Luận văn Những giải pháp pháp lý nhằm kiểm soát các giao dịch tư lợi trong hoạt động doanh nghiệp nhà nước ở Việt Nam

Nội dung text: Luận văn Những giải pháp pháp lý nhằm kiểm soát các giao dịch tư lợi trong hoạt động doanh nghiệp nhà nước ở Việt Nam

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT TRẦN THỊ LAN NHỮNG GIẢI PHÁP PHÁP LÝ NHẰM KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG HOẠT ĐỘNG DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC Ở VIỆT NAM LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2014
2. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT TRẦN THỊ LAN NHỮNG GIẢI PHÁP PHÁP LÝ NHẰM KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG HOẠT ĐỘNG DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC Ở VIỆT NAM Chuyên ngành : Luật Kinh tế Mã số : 60 38 01 07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: TS. NGUYỄN AM HIỂU HÀ NỘI - 2014
3. LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nêu trong luận văn là trung thực và chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi xin chịu trách nhiệm về nghiên cứu của mình./. Tác giả Trần Thị Lan 1
4. LỜI CẢM ƠN Được sự phân công của Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội, và sự đồng ý của Thầy giáo hướng dẫn TS. Nguyễn Am Hiểu, tôi đã thực hiện đề tài “Những giải pháp pháp lý nhằm kiểm soát các giao dịch tư lợi trong hoạt động doanh nghiệp Nhà nước ở Việt Nam”. Để hoàn thành luận văn này, tôi xin chân thành cảm ơn các thầy cô giáo đã tận tình hướng dẫn, giảng dạy trong suốt quá trình học tập, nghiên cứu và rèn luyện tại Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội. Xin chân thành cảm ơn Thầy giáo hướng dẫn TS. Nguyễn Am Hiểu đã tận tình, chu đáo hướng dẫn tôi thực hiện Luận văn này. Mặc dù đã có nhiều cố gắng để thực hiện đề tài một cách hoàn chỉnh nhất. Song do kiến thức và kinh nghiệm còn hạn chế nên không thể tránh khỏi những thiếu sót nhất định mà bản thân chưa thấy được. Tôi rất mong được sự góp ý của quý Thầy, Cô giáo để Luận văn được hoàn chỉnh hơn. Tôi xin chân thành cảm ơn! 2
5. MỤC LỤC Lời cam đoan 1 Lời cảm ơn 2 Mục lục 3 Danh mục từ viết tắt 5 MỞ ĐẦU 6 Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ NGUY CƠ PHÁT SINH TƯ LỢI TRONG CÁC DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC Ở VIỆT NAM 11 1.1. Khái niệm và phân loại Doanh nghiệp nhà nước 11 1.2. Giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong các Doanh nghiệp nhà nước ở Việt Nam 14 1.3. Những quy định pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi 22 1.4. Bài học từ kinh nghiệm của một số nước trong kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi. 44 Chương 2: THỰC TRẠNG KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ NGUY CƠ PHÁT SINH TƯ LỢI TRONG DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC TẠI VIỆT NAM 49 2.1. Thực trạng kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong các Doanh nghiệp nhà nước ở Việt Nam 49 2.1.1. Thủ đoạn tiến hành giao dịch tư lợi trong các DNNN hiện nay 49 3
