Luận văn Những vấn đề pháp lý về sáng lập viên công ty cổ phần

Nội dung text: Luận văn Những vấn đề pháp lý về sáng lập viên công ty cổ phần

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THANH CẨM THƯƠNG NHỮNG VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ SÁNG LẬP VIÊN CÔNG TY CỔ PHẦN Chuyên ngành : Luật kinh tế Mã số : 60 38 50 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: TS. NGÔ HUY CƯƠNG Hà Nội – 2011
2. MỤC LỤC Trang Lời cam đoan 1 Mục lục 2 MỞ ĐẦU 4 Chương 1 - KHÁI NIỆM SÁNG LẬP VIÊN CÔNG TY 7 CỔ PHẦN 1.1. Khái niệm và những đặc trưng của sáng lập viên công ty cổ 7 phần trong Common Law 1.1.1 Khái niệm sáng lập viên công ty cổ phần 7 1.1.2 Một số đặc trưng của sáng lập viên công ty cổ phần 18 1.1.3 Phân biệt với khái niệm cổ đông sáng lập trong các đạo luật 26 về công ty 1.2. Liên hệ với khái niệm cổ đông sáng lập trong Luật Doanh 30 nghiệp Việt Nam Chương 2 - CÁC QUYỀN VÀ NGHĨA VỤ CƠ BẢN CỦA 36 SÁNG LẬP VIÊN CÔNG TY CỔ PHẦN 2.1. Quyền của sáng lập viên công ty với công ty cổ phần sau 36 thành lập 2.2. Nghĩa vụ của sáng lập viên công ty cổ phần 40 2.2.1. Nghĩa vụ uỷ thác 40 2.2.2. Nghĩa vụ công khai thông tin 46 2.2.3. Nghĩa vụ đối với các hợp đồng tiền công ty 54 Chương 3 - TRÁCH NHIỆM PHÁP LÝ DO VI PHẠM 67 NGHĨA VỤ CỦA SÁNG LẬP VIÊN CÔNG TY CỔ PHẦN 3.1. Trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ với công ty cổ phần 67 3.2. Trách nhiệm của sáng lập viên đối với những người đăng ký 70
3. mua cổ phần của công ty 3.2.1. Trách nhiệm dân sự 70 3.2.2. Trách nhiệm hình sự 74 3.3. Liên hệ với pháp luật Việt Nam 78 KẾT LUẬN VÀ ĐỀ XUẤT 81 TÀI LIỆU THAM KHẢO 84
4. MỞ ĐẦU 1. Ý nghĩa và tính cấp thiết của đề tài Đối với các công ty, cần có quá trình chuẩn bị ban đầu để tiến tới cho ra đời một công ty trên thực tế, tuỳ thuộc loại hình công ty được lựa chọn mà quá trình này có thể đơn giản hoặc phức tạp. Với các công ty trách nhiệm hữu hạn (LC), công ty cổ phần (corporation) hoặc hiệp hội kinh doanh (syndicate) - thường được gọi chung là công ty cổ phần (corporation), công ty có vốn được chia thành nhiều phần bằng nhau, có yêu cầu pháp lý khi thành lập cao, quá trình thành lập các công ty này thường phức tạp hơn, và do đó cần tới vai trò của một hoặc một số người đảm nhiệm những công việc và nghĩa vụ pháp lý để tạo lập nên công ty. Vào cuối thế kỷ 19, các án lệ liên quan đến mối quan hệ của những người này với các công ty cổ phần rất phổ biến tại các quốc gia Common Law, nơi đang ở giai đoạn phát triển cực thịnh của ngành công nghiệp đường sắt và có sự phát triển mạnh mẽ hoạt động giao thương dọc theo các tuyến đường tàu hoả. Thực tế này đã đặt ra cho các luật gia của Common Law yêu cầu nghiên cứu bản chất mối quan hệ giữa những người tham gia sáng lập nên các công ty với công ty và các chủ thể khác. Bởi hành vi của họ gắn liền với quá trình xúc tiến thành lập công ty cổ phần (promotion) nên những người này được gọi là các “promoter” - người xúc tiến việc hình thành nên công ty, hay sáng lập viên của công ty. Đây là người ký kết, thực hiện các thoả thuận phục vụ cho việc thành lập công ty, đặc biệt với công ty cổ phần, thực hiện việc kêu gọi vốn và tập hợp cổ đông để công ty được thành lập, quá trình này gắn liền với các thoả thuận mà các promoter có thể thiết lập, thực hiện cho công ty trước khi công ty được thành lập. 4
5. Tuy các vụ kiện liên quan đến sáng lập viên công ty cổ phần không còn phổ biến như hồi thế kỷ 19 do sự phát triển của hệ thống pháp luật về công ty và luật hợp đồng nói chung đã làm giới hạn nhiều quyền năng của sáng lập viên công ty cổ phần, nhưng đến ngày nay, mối quan hệ giữa sáng lập viên với công ty cổ phần vẫn có ý nghĩa thực tiễn quan trọng cho các toà án trong việc xét xử các hợp đồng tiền công ty và để giải thích cho mối quan hệ giữa công ty cổ phần và các chủ thể có liên quan khác. 2. Mục đích nghiên cứu Công ty cổ phần là một thành phần kinh tế quan trọng trong kinh tế thị trường, đây cũng là hình thức tổ chức kinh doanh được pháp luật đặc biệt quan tâm do tính chất, quy mô và những