các đặc quyền chiếm hữu của các lãnh chúa và việc bóc lột địa tô bằng hiện vật, các luật lệ vì thế cũng chủ yếu bảo vệ quyền lợi thống trị của nhà vua, lãnh chúa và nhà thờ. Khi mà nền sản xuất hàng hóa manh nha xuất hiện, tầng lớp thƣơng nhân với các hoạt động thƣơng mại ngày càng khẳng định vai trò kinh tế của mình, pháp luật thƣơng mại vẫn không đƣợc chú trọng đúng mức, do đó mà các tập quán và quy tắc thƣơng mại một cách tự nhiên đã hình thành theo con đƣờng riêng vì lợi ích của các thƣơng gia [3, tr. 35-36]. Mọi hoạt động kinh tế ở bất cứ nơi nào cũng không ngoài ba phạm vi sau: - Sản xuất tạo nên của cải vật chất cho xã hội; - Trao đổi (lƣu thông, phân phối) hàng hóa, lƣu thông sản phẩm của xã hội; - Tổ chức xã hội mà nội hàm của nó là hoạt động kiểm soát, quản lý của Nhà nƣớc với hai phạm vi nêu trên. Các hành vi thƣơng mại về cơ bản nằm gọn trong ba phạm vi nêu trên. Nền kinh tế sản xuất hàng hóa đã mở đƣờng cho sự phát triển của các hành vi 11
17. mang tính thƣơng mại, bởi lẽ lúc này, trọng tâm của các hoạt động kinh tế đƣợc đặt vào quá trình trao đổi trên thị trƣờng, dƣờng nhƣ khu vực sản xuất và khu vực quản lý của Nhà nƣớc chỉ nhằm phục vụ cho nhu cầu trao đổi. Ở khía cạnh nào đó, hoạt động thƣơng mại hàng hóa chính là cầu nối giữa sản xuất và tiêu dùng, tiêu dùng ở đây đƣợc hiểu là tiêu dùng cho sinh hoạt và tiêu dùng cho sản xuất. Một thƣơng gia chuyên thực hiện các hành vi mua vật phẩm từ các cơ sở sản xuất rồi bán lại để kiếm lời có nghĩa là anh ta đang làm một hành vi thƣơng mại, ngay cả khi anh ta mua lại hàng hoá từ một thƣơng một khác rồi bán lại cho một cơ sở sản xuất để cơ sở này chế biến rồi bán lại hay bán lại cho một ngƣời tiêu dùng thì hành vi mua đi bán lại đó vẫn là hành vi thƣơng mại. Nói một cách ngắn gọn, thƣơng gia chính là trung gian đƣa hàng hóa từ nơi sản xuất đến nơi tiêu thụ. Nơi tiêu thụ có thể là một cơ sở sản xuất hay một ngƣời dân bình thƣờng. Chính khu vực lƣu thông, trao đổi hàng hóa là khu vực kinh tế quan trọng quyết định sự phát triển của nền kinh tế. Nói cách khác, trong nền kinh tế thị trƣờng vai trò của hoạt động thƣơng mại là rất quan trọng. Đặc biệt hiện nay, khi các nguyên tắc và quy luật của nền kinh tế thị trƣờng nhƣ: nguyên tắc tự do kinh doanh, nguyên tắc bình đẳng giữa các thành phần kinh tế; quy luật giá trị, quy luật cạnh tranh đƣợc pháp luật các quốc gia tôn trọng. Ngày nay, nội hàm của khái niệm hành vi thƣơng mại không còn gói gọn trong hoạt động với tính cách là cầu nối giữa sản xuất và tiêu dùng mà còn bao hàm cả các lĩnh lĩnh vực sản xuất công nghiệp, xây dựng, dịch vụ Ở Việt Nam, hành vi thƣơng mại cũng nhƣ cơ sở pháp lý về lĩnh vực này không có truyền thống lâu đời nhƣ các lĩnh vực kinh tế - xã hội khác. Sở dĩ nhƣ vậy là do Việt Nam là một nƣớc nông nghiệp, hoạt động nông nghiệp 12
18. rất đƣợc coi trọng trong khi các hành vi mang tính thƣơng mại, mà theo cách hiểu lúc bấy giờ là việc buôn bán hàng hóa, không đƣợc quan tâm, thậm chí nghề nghiệp thƣơng mại này còn chịu những thành kiến không tốt đẹp. Thời kỳ phong kiến Việt Nam, tồn tại hai hệ thống pháp luật. Đó là luật của Nhà nƣớc phong kiến và hệ thống các luật tục và hƣơng ƣớc của làng xã. Thực ra, hƣơng ƣớc hay luật tục chỉ là tập hợp những quy tắc xử sự, tập quán thông dụng đƣợc hình thành từ lâu trong lịch sử điều chỉnh các quan hệ chủ yếu là dân sự, giữa các thành viên trong cộng đồng. Tuy những quy tắc này không đƣợc cơ chế hành chính hay