6. 2.1.2. Thực trạng kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong các doanh nghiệp nhà nước 56 2.2. Nguyên nhân những hạn chế trong kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong các Doanh nghiệp nhà nước ở Việt Nam 73 2.2.1. Nguyên nhân từ sự bất cập, hạn chế trong những quy định của pháp luật 73 2.2.2. Một số nguyên nhân chủ quan 91 Chương 3: MỘT SỐ GIẢI PHÁP PHÁP LÝ NHẰM KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG CÁC DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC Ở VIỆT NAM 93 3.1. Một số giải pháp pháp lý 93 3.1.1. Giải thích, bổ sung một số quy định pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong các Doanh nghiệp nhà nước 94 3.1.2. Các giải pháp đảm bảo thực hiện quyền của chủ sở hữu, cổ đông, thành viên, Ban kiểm soát Doanh nghiệp nhà nước 98 3.1.3. Các giải pháp khắc phục hạn chế và nâng cao quản trị công ty 109 3.2. Tăng cường hiệu quả thực thi pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong các Doanh nghiệp nhà nước 112 3.2.1. Đẩy mạnh cơ chế thực thi pháp luật 113 3.2.2. Nâng cao nhận thức và ý thức pháp luật 115 KẾT LUẬN 116 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 118 4
7. DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT DN : Doanh nghiệp LDN : Luật doanh nghiệp DNNN : Doanh nghiệp nhà nước TNHH : Trách nhiệm hữu hạn CTCP : Công ty cổ phần HĐQT : Hội đồng quản trị HĐTV : Hội đồng thành viên ĐHĐCĐ : Đại hội đồng cổ đông GĐ : Giám đốc TGĐ : Tổng giám đốc KSV : Kiểm soát viên BKS : Ban kiểm soát 5
8. MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu Trong thời đại kinh tế hiện nay không thể phủ nhận vai trò chủ đạo của nền kinh tế nhà nước, kinh tế nhà nước có vai trò mở đường và hỗ trợ cho các thành phần kinh tế khác phát triển, thúc đẩy sự tăng trưởng nhanh và lâu bền của nền kinh tế, là một công cụ có sức mạnh vật chất của Nhà nước điều tiết và hướng dẫn nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa (Văn kiện Hội nghị đại biểu toàn quốc giữa nhiệm kỳ khóa VII năm 1994). Tuy nhiên, thực tiễn hoạt động của các doanh nghiệp nhà nước hiện nay cho thấy khả năng, sự cạnh tranh, phát triển của các doanh nghiệp nhà nước đang là một vấn đề lớn khi mà nền kinh tế này đang được nhà nước bảo hộ rất lớn. Tình trạng làm ăn thua lỗ, nợ nhiều, lâm vào tình trạng phá sản nhưng không được phá sản đang là một thách thức lớn đối với nền kinh tế của chúng ta hiện nay. Nhằm giải quyết bước đầu cho thực trạng đó Nhà nước ta đã và đang triển khai cổ phần hóa các doanh nghiệp nhà nước. Trong đó tiến hành chuyển đổi mô hình doanh nghiệp nhà nước sang mô hình của công ty TNHH 1 thành viên, công ty TNHH 2 thành viên trở lên, CTCP mà nhà nước là chủ sở hữu, thành công ty TNHH 2 thành viên trở lên, nhằm tái cơ cấu doanh nghiệp nhà nước tạo cơ hội cho các cá nhân, tổ chức thuộc các thành phần kinh tế khác tham gia. Việc cổ phần hóa DNNN cũng nhằm thu hút được nguồn vốn để đầu tư, phát triển doanh nghiệp; góp phần nâng cao hiệu quả sản xuất kinh doanh của các doanh nghiệp nhà nước; tạo ra sự cạnh tranh lành mạnh giữa doanh nghiệp nhà nước với các thành phần kinh tế tư góp phần giúp cho doanh nghiệp nhà nước có thể tự phát triển theo quy luật của kinh tế thị trường. Trong những năm qua, qua thanh tra, kiểm tra, báo cáo về hoạt động của các doanh nghiệp nhà nước sau khi cổ phần hóa đã đạt được những kết 6