mối liên hệ phức tạp của nó. Trong giới hạn của luận văn này, người viết muốn tìm hiểu và đưa ra những học thuyết cơ bản của hệ thống pháp luật Common Law về sáng lập viên công ty cổ phần, một thành tố quan trọng trong quá trình hình thành nên công ty cổ phần, để hiểu rõ hơn bản chất các mối quan hệ pháp lý bên trong và bên ngoài của loại hình công ty này. Qua đó góp phần làm rõ hơn những hạn chế của quy định pháp luật Việt Nam hiện hành về công ty cổ phần. 3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu: Sáng lập viên công ty cổ phần, chủ thể đem lại hơi thở cho một công ty cổ phần trên thị trường và tạo lập nên những mối quan hệ cho công ty đó trước và sau khi được thành lập. Phạm vi nghiên cứu: Khái niệm sáng lập viên công ty cổ phần được hình thành đầu tiên và phát triển rộng rãi trong hệ thống pháp luật Common Law nên người viết tập trung nghiên cứu những học thuyết của Common Law về chủ thể này. Bên cạnh đó phân tích những quy định pháp luật hiện có của Luật công ty Việt Nam về sáng lập viên công ty cổ phần. 4. Phương pháp nghiên cứu
6. - Phương pháp so sánh, đối chiếu: Sau khi đưa ra các quan điểm, học thuyết pháp lý của Common Law về sáng lập viên công ty cổ phần, người viết phân tích các quy định hiện hành của pháp luật công ty Việt Nam về vấn đề này để tìm ra điểm khác biệt và hạn chế cần hoàn thiện của pháp luật Việt Nam. - Phương pháp phân tích và tổng hợp: Qua quá trình phân tích các học thuyết pháp lý của Common Law và so sánh với quy định pháp luật Việt Nam, người viết tổng kết đưa ra những nội dung cơ bản về sáng lập viên mà pháp luật Việt Nam cần nghiên cứu hoàn thiện. 5. Nội dung của luận văn Căn cứ theo mục đích nghiên cứu, cơ cấu của luận văn gồm 3 phần: - Chương 1: Khái niệm Sáng lập viên công ty cổ phần - Chương 2: Các quyền và nghĩa vụ cơ bản của Sáng lập viên công ty cổ phần - Chương 3: Trách nhiệm pháp lý do vi phạm nghĩa vụ của Sáng lập viên công ty cổ phần Trong phạm vi luận văn và trình độ còn hạn hẹp, luận văn không tránh khỏi còn nhiều thiếu sót rất mong nhận được sự góp ý của quý thầy cô. Xin chân thành cảm ơn.
7. Chương 1 - KHÁI NIỆM SÁNG LẬP VIÊN CÔNG TY CỔ PHẦN 1.1. Khái niệm và những đặc trưng của Sáng lập viên công ty cổ phần theo hệ thống pháp luật Common Law 1.1.1. Khái niệm Sáng lập viên công ty cổ phần * Khái niệm của Luật thành văn: Luật pháp đã có những quy định khá khắt khe về nghĩa vụ đối với những người trở thành sáng lập viên công ty cổ phần, quy định cho họ những tiêu chuẩn cao về mặt đạo đức, và phải cẩn trọng với những mối quan hệ của họ với công ty dự định thành lập. Trước hết chúng ta cần làm rõ khái niệm của thuật ngữ sáng lập viên công ty cổ phần - promoter để hiểu được rõ hơn những nghĩa vụ và trách nhiệm mà người này phải gánh vác. Tuy vậy không thể lý giải một cách đơn giản khái niệm sáng lập viên công ty cổ phần trong mối quan hệ với các công ty cổ phần. Thuật ngữ này không chỉ là một tên gọi mà nó bao hàm các hành vi và các mối quan hệ của nhiều bên trong quá trình thành lập công ty cổ phần. Thuật ngữ promoter được thừa nhận về mặt pháp lý vào cuối thế kỷ 19 tại Anh. Trong một số vụ kiện trước đó, những người tham gia vào việc thành lập công ty cổ phần được gọi là các “projector” - người lập dự án, một số vụ kiện khác cũng cùng giai đoạn này lại không đặt tên cho mối quan hệ giữa những người này với công ty dự định thành lập. Thuật ngữ “promoter”, vốn bắt nguồn từ cách nói thông thường trong giao thương, hầu như đã không được sử dụng trong bất kỳ phán quyết nào tại Anh cho đến sau khi được quy định trong Luật Công ty Cổ phần Anh năm 1844 (English Joint Stock Companies of 1844) với ý nghĩa để chỉ: “tất cả những người hành động dưới bất kỳ danh nghĩa nào trong việc hình thành và thiết lập một công ty vào bất kỳ giai đoạn nào trước khi công ty lấy được giấy chứng nhận đăng ký đầy đủ”.[7]