quyền lực nhà nƣớc bảo đảm thực hiện nhƣng trên thực tế chúng lại rất khả thi. Pháp luật của Nhà nƣớc phong kiến chỉ tập trung vào điều chỉnh các quan hệ mang tính hành chính và hình sự, tuy các quan hệ có liên quan đến lĩnh vực dân sự, kinh doanh có đƣợc đề cập tới song cũng chỉ dƣới khía cạnh hành chính hoặc hình sự của vấn đề. Ngƣợc lại, các hƣơng ƣớc làng xã có phạm vi điều chỉnh rộng hơn và mang tính phổ biến trên thực tế. Hai hệ thống này tồn tại song song và độc lập với nhau. Nhƣ vậy, trên cơ sở hệ tƣ tƣởng lẫn trên cơ sở pháp lý, hoạt động thƣơng mại ở Việt Nam không có cơ hội và điều kiện để phát triển nhƣ ở các nƣớc phƣơng Tây, dù rằng theo quy luật khách quan, chúng có xuất hiện. Các giao dịch thƣơng mại lúc bấy giờ chỉ là các giao dịch nhỏ trong một phạm vi lãnh thổ rất hạn chế, lúc đầu là tại làng xã (chợ làng, chợ xã) sau dần có sự giao thƣơng liên huyện, liên tỉnh với đối tƣợng chủ yếu là các sản phẩm nông nghiệp và thủ công. Các hoạt động thƣơng mại chỉ giới hạn trong phạm vi hàng tỉnh cho thấy thƣơng mại Việt Nam không hề biết tới các giao dịch thƣơng mại mang tính quốc tế. Dƣờng nhƣ ngƣời Trung Hoa là những ngƣời đầu tiên đã thiết lập quan hệ thƣơng mại với Việt Nam và các quốc gia lân cận. Tuy nhiên, sự xuất hiện của ngƣời Trung Hoa trên thƣơng trƣờng Việt 13
19. Nam cũng trải qua rất nhiều thăng trầm do chính sách khác nhau của các triều đình phong kiến trong từng giai đoạn nhất định [16]. Mãi đến khoảng thế kỷ 15, 16 trong thời kỳ Nam, Bắc phân chia, các thƣơng gia phƣơng Tây (Pháp; Hà Lan; Bồ Đào Nha ) mới có cơ hội đến Việt Nam buôn bán. Tuy nhiên, các hoạt động thƣơng mại này chỉ tập trung tại một vài trung tâm thƣơng mại lớn nhƣ Hội An, Phố Hiến và chỉ diễn ra thời gian ngắn ngủi. Cho đến khi Pháp nổ súng xâm lƣợc Việt Nam và sau đó là sự đô hộ hàng thế kỷ, các hoạt động thƣơng mại do chịu ảnh hƣởng của nền kinh tế tƣ bản Pháp đã có những biến đổi nhất định; hoạt động sửa sang đƣờng sá nhằm khai thác mỏ của Pháp cũng góp phần cho sự lƣu thông thƣơng mại phần nào đƣợc thuận tiện hơn. Đến lúc này, các hoạt động thƣơng mại mới giành đƣợc cho mình một điển chế thƣơng mại riêng độc lập với các hình luật trƣớc đây. Đó là năm 1864, thực dân Pháp đem áp dụng Bộ luật Thƣơng mại Pháp tại Nam Kỳ và tại Bắc Kỳ vào năm 1888. Năm 1942 theo Dụ số 46 (ngày 27 tháng 4 năm Bảo Đại 17), Triều đình Huế ban hành Bộ luật Thƣơng mại, áp dụng tại Trung Kỳ từ năm 1944. Đến năm 1972, chính quyền Sài Gòn đã ban hành Bộ luật Thƣơng mại áp dụng ở miền Nam Việt Nam cho tới năm 1975. Dƣới sự điều chỉnh của các bộ luật trên, hoạt động thƣơng mại ở Việt Nam có nhiều tiến bộ, các công ty thƣơng mại xuất hiện song hầu hết các công ty lớn đều là của ngƣời Pháp. Dù sao các tính chất của nền kinh tế tƣ bản chủ nghĩa xuất hiện trong thời kỳ này cũng chỉ là sự du nhập mang tính khiên cƣỡng bắt buộc chứ không phải là sự phát triển nội tại của nền kinh tế cổ truyền Việt Nam, cho nên các hoạt động thƣơng mại và các tƣ tƣởng, quan điểm về thƣơng mại tự do không bám rễ sâu trong ý nghĩ của ngƣời dân. Vì thế khi nƣớc Việt Nam thống nhất ra đời, ngƣời ta dễ dàng quên đi khái niệm thƣơng mại, thay vào đó là các quan hệ gọi là quan hệ kinh tế xã hội chủ nghĩa. Các quan hệ này đƣợc thiết lập theo 14