9. quả nhất định, các doanh nghiệp nhà nước đã có sức cạnh tranh trên thị trường, nguồn vốn dồi dào, năng suất cao hơn Tuy nhiên, cũng qua thanh tra, kiểm tra hoạt động của các doanh nghiệp nhà nước hiện nay có một vấn đề nổi bật và đang trở thành vấn nạn đó là tình trạng nảy sinh các giao dịch tư lợi càng càng nhiều, với mức độ nghiêm trọng ngày càng cao. Các giao dịch tư lợi này được thực hiện bởi những cá nhân, tổ chức có liên quan trong việc kí kết, thực hiện hợp đồng trong các doanh nghiệp nhà nước (thông thường là người đại diện trong kí kết hợp đồng) tiến hành các hoạt động làm sai lệch thông tin, điều chỉnh hợp đồng để vụ lợi. Các giao dịch tư lợi này làm cho doanh nghiệp nhà nước, các công ty nhà nước gặp nhiều khó khăn; gây thất thoát tài sản của công ty, doanh nghiệp; dẫn tới sự thiệt hại về lợi ích cho những người có quyền và lợi ích liên quan (ví dụ gây thiệt hại cho các chủ nợ của công ty khi công ty không còn đủ khả năng thanh toán các khoản nợ cho các chủ nợ ); làm giảm niềm tin, uy tín của công ty, doanh nghiệp; thậm chí là làm ảnh hưởng tới môi trường kinh doanh và nền kinh tế - xã hội của quốc gia. Vì vậy, việc kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong doanh nghiệp nhằm đảm bảo quyền lợi cho các chủ nợ, bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho các thành viên, cổ đông trong doanh nghiệp và bảo vệ môi trường kinh doanh lành mạnh, công bằng luôn được sự quan tâm của Nhà nước, của các doanh nghiệp và các thành viên, cổ đông các doanh nghiệp nhà nước, các công ty nhà nước. Với mục đích đưa ra được những giải pháp pháp lý hữu hiệu nhằm kiểm soát được các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi cũng như đưa ra được những biện pháp giải quyết các giao dịch tư lợi đã nảy sinh trong các doanh nghiệp nhà nước ở Việt Nam nên tác giả đã chọn đề tài “Những giải 7
10. pháp pháp lý nhằm kiểm soát các giao dịch tư lợi trong hoạt động doanh nghiệp nhà nước ở Việt Nam” làm đề tài nghiên cứu luận văn của mình. 2. Tình hình nghiên cứu của đề tài Trong thời gian qua đã có một số công trình khoa học nghiên cứu nội dung có liên quan đến đề tài luận văn ở các mức độ khác nhau, trong đó có một số công trình tiêu biểu như: - Luận văn thạc sĩ Luật học của tác giả Ngô Thị Bích Phương năm 2007 về “Kiểm soát các giao dịch có nguy có phát sinh tư lợi theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005”. - Luận văn thạc sĩ Luật học của tác giả Phạm Hải Ly năm 2013 về “Pháp luật về kiểm soát giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam” - Khóa luận tốt nghiệp của tác giả Hoàng Thị Lan Phương năm 2012 “Pháp luật về kiểm soát các giao dịch giữa công ty với người có liên quan” - Tạp chí Luật học số 1 năm 2004 của tác giả Lê Đình Vinh về “Kiểm soát các giao dịch tư lợi trong công ty theo Luật Doanh nghiệp” - Tạp chí Luật học số 9 năm 2010 có bài viết của Th.s Trần Thị Bảo Ánh về “Kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi theo Luật Doanh nghiệp năm 2005” Do mục đích, nhiệm vụ, phạm vi, góc độ tiếp cận hoặc thời gian nghiên cứu khác nhau nên các công trình khoa học nêu trên hoặc nghiên cứu về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong các doanh nghiệp, công ty tư nhân; hoặc nghiên cứu quy định về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong luật Doanh nghiệp; hoặc nghiên cứu kiểm soát giao dịch tư lợi trong một lĩnh vực cụ thể nên chưa có công trình nào nghiên cứu một cách đầy đủ, có hệ thống cả về lý luận và thực tiễn cũng như đề xuất những 8