8. Trong cuốn sách nổi tiếng về luật công ty của mình, “Lindley on Companies Law” - tựa gốc là “Treatise on the Law of Partnership, including its Application to Joint Stock and other Companies” ấn hành năm 1860, Ngài Thẩm phán Baron Lindley (29/11/1828 - /12/1921) của Hội đồng thẩm phán Liên hiệp Anh đã viết: “Vẫn còn nhiều tranh cãi đáng quan tâm về ý nghĩa của thuật ngữ promoter cũng như những vấn đề liên quan tới mối quan hệ của anh ta với công ty mà anh ta mong muốn thành lập. Thuật ngữ này bản thân nó chưa được định nghĩa, nhưng nó đã được sử dụng trong cách nói hàng ngày và được quy định trong Điều 38 của Luật Công ty năm 1867, để chỉ những người đem lại sự tồn tại một công ty, bằng cách thực hiện những hoạt động thực tế để thành lập nó, kêu gọi nhiều người tham gia vào nó ngay khi công ty được thành lập trên thực tế.”[7] Sang thế kỷ 20, thuật ngữ này được xuất hiện lại trong một số văn bản pháp lý của Ấn Độ, không phải về công ty, mà là về thị trường chứng khoán như Hướng dẫn về công bố thông tin và bảo vệ nhà đầu tư năm 2000 (Disclosure and Investor Protection - “DIP Guidelines”) và Quy định về mua lại cổ phần với quy mô lớn và mua lại công ty năm 1997 (Substantial acquisition of Shares and Takeover Regulations) của Uỷ ban Chứng khoán Ấn Độ - Securities Exchange Board of India. Giải thích I cho tiểu mục (k) và (l) của Điều 6.8.3.2 của Chương VI - DIP Guidelines định nghĩa thuật ngữ “promoter” bao gồm: (a) một người hoặc nhiều người kiểm soát toàn bộ công ty; (b) một người hoặc nhiều người thực hiện việc thành lập một kế hoạch hoặc chương trình chiểu theo quy định phát hành chứng khoán đại chúng; (c) một người hoặc nhiều người có tên trên bản cáo bạch như là các sáng lập viên của công ty.
9. Giám đốc hoặc những người tham gia quản lý công ty hoặc những người thực hiện các công việc trên như là công việc chuyên môn thì không được quy định theo phần giải thích này. Khái niệm nêu trên của DIP Guidelines chỉ xoay quanh vai trò kiểm soát của sáng lập viên với công ty nhưng nội dung cũng chưa rõ ràng. Bởi vậy, Luật về Mua lại công ty năm 1997 đã định nghĩa thuật ngữ control - kiểm soát này như sau: “Kiểm soát bao gồm quyền bổ nhiệm các chức danh giám đốc hoặc quyền kiểm soát việc quản lý hoặc kiểm soát các quyết định có thể thực hiện được bởi một hoặc một số người hành động độc lập hoặc theo nhóm, trực tiếp hoặc gián tiếp, nhờ việc nắm giữ cổ phần hoặc nhờ quyền quản lý hoặc nhờ các thoả thuận mua cổ phần hoặc các thoả thuận bỏ phiếu hoặc bất kỳ hành vi nào khác.” Tuy vậy các văn bản này cũng không phản ánh hết được nội hàm của khái niệm sáng lập viên công ty cổ phần mà chỉ đưa ra định nghĩa theo mục đích của văn bản chứ không phải theo mục đích chung của việc sử dụng thuật ngữ. * Khái niệm từ án lệ: Trong khi các luật thành văn chưa định nghĩa một cách đầy đủ về sáng lập viên công ty cổ phần thì các phán quyết của toà án trong các vụ kiện liên quan đến các công ty tại Anh đã làm sáng tỏ hơn khái niệm về chủ thể này. Trong vụ kiện Twycross v. Grant - 1877, toà án tuyên bố “promoter là người chịu trách nhiệm tạo ra một công ty liên quan tới một dự án cụ thể và làm cho nó diễn ra và là người thực hiện những bước cần thiết để hoàn thiện dự án”.[2,7] Vụ kiện Twycross v. Grant - 1877: Vụ kiện xoay quanh những khiếu kiện về hành vi lừa đảo của Albert Grant, người được coi là sáng lập viên
10. công ty cổ phần đầu tiên được biết đến trong các án lệ liên quan đến sáng lập viên công ty cổ phần. Grant là người đầu tư vào bất kỳ hoạt động nào mà ông ta cho rằng có thể sinh lời. Sau nhiều năm đầu tư thành lập các công ty, Grant bị phá sản vào năm 1877 và từ đó ông rút khỏi thương trường. Cũng vào năm này nhiều vụ kiện dân sự chống lại Grant đã diễn ra liên quan đến công ty Lisbon Tramways Company được thành lập vào năm 1871. Vụ kiện đầu tiên được xét xử là vụ kiện của nguyên đơn James Twycross căn cứ theo điều 38 của Luật công ty năm 1867 do Grant đã không công khai trong bản cáo bạch của công ty những hợp đồng có thực - thực tế là một hợp đồng bí mật giữa Grant và công ty xây dựng đường sắt để trả cho Grant 45.000 bảng Anh. Khoản tiền đó là tiền bồi dưỡng cho Grant như một người góp phần thành lập nên công ty, và một khoản tiền mà các nhà đầu tư tin rằng được đầu tư cho đất đai, máy móc hay nhân công đã vào túi của Grant. Toà án đã xử thắng kiện cho Twycross và phán quyết rằng các sáng lập viên công ty cổ phần phải chịu hoàn toàn trách nhiệm về các thông tin trong bản cáo bạch và phải công bố tất cả các hợp đồng ảnh hưởng đến công ty mới một cách đáng kể, nghiêm trọng.