20. chỉ tiêu pháp lệnh từ Trung ƣơng và chỉ giới hạn phạm vi chủ thể là các doanh nghiệp trong khu vực quốc doanh [4, tr. 24-25]. Tóm lại, hành vi thƣơng mại xuất hiện ở Việt Nam từ rất sớm, song sự phát triển của chúng lại là những thăng trầm, tựu chung, Việt Nam không có truyền thống trong lĩnh vực thƣơng mại giống nhƣ các quốc gia nông nghiệp khác. Cho mãi tới những năm gần đây, nhận thức về hoạt động thƣơng mại và vị trí của các thƣơng nhân mới đƣợc đổi mới theo đúng xu hƣớng phát triển của nền kinh tế thế giới. Chính vì sự khẳng định tầm quan trọng của các hoạt động thƣơng mại này mà việc nghiên cứu bản chất của hành vi thƣơng mại trở nên cấp thiết nhằm tạo cơ sở lý luận cho việc xây dựng hệ thống các quy phạm pháp luật về thƣơng mại. 1.2.2. Khái niệm hành vi dân sự và khái niệm hành vi thƣơng mại Hành vi dân sự hay hành vi thƣơng mại trƣớc hết đều là hành vi pháp lý, có nghĩa là việc làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt quan hệ pháp lý bởi ý chí của chính đƣơng sự. Hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại chỉ khác nhau ở chỗ: hành vi dân sự làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt quan hệ pháp luật dân sự; còn hành vi thƣơng mại làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt quan hệ pháp luật thƣơng mại. Tuy nhiên, bản thân việc phân biệt giữa quan hệ pháp luật dân sự và quan hệ pháp luật thƣơng mại lại rất phức tạp bởi bản thân chúng không có ranh giới rõ ràng. Chẳng hạn: Doanh nghiệp tƣ nhân A vay vốn tại ngân hàng B và có thế chấp quyền sử dụng đất ở. Quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất ở là quan hệ dân sự hay quan hệ thƣơng mại trong khi chỉ có một văn bản hợp đồng giữa A và B thiết lập nên các quan hệ này? Vì vậy nếu không làm rõ đƣợc hành vi thƣơng mại là gì thì khó có thể làm rõ đƣợc hành vi dân sự bởi bản thân hành vi thƣơng mại là một nhánh của hành vi dân sự theo nghĩa rộng. Bởi vậy, Dự thảo Bộ luật Dân sự năm 2005 sửa đổi 15
21. (tại Điều 1) có qui định quan hệ dân sự theo nghĩa rộng bao gồm cả quan hệ thƣơng mại trong đó. Hành vi thƣơng mại thƣờng luôn gắn liền với thƣơng nhân. Các chủ yếu này chính là ngƣời tạo ra các hành vi thƣơng mại, ngƣợc lại khi nghiên cứu xem thƣơng nhân là những ai ngƣời ta lại thƣờng hay dựa vào tiêu chí là các hành vi thƣơng mại. Chẳng hạn: Bộ luật Thƣơng mại Pháp 1806 và Bộ luật Thƣơng mại Trung Kỳ (Việt Nam) 1936 quy định "thương gia là người làm những hành vi thương mại và lấy hành vi ấy làm nghề nghiệp của mình" [28, Điều 1]. Nhƣ vậy, khái niệm hành vi thƣơng mại và khái niệm về thƣơng nhân có mối quan hệ gắn bó không thể tách rời. Hành vi thƣơng mại có tính chất khách quan, chúng ấn định nghề nghiệp của thƣơng nhân, nói cách khác, chúng là dấu hiệu để nhận rõ thƣơng nhân, nếu họ thực hiện các hành vi thƣơng mại một cách thƣờng xuyên và mang tính nghề nghiệp. Đổi lại, thƣơng nhân cũng là một yếu tố cơ bản để xác định tính chất thƣơng mại của một hành vi [4, tr. 24]. Chính vì mối quan hệ nêu trên, khi tìm cách đƣa ra một định nghĩa về hành vi thƣơng mại ngƣời ta thƣờng dựa vào hai tiêu chí cơ bản là chủ thể thực hiện hành vi (các thƣơng nhân) và bản chất các hành vi đó. Cách định nghĩa hành vi thƣơng mại dựa vào tiêu chí chủ thể lấy ngƣời thƣơng nhân làm trung tâm của vấn đề. Tƣơng tự nhƣ Bộ luật Thƣơng mại Pháp, Bộ luật Thƣơng mại Czech cho rằng: "Hành vi thương mại (được xem như hành vi của thương nhân) được hiểu là một hoặc do các thương nhân tiến hành một cách độc lập với danh tính của mình và tự chịu trách nhiệm nhằm mục đích kiếm lợi nhuận" [2, tr. 30]. Cách định nghĩa của Czech chính là dựa vào tiêu chí chủ thể để đánh 16