11. giải pháp để nâng cao khả năng kiểm soát các giao dịch tư lợi trong doanh nghiệp nhà nước ở Việt nam. Tuy nhiên, kết quả nghiên cứu của các công trình khoa học trên là những tư liệu quý giá cho việc nghiên cứu đề tài luận văn này. Như vậy, với cách tiếp cận riêng của mình, đề tài “Những giải pháp pháp lý nhằm kiểm soát các giao dịch tư lợi trong các doanh nghiệp nhà nước ở Việt nam” là một đề tài mới, không trùng lặp với bất cứ đề tài khoa học nào đã được công bố. 3. Mục tiêu nghiên cứu Đề tài được nghiên cứu nhằm hướng tới các mục tiêu sau: - Nghiên cứu hệ thống pháp luật có liên quan về: + DNNN và các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong các DNNN; + Các quy định pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ pháp sinh tư lợi; - Phân tích thực trạng kiểm soát các giao dịch tư lợi trong các DNNN; - Xác định những nguyên nhân chủ yếu dẫn đến thực trạng đó và xây dựng một số biện pháp khắc phục, hoàn thiện. 4. Tính mới và những đóng góp của đề tài - Hệ thống hóa cơ sở lý luận về kiểm soát giao dịch tư lợi trong các DNNN hiện nay - Phát hiện những vấn đề còn vướng mắc, bất cập trong kiểm soát các giao dịch tư lợi trong các doanh nghiệp nhà nước ở Việt Nam hiện nay - Đề xuất định hướng và giải pháp pháp lý nhằm kiểm soát các giao dịch tư lợi trong các doanh nghiệp nhà nước ở Việt Nam trong thời gian tới. 5. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 9
12. - Đối tượng nghiên cứu: Đề tài tập trung nghiên cứu luật thực định về DNNN; về các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi; các quy định về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi. - Phạm vi nghiên cứu: Đề tài tập trung nghiên cứu các quy định pháp lý về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong các DNNN. 6. Phương pháp nghiên cứu Đề tài được thực hiện trên cơ sở phương pháp luận của phép duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh; quan điểm và chính sách của Đảng và pháp luật của nhà nước để phân tích tính tất yếu của việc kiểm soát các giao dịch tư lợi trong các doanh nghiệp nhà nước. Bên cạnh đó phương pháp phân tích, tổng hợp được sử dụng nhằm làm rõ các quy định của pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi; quá trình kiểm soát các giao dịch tư lợi trong các doanh nghiệp nhà nước. Các phương pháp so sánh cũng được sử dụng nhằm tìm ra được những điểm mới, phù hợp, có hiệu quả trong kiểm soát giao dịch tư lợi trong các doanh nghiệp nhà nước trên thế giới nhằm áp dụng tại Việt Nam. Đồng thời phương pháp thống kê được sử dụng như là một công cụ phân tích số liệu để minh chứng cho các vấn đề được nghiên cứu. 7. Tổng quan tài liệu Ngoài Lời Mở Đầu và Kết Luận thì Luận văn được kết cấu 3 chương: Chương 1: Những vấn đề pháp lý liên quan đến Doanh nghiệp nhà nước và các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi Chương 2: Thực trạng kiểm soát các giao dịch tư lợi trong các doanh nghiệp nhà nước tại Việt Nam. Chương 3: Một số giải pháp pháp lý nhằm kiểm sóa các giao dịch tư lợi trong các doanh nghiệp Nhà nước ở Việt Nam. 10
13. Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ NGUY CƠ PHÁT SINH TƯ LỢI TRONG CÁC DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC Ở VIỆT NAM 1.1. Khái niệm và phân loại Doanh nghiệp nhà nước 1.1.1. Khái niệm Doanh nghiệp nhà nước “Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng kí kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh” (Khoản 1 điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2005). Doanh nghiệp nhà nước có lịch sử tồn tại khá lâu đời và hiện đang giữ vai trò chủ đạo trong điều kiện kinh tế thị trường ở Việt Nam