[5] Toà án xét xử vụ kiện Whaley Bridge Calico Printing Co v. Green -1879 đã tuyên bố: “Promoter là một thuật ngữ của kinh doanh, không phải của luật, dùng để chỉ một nhóm các hoạt động liên quan tới thế giới kinh doanh mà nhờ đó công ty được ra đời”.[2,7] Vụ kiện Whaley Bridge Calico Printing Co v. Green - 1879: Robert E. Green là chủ sở hữu một số các sản phẩm vải in hoa mà anh ta đã mua với giá 15.000 bảng. Một thời gian ngắn sau khi mua, anh ta dự định bán số hàng này cho người quản lý của anh ta, John Smith với giá 20.000 bảng bằng một hợp đồng mà toà án đã xác minh được là hợp đồng giả
11. mạo, và được dự định sẽ sử dụng để thoả thuận với một công ty cổ phần được thành lập sau đó để mua lại số hàng trên. Đây là thoả thuận bí mật giữa Green và Smith, và theo dự kiến Green sẽ trả cho Smith 3.000 bảng từ số tiền mua tài sản của công ty Công ty nguyên đơn được thành lập sau đó bởi Green và Smith và số hàng được chuyển nhượng cho công ty với giá 20.000 bảng. Ban giám đốc công ty đã chấp thuận đề nghị của họ, và để việc mua bán diễn ra xuôn xẻ, một hợp đồng giả mạo đã được lập trước ban giám đốc như một hợp đồng thật bởi cả Green và Smith. Smith đã được quyền thoả thuận với Green rằng anh ta sẽ đền đáp cho Green 3.000 bảng từ số tiền bán số hàng, bởi thoả thuận giả mạo đã được lập với sự hiểu biết và đồng thuận của công ty; nhưng công ty có quyền rõ ràng coi tất cả lợi nhuận mà Smith thu được từ việc mua bán là lợi nhuận của công ty. Vụ kiện đã được xử theo hướng đó và công ty nguyên đơn được trả lại 5.000 bảng, khoản tiền chênh lệch cho số hàng của Green.[6] “Thuật ngữ promoter liên quan tới suy nghĩ về việc nỗ lực nhằm mục đích tạo lập và bắt đầu một công ty (hay còn được gọi là khởi sự một công ty) và cũng là ý nghĩ về một số nghĩa vụ đối với công ty được áp dụng hoặc phát sinh từ vị trí mà một người được gọi là promoter đảm nhận” - Phán quyết trong vụ kiện Emma Silver Mining Co. v. Lewis & son -1879.[2] Những định nghĩa nêu trên tập trung vào việc một người đã làm trước khi anh ta có thể được gọi là một promoter. Theo đó, sáng lập viên công ty cổ phần sẽ là người chịu trách nhiệm thực hiện một phần hoặc toàn bộ những công việc sau: Tổ chức để đi tới thành lập nên công ty; đăng ký thành lập công ty; và tổ chức công ty ngay sau khi việc đăng ký hoàn thành. Khái niệm này về sau được mở rộng hơn bao gồm cả những người trực tiếp tham gia vào
12. hoạt động của công ty sau thành lập như trở thành cổ đông của công ty hoặc tham gia vào bộ máy quản lý của công ty cổ phần mới. Một số phán quyết khác của tòa án trong các vụ kiện thường được trích dẫn để giải thích nội hàm khái niệm sáng lập viên công ty cổ phần có thể kể đến như tuyên bố của thẩm phán Pitney trong vụ kiện Bigelow & Old Dominian Copper Mining & Smelting Co (1912): “Một sáng lập viên công ty cổ phần người theo đuổi cơ hội để thực hiện các hoạt động mua bán có lợi và đầu tư sinh lời trong kinh doanh hoặc với các công ty khác, đem lại lợi ích cho một số người khi dự án được thực hiện, tổ chức chúng trong một công ty nhằm mục đích nắm bắt lấy dự án, và tham dự vào công ty mới thành lập cho đến khi nó được triển khai kinh doanh. Anh ta có thể là cổ đông, giám đốc, người quản lý của công ty hoặc không ai trong số đó. Các dịch vụ của anh ta bắt đầu từ trước khi công ty được thành lập và thường không chấm dứt cho đến khi công ty được hình thành.”[7] Phán quyết của Tòa tối cao bang Massachusetts trong phiên xử sau của vụ kiện này lại chỉ ra: “các sáng lập viên (promoters) bao gồm những người chịu trách nhiệm tạo ra một công ty cổ phần và đem lại cho nó các quyền, phương tiện và vốn mà nhờ đó nó thực hiện được mục đích quy định trong điều lệ công ty, và để tạo lập cho nó đầy đủ khả năng để kinh doanh. Công việc của họ có thể bắt đầu khá lâu trước khi có tổ chức công ty, nhằm mở ra một công ty (venture) và dự kiến một kế hoạch cho sự phát triển của nó, và có thể tiếp tục sau khi thành lập xong công ty bằng việc thu hút đầu từ vốn trên thị trường chứng khoán và tạo cho công ty hơi thở kinh doanh.”[2] Thuật ngữ “promoter” cũng được định nghĩa là “một người bằng nỗ lực của mình hợp tác trong việc đem đến sự thành lập một công ty và đăng ký mua cổ phần của công ty. . Thuật ngữ này không có ý nghĩa pháp lý thực tế và áp dụng cho bất kỳ người nào tham gia vào hoạt động giới thiệu thành lập
13. công ty, cho dù anh ta có mong muốn ràng buộc với công ty hay không” (Theo quan điểm của luật gia Victor Morazets trong cuốn Morawetz on Corporations, tập 2, được trích dẫn trong vụ kiện Ex-Mission L. & W. Co. v. Flash - 1893).[7] Một định nghĩa khác về sáng lập viên công ty cổ phần cũng thường được nhắc đến đó là theo quan điểm của phán quyết trong vụ kiện Dickerman v. Northern Trust Co - 1900, đã định nghĩa một sáng lập viên công ty cổ phần là một người đem lại sự thành lập một công ty và tổ chức của một công ty cổ phần. Anh ta đem nhiều người đến với nhau, những người mà anh ta làm họ trở nên thích thú với công ty, cho việc đăng ký tham gia công ty và xúc tiến sự vận hành đi tới thành lập một công ty cổ phần.”[7] * Nhóm sáng lập viên công ty cổ phần: Một công ty cổ phần có thể có nhiều hơn một sáng lập viên công ty cổ phần. Các sáng lập viên công ty cổ phần có thể liên hệ lẫn nhau liên quan đến việc phân chia cổ phần, hoa hồng và các vấn đề pháp lý khác. Một số tòa án phán quyết rằng các sáng lập viên công ty cổ phần là các thành viên trong một công ty hợp danh (Án lệ các vụ kiện Malisewski v. Singer – 1979, Refrigeration Engineering Co. v. McKay – 1971, McRee v. Quitman Oil Co. – 1915). Một phán quyết của tòa Oregon đã cho rằng các sáng lập viên công ty cổ phần là các thành viên hợp danh - “joint adventurers” (Án lệ vụ kiện Abrams v. Puziss – 1963).[12] Một tòa án khác lại quyên bố rằng mối quan hệ giữa các sáng lập viên công ty cổ phần là một vấn đề thực tiễn phức tạp không dễ định nghĩa: “Các mối quan hệ giữa các sáng lập viên công ty cổ phần không phải cái có thể định nghĩa hay phân loại rõ ràng, nhưng các quyền và nghĩa vụ giữa họ được dựa trên mối quan hệ hợp đồng cụ thể mà họ tham gia, các mục tiêu chung của họ, nhiệm vụ cụ thể của họ trong nhóm các sáng lập viên, sự hiểu
14. biết có liên quan và sự đóng góp của họ vào công việc chung. Các quyền và nghĩa vụ của họ được quyết định dựa vào các tài sản hiện có, có đóng góp hay không khi cùng ở vị trí của các đồng sáng lập viên, có ai là đối tác và có ai là đại diện hay không, hoặc có các mối quan hệ thực tế khác giữa họ hay không. Một quyết định như vậy trở thành câu hỏi cơ bản của thực tiễn xét xử (phán quyết trong vụ kiện Schuette v. Winternitz - 1972).[12] Trong luật thành văn của một số quốc gia khác có quy định về khái niệm nhóm sáng lập viên. Theo khoản mục (k) và (l) Điều 6.8.3.2 của Chương VI - DIP Guidelines của Ấn Độ quy định nhóm sáng lập viên bao gồm các đặc điểm như sau: (a) Là sáng lập viên, (b) có mối quan hệ họ hàng (vợ/chồng, bố mẹ, anh chị em ); và (c) Nếu sáng lập viên công ty là một công ty, nhóm sáng lập viên bao gồm công ty đó và: i. một công ty con hoặc công ty quản lý vốn của công ty được thành lập; ii. bất kỳ công ty nào mà sáng lập viên nắm giữ từ 10% trở lệ vốn điều lệ hoặc nắm giữ từ 10% trở lên vốn điều lệ của sáng lập viên. iii. bất kỳ công ty nào mà một nhóm cá nhân hoặc công ty hoặc nhóm cá nhân và công ty nắm giữ từ 20% trở lên vốn điều lệ của sáng lập viên và cũng nắm giữa từ 20% trở lên vốn điều lệ của công ty phát hành cổ phiếu; và (d) Nếu sáng lập viên công ty là cá nhân, nhóm sáng lập viên bao gồm người đó và: i. bất kỳ công ty nào trong đó sáng lập viên công ty cổ phần hoặc người thân của người này nắm giữ từ 10% vốn điều lệ trở lên; hoặc một hãng hoặc hộ gia đình mà sáng lập viên hoặc bất kỳ người thân nào của anh ta là thành viên.