hiện nay. Trong từng giai đoạn khác nhau, quan điểm pháp lý về doanh nghiệp nhà nước cũng có những đặc thù và thay đổi nhất định phù hợp với thực tiễn kinh doanh. Trong thời gian đầu của quá trình đổi mới nền kinh tế ở Việt Nam, doanh nghiệp nhà nước được quan niệm là “những tổ chức kinh doanh do Nhà nước đầu tư 100% vốn điều lệ” (Điều 1 NĐ 388/HĐBT ngày 20 tháng 11 năm 1991). Doanh nghiệp nhà nước còn bao gồm cả những tổ chức kinh tế hoạt động công ích của Nhà nước (Điều 1 Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 1995). Doanh nghiệp nhà nước theo cách hiểu này đã được tiếp cận điều chỉnh bởi pháp luật có sự khác biệt rõ rệt với các loại hình doanh nghiệp khác về vấn đề chủ sở hữu cũng như tổ chức và quản lý hoạt động của doanh nghiệp. 11
14. Từ những thay đổi về tư duy quản lý kinh tế và điều chỉnh pháp luật đối với các doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp nhà nước 2003 đã có định nghĩa mới về doanh nghiệp nhà nước. Theo Luật này, doanh nghiệp nhà nước được hiểu là “tổ chức kinh tế do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ hoặc có cổ phần, vốn góp chi phối, được tổ chức dưới hình thức công ty nhà nước, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn” (Điều 1 Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003). Khái niệm DNNN tiếp tục được sửa đổi, theo quy định mới thì “Doanh nghiệp nhà nước là doanh nghiệp trong đó Nhà nước sở hữu trên 50% vốn điều lệ” (Khoản 22 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005). Và cho đến nay, khái niệm DNNN một lần nữa được sửa đổi (được thể hiện trong Luật Doanh nghiệp năm 2014, vừa được Quốc Hội thông qua ngày 26/11/2014, có hiệu lực từ ngày 1/7/2015. Theo quy định mới, “Doanh nghiệp nhà nước là doanh nghiệp do nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ”. Có thể nói, quan điểm mới về DNNN thực chất là quay lại tư tưởng của thời kỳ đầu của đổi mới kinh tế. Hay nói cách khác, khái niệm này giống với khái niệm DNNN được quy định tại Luật DNNN năm 2003. Tuy nhiên, từ các khái niệm DNNN có thể thấy DNNN có những đặc điểm sau: - Là tổ chức kinh tế do Nhà nước đầu tư vốn và trực tiếp thành lập. Doanh nghiệp Nhà nước đều do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trực tiếp ký quyết định thành lập khi thấy việc thành lập Doanh nghiệp là cần thiết. Việc thành lập doanh nghiệp Nhà nước dựa trên nguyên tắc chỉ thành lập theo những ngành, lĩnh vực then chốt, xương sống của nền kinh tế dựa trên những đòi hỏi thực tiễn của nền kinh tế thời điểm dó và chủ trương của Đảng và ngành nghề lĩnh vực đó. 12
15. Doanh nghiệp Nhà nước do Nhà nước đầu từ vốn nên nó thuộc sở hữu Nhà nước, tài sản của doanh nghiệp Nhà nước là một bộ phận của tài sản Nhà nước. Doanh nghiệp Nhà nước sau khi được thành lập là một chủ thể kinh doanh, tuy nhiên chủ thể kinh doanh này không có quyền sở hữu đối với tài sản trong doanh nghiệp mà chỉ là người quản lý tài sản và kinh doanh trên cơ sở sở hữu của Nhà nước. Nhà nước giao vốn cho doanh nghiệp, doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm trước Nhà nước về việc bảo toàn và phát triển vốn mà Nhà nước giao. - Doanh nghiệp Nhà nước do Nhà nước tổ chức quản lý và hoạt động theo mục tiêu kinh tế xã hội do Nhà nước giao. Nhà nước quản lý doanh nghiệp Nhà nước thông qua cơ quan quản lý Nhà nước có thẩm quyền theo phân cấp của Chính phủ. Bao gồm những nội dung