15. ii. bất kỳ công ty nào trong đó công ty quy định trong điểm (i) ở trên nắm giữ từ 10% vốn cổ phần; và iii. bất kỳ hộ gia đình Hindu hoặc hãng nào trong đó tổng số cổ phần của sáng lập viên và người thân của anh ta chiếm từ 10% tổng vốn trở lên. iv. tất cả những cá nhân mà cổ phần của họ được tập hợp lại để công bố trong bản cáo bạch dưới số cổ phần của nhóm sáng lập viên Định nghĩa nêu trên không chỉ bao hàm trong đó sáng lập viên và người thân của anh ta mà còn bao gồm cả công ty con hoặc công ty mẹ hoặc bất cứ công ty nào mà sáng lập viên giữ từ 10% vốn trở lên. Với trường hợp sáng lập viên là thể nhân, nhóm sáng lập viên bao gồm cả hộ gia đình Hindu hoặc một hãng trong đó các sáng lập viên và người thân của anh ta chiếm hữu tổng số cổ phần lớn hơn hoặc bằng 10% tổng vốn của công ty. Định nghĩa cũng nhắm tới những người nắm giữ tổng số cổ phần đủ để công bố trong bản cáo bạch của công ty phát hành cổ phiếu. Có thể thấy khái niệm nhóm sáng lập viên ở trên đã phân biệt các sáng lập viên là pháp nhân (bao gồm các công ty mẹ và công ty con) và sáng lập viên là thể nhân (bao gồm người thân, công ty, hộ gia đình và hợp danh mà anh ta sở hữu số lượng cổ phần nhất định). Tuy nhiên, khái niệm nhóm sáng lập viên công ty cổ phần được định nghĩa trong DIP Guiline, cũng như định nghĩa về sáng lập viên công ty cổ phần trong các quy định về thị trường chứng khoán Ấn Độ chỉ được thiết kế nhằm công khai trong bản cáo bạch về cổ phần và giao dịch chuyển nhượng của công ty phát hành cổ phiếu tại Ấn Độ chứ không có nhiều ý nghĩa trong pháp luật về công ty. * Sự du nhập của thuật ngữ “promoter” từ Anh vào một số quốc gia Common Law khác: Thuật ngữ promoter xuất hiện đầu tiên nhằm mục đích áp dụng cho các công ty cổ phần niêm yết tại Anh, sau đó khái niệm này mới được phổ biến tại Hoa Kỳ. Tuy vậy thuật ngữ promoter được sử dụng tại Mỹ
16. với ý nghĩa giới hạn hơn nhiều tại Anh. Ủy viên Hội đồng thẩm phán Simpson Tòa án tối cao bang Kansas, vào năm 1887, đã chỉ ra rằng: “Thuật ngữ promoter có khởi nguồn từ phương thức hình thành công ty cổ phần phát hành cổ phiếu thành lập tại Anh, nơi mà luật thừa nhận họ là các hợp danh (partnership). Sau đó, vào kỷ nguyên phát triển đường sắt ở quốc gia này, việc kinh doanh thành lập công ty của các công ty hợp danh như vậy có hình thức rõ ràng hơn. Quá trình thông thường như sau: Sáng lập viên công ty cổ phần giới thiệu công ty với một số người giàu có tại địa phương trên dọc các các tuyến đường tầu hỏa được xây dựng một cách có mục đích tại các địa phương, thông tin cho họ về tính chất và các viễn cảnh của công ty, và cung cấp đánh giá dự kiến về các chi phí có thể. Những người này được mời mọc tham gia bằng cách tham gia quản lý hoặc đăng ký cổ đông, hoặc cả hai. Khi đã đủ số người để đảm bảo thành lập một ủy ban giám sát, ủy ban này bổ nhiệm trong số các thành viên để thành lập ủy ban quản lý, cơ quan ban hành bản cáo bạch, công bố các thuộc tính và lợi ích có thể của kế hoạch, các dự định để tiến hành, số lượng vốn cần thiết, số lượng và giá cổ phần và các chi tiết khác để đính kèm theo tên các sáng lập viên công ty cổ phần, liên quan đến tên của những người thành lập nên ủy ban giám sát. Nếu tất cả những công việc này dẫn tới khả năng chắc chắn thành công, đơn xin thành lập công ty sẽ được gửi tới nghị viện để lấy giấy phép của công ty. Nếu kế hoạch thất bại, các chi phí bỏ ra dẫn tới các vụ kiện, và nhiều thắc mắc về nghĩa vụ của các ủy ban này và của các sáng lập viên công ty cổ phần được phán quyết. Nếu công ty được đảm bảo bởi hành vi của nghị viện thì các thắc mắc khác được đặt ra là các sáng lập viên công ty cổ phần có thể bị điều chỉnh bởi các đạo luật nào, những luật nào có lợi cho công ty, và nhiều thắc mắc khác phát sinh ngoài vụ việc.” Ngài Simpson thêm rằng: “cách thức này không giống với các thức tổ chức công ty cổ phần của chúng tôi. Trên thực tế thuật ngữ này được sử dụng trong
17. án lệ nhưng với ý nghĩa giới hạn hơn nhiều thuật ngữ được sử dụng trong các vụ kiện ở Anh.”[7] Sự khác biệt quan trọng trong cách thức tổ chức công ty của hai quốc gia là điều lệ đầu tiên của công ty cổ phần tại Anh chỉ được lập sau khi vốn cổ phần được đăng ký bán rộng rãi và thường không muộn hơn khi một phần tiền thanh toán cho số cổ phần rao bán đã được trả. Trong khi ở Hoa Kỳ, công ty cổ phần thường được thành lập về mặt pháp lý trước khi bất kỳ khoản tiền nào thực sự được thanh toán và thường trước khi danh sách đăng ký mua cổ phần được chuẩn bị. Tình thế khi mà việc chấp thuận kế hoạch thành lập công ty bị đình lại trong hai trường hợp sẽ khác biệt rõ rệt.[7] Tuy thế thuật ngữ sáng lập viên công ty cổ phần cũng đã được vay mượn và sử dụng rộng rãi tại Hoa Kỳ với quan điểm về nghĩa vụ và những sự hình thành mối quan hệ của sáng lập viên công ty cổ phần, và cả các quy định pháp luật được áp dụng cũng tương tự nhau ở cả hai quốc gia, ngoại trừ trường hợp phát sinh do việc hủy bỏ công ty dự định thành lập. Tại Úc, thuật ngữ “promoter” được thừa nhận bởi Hội đồng tòa án tối cao (HCA) trong vụ kiện Tracy v. Mandalay Pty Ltd – 1953 và sau này được mở rộng bao gồm những người “được coi là sáng lập viên công ty cổ phần” [9]. Đó là khi một số người liên quan tới việc thành lập công ty không giữ bất kỳ vai trò tích cực nào trong việc đăng ký nhưng thay vào đó lại ủy nhiệm công việc này cho những người khác. Những người được ủy nhiệm thực hiện công việc như luật sư và nhân viên kế toán, những người cung cấp các dịch vụ chuyên môn liên quan đến thành lập công ty không được coi là các sáng lập viên của công ty. * Định nghĩa về sáng lập viên công ty cổ phần: Qua những khái niệm được đưa ra trong án lệ của Common Law, có thể khái quát định nghĩa của sáng lập viên công ty cổ phần như sau: Sáng lập viên công ty cổ phần là một
18. người (thể nhân hoặc pháp nhân) có ý chí ràng buộc trở thành bên ủy thác của công ty cổ phần dự kiến thành lập, thực hiện một hoặc một số công việc để xúc tiến và lập thành công ty, tổ chức các công việc này và tạo ra các nguồn lực cho công ty để công ty có khả năng kinh doanh sau khi chính thức hình thành. Đổi lại sáng lập viên công ty cổ phần sẽ thu được các lợi ích từ hợp đồng cho/với công ty và khoản thù lao cho các dịch vụ đã thực hiện. Sáng lập viên công ty cổ phần có thể là cổ đông của công ty cổ phần được thành lập hoặc không. Thực sự không phải lúc nào để thành lập một công ty cổ phần cũng cần có sáng lập viên. Các sáng lập chỉ cần thiết cho quá trình thành lập các công ty cổ phần có quy mô lớn về vốn (như công ty hỗ trợ đầu tư, bảo hiểm chứng khoán, kinh doanh bất động sản) và thường là các công ty cổ phần đại chúng. Quá trình chuẩn bị sẽ cần nhiều thời gian và phức tạp hơn, cần một người có khả năng kêu gọi được các nhà đầu tư để thu hút đủ số lượng vốn cần thiết cho công ty và cần người đăng ký thủ tục phát hành cổ phiếu cho công ty Nhìn ở chiều ngược lại thì một cá nhân hay công ty cũng chỉ sẵn sàng trở thành một sáng lập viên công ty cổ phần nếu khả năng thu lại lợi ích từ công ty dự định thành lập cao hơn và chỉ các công ty cổ phần đại chúng có thể đáp ứng được điều này. 1.1.2. Một số đặc trưng của sáng lập viên công ty cổ phần a) Sáng lập viên công ty cổ phần có thể là thể nhân hoặc pháp nhân Tùy theo pháp luật của quốc gia mà quy định có thừa nhận sáng lập viên công ty cổ phần là tổ chức (công ty) hay không. Pháp luật về công ty của bang Delaware - Hoa Kỳ chỉ thừa nhận sáng lập viên là cá nhân (individual) [3], đó chính là tính hạn chế của thuật ngữ “promoter” trong pháp luật công ty Hoa Kỳ so với pháp luật công ty của Anh. Nếu xét trên hành vi sáng lập và mục