sau: Nhà nước quy định mô hình cơ cấu tổ chức quản lý trong từng loại doanh nghiệp Nhà nước phù hợp với quy mô của nó; Những quy định chức năng nhiệm vụ quyền hạn của các cơ cấu tổ chức trong doanh nghiệp Nhà nước như hội đồng quản trị, Tổng giám đốc ; Những quy định thẩm quyền trình tự thủ tục của việc bổ nhiệm miễn nhiệm khen thưởng kỷ luật các chức vụ quan trọng của doanh nghiệp như chủ tịch Hội đồng quản trị. Hoạt động của doanh nghiệp chịu sự chi phối của nhà nước về mục tiêu kinh tế xã hội do nhà nước giao. Nếu Nhà nước giao cho doanh nghiệp Nhà nước nào thực hiện hoạt động kinh doanh thì doanh nghiệp Nhà nước đó phải kinh doanh có hiệu quả, doanh nghiệp Nhà nước nào được giao thực hiện hoạt động công tích thì doanh nghiệp Nhà nước đó phải thực hiện hoạt động công ích nhằm đạt được các mục tiêu kinh tế xã hội. 13
16. - Doanh nghiệp Nhà nước là một pháp nhân chịu trách nhiệm hữu hạn về mọi hoạt động sản xuất kinh doanh trong phạm vi số vốn Nhà nước giao. 1.1.2. Phân loại Doanh nghiệp nhà nước Sau hơn 20 năm triển khai thực hiện cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước (từ năm 1992 đến nay) và thực hiện chuyển đổi mô hình của các doanh nghiệp nhà nước nhằm thúc đẩy DNNN phát triển bền vững, hình thành nên một khung pháp lý chung, bình đẳng, áp dụng thống nhất cho mọi loại hình doanh nghiệp thì đến nay DNNN được tồn tại dưới các hình thức pháp lý: - Công ty TNHH một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu, là công ty TNHH do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ; - Công ty TNHH hai thành viên trở lên do Nhà nước làm chủ sở hữu, là công ty TNHH trong đó tất cả các thành viên đều là công ty của Nhà nước, do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ; - CTCP nhà nước, là CTCP mà toàn bộ cổ đông đều là cổ đông nhà nước, do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ; - CTCP hoặc công ty TNHH hai thành viên trở lên mà cổ phần hoặc vốn góp của Nhà nước chiếm trên 50% vốn điều lệ. Ngoài ra, trong hệ thống các doanh nghiệp nhà nước còn có loại hình doanh nghiệp hoạt động kinh doanh và dịch vụ công ích nhà nước. 1.2. Giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong các Doanh nghiệp nhà nước ở Việt Nam 1.2.1. Khái niệm và bản chất các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi 14
17. Giao dịch là một giao kèo hay giao thiệp do nhiều đối tác hay đối tượng riêng biệt cùng tiến hành [11]. Các giao dịch này được thể hiện bằng hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương. Thông qua các hợp đồng công ty thu được những lợi ích về tài sản mà mình nhắm tới, đồng thời cũng phải trả cho các bên đối tác các lợi ích, tài sản nhất định; hay nói cách khác hợp đồng làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên. Hợp đồng là một loại giao ước có đặc điểm chung là sự thống nhất ý chí và bày tỏ ý chí của các chủ thể tham gia giao dịch. Người đại diện của công ty được giao trách nhiệm tạo lập các hợp đồng như vậy để mang lại các quyền và nghĩa vụ cho công ty. Theo lẽ thường người đại diện phải hành động tất cả vì lợi ích của công ty, của các chủ sở của công ty. Tuy nhiên, cũng vì là người đại diện cho công ty trong kí kết các hợp đồng mà khi người đại diện không có chung lợi ích với công ty hoặc lợi ích của họ tỷ lệ nghịch với lợi ích của công ty thì giao dịch đó dễ bị biến đổi bản chất: người đại diện không thể hiện đúng ý chí của công ty mà sẽ dùng quyền năng của mình làm méo mó đi giao dịch đích thực, biến ý chí của mình thành ý chí của công ty để tìm kiếm lợi nhuận cho bản thân hoặc cho người thứ ba, gây thiệt hại cho công ty, cho các chủ sở hữu công ty. Như vậy, có thể hiểu “Giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong công ty là những giao dịch có nhiều khả năng gây thiệt hại về tài sản cho công ty do người đại diện của công ty nhân danh lợi ích của chủ thể mà mình đại diện tiến hành các giao dịch thu lợi nhuận cho cá nhân, cho nhóm hay người thân của mình”. Sự san sẻ lợi ích của công ty để thu lợi cá nhân có thể thực hiện thông qua nhiều phương cách như gửi giá vào hợp đồng mua bán hàng hóa, vật tư cho công ty với mức giá cao hơn thị trường, hoặc bán hàng của công ty với mức giá thấp hơn thị trường Giao dịch tư lợi cũng có thể xảy ra trên tất 15
18. cả các lĩnh vực như dân sự, lao động, kinh tế nhưng phổ biến nhất có thể xảy ra bao gồm việc thuê mướn chuyên gia, nhân công, đầu tư, đấu thầu, cài giá, từ bỏ quyền đòi nợ, hoặc cho hoãn nợ, giãn nợ Từ khái niệm trên cho thấy về bản chất kinh tế thì các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi là vấn đề sở hữu, là sự chuyển dịch ngầm sở hữu của pháp nhân cho các cá nhân nắm quyền kinh doanh. Tổng lợi ích kinh tế trong giao dịch không đổi nhưng quyền sở hữu giữa các chủ thế tham gia có sự thay đổi, chuyển hóa. Còn bản chất pháp lý của giao dịch này là hợp đồng được thể hiện dưới hình thức hợp pháp, nhưng thực chất là thể hiện ý chí, mục đích trục lợi của cá nhân người giao kết. Nghĩa là mang trong nó yếu tố bất hợp pháp dạng ẩn, nếu không được phát hiện, nó vẫn tồn tại công khai, có giá trị bắt buộc thực hiện và được pháp luật bảo vệ. 1.2.2. Những giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi Luật doanh nghiệp năm 2005 đã xác định các giao dịch liên quan đến tài sản có giá trị lớn và giao dịch của công ti với một số chủ thể nhất định là hai nhóm giao dịch phải chịu sự kiểm soát chặt chẽ của các thành viên trong công ty. Cụ thể: 1.2.2.1. Những giao dịch liên quan đến tài sản có giá trị lớn Theo quy định tại LDN (2005) tại các Điều 47, Điều 64, Điều 96 thì những giao dịch có liên quan đến tài sản có giá trị lớn là các giao dịch có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm công bố gần nhất của công ty hoặc tỉ lệ khác nhỏ hơn quy định tại điều lệ công ty. Cụ thể: 16
19. Đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên do Nhà nước làm chủ sở hữu thì HĐTV có quyền quyết định phương thức đầu tư, dự án đầu tư, thông qua hợp đồng vay, cho vay, bán tài sản có giá trị trên 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm công bố gần nhất của công ty hoặc tỉ lệ khác nhỏ hơn quy định tại điều lệ công ty; Đối với công ty TNHH một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu thì chủ sở hữu công ty có quyền quyết định dự án đầu tư, thông qua hợp đồng vay, cho vay và các hợp đồng khác do Điều lệ công ty quy định có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm công bố gần nhất của công ty hoặc tỉ lệ khác nhỏ hơn quy định tại điều lệ công ty. Đối với CTCP do Nhà nước làm chủ sở hữu thì ĐHĐCĐ có quyền quyết định đầu tư hoặc bán số tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty nếu Điều lệ công ty không quy định một tỉ lệ khác. Như vậy, đối với các công ty, doanh nghiệp nhà nước thì các giao dịch