19. đích sáng lập của tổ chức để cho ra đời một công ty mới nhằm tạo lập quan hệ kinh doanh với chính nó thì một công ty có thể là sáng lập viên của công ty cổ phần. Với các quốc gia theo hệ thống Common Law thừa nhận sáng lập viên là pháp nhân, các luật gia đã chỉ ra rằng nếu việc xúc tiến thành lập các công ty khác không nằm trong quyền được quy định cho công ty theo điều lệ của công ty, thì việc tổ chức công ty của những người quản lý công ty đó không làm cho công ty trở thành sáng lập viên của công ty mới thành lập. Cũng giống như sáng lập viên là cá nhân, sáng lập viên là công ty trở thành người được ủy thác của công ty dự định thành lập. Tuy nhiên sự khác biệt rất lớn giữa hai dạng sáng lập viên công ty cổ phần này là đối với cá nhân, người đó có năng lực tự quyết định, tùy theo khả năng của mình người đó chấp nhận ràng buộc nghĩa vụ làm sáng lập viên cho công ty cổ phần và thực hiện các công việc cần thiết để thành lập công ty. Trong khi đó, đối với một công ty, quyền năng của nó được quy định bởi điều lệ công ty thể hiện ý chí của các chủ sở hữu và người điều hành công ty, các hoạt động của nó được thực hiện bởi bộ máy nhân sự với nhiều mối liên kết phức tạp. Bởi vậy, nếu quyền tham gia thành lập công ty mới của công ty bị giới hạn trong điều lệ thì có thể hiểu công ty không có đầy đủ năng lực pháp lý để trở thành sáng lập viên (do không được trao quyền đầy đủ) hay không thể hiện được ý chí trở thành sáng lập viên của công ty cổ phần dự định thành lập. Khi đó tòa án sẽ không thừa nhận việc công ty đó là sáng lập viên công ty cổ phần cũng như các quyền, nghĩa vụ liên quan. Còn việc những người quản lý của công ty tham gia vào quá trình thành lập một công ty cổ phần mới sẽ được coi là việc cung cấp dịch vụ thành lập công ty và có thể được trả thù lao tùy theo thỏa thuận giữa công ty đó với công ty dự định thành lập.
20. Các điều khoản của Điều lệ có thể liên quan đến quyền tham gia thành lập công ty mới của công ty khác là quy định khá phổ biến trong điều lệ công ty sáng lập bởi công ty sáng lập viên phải sử dụng vốn của mình để thực hiện các hợp đồng tiền công ty, điều này ảnh hưởng trực tiếp đến tài chính của công ty này. Các quyết định đầu tư tài chính của một công ty với giá trị đáng kể sẽ bị yêu cầu có sự cho phép hoặc xem xét trước của ban quản trị công ty, bao gồm cả việc đầu tư thành lập công ty mới. Đặc biệt việc thành lập công ty mới lại là một quyết định có nhiều rủi ro cho công ty sáng lập như lĩnh vực đầu tư không phù hợp, giá trị đầu tư không hợp lý, các khả năng về giao dịch nội gián khiến công ty sáng lập bị thiệt hại vì vốn thay vì sinh lời từ công ty mới sẽ là những cơ sở để điều lệ các công ty kiểm soát chặt chẽ quyền năng này. Một điểm khác biệt quan trọng của sáng lập viên là công ty với các sáng lập viên cá nhân đó là các công ty không thể tránh được trách nhiệm đối với các lợi ích bất hợp pháp bằng cách viện dẫn nguyên tắc Ultra vires [7]. Ultra vires - tạm dịch là nguyên tắc không đủ khả năng - áp dụng trong trường hợp sáng lập viên công ty cổ phần không công khai được các thông tin về các lợi ích nhận được trong quá trình thành lập công ty cho tất cả các cổ đông của công ty mới. Đối với cá nhân, điều này là sẽ không thể khi một công ty cổ phần có rất nhiều cổ đông và sáng lập viên cá nhân không có khả năng, cũng như công cụ để thông báo tới số lượng lớn cổ đông như vậy. Nhưng đối với sáng lập viên là công ty, nó có bộ máy nhân sự và phương tiện để thực hiện những công việc mà sáng lập viên cá nhân không thể làm như nắm được danh sách tất cả các cổ đông của công ty mới và phát thông tin đến tất cả các cổ đông này. Trong trường hợp này luật pháp yêu cầu công ty phải có sự nỗ lực hết sức để đảm bảo thông tin về các lợi ích mà họ thu được từ các giao dịch để thành lập công ty cổ phần mới đến được với tất cả các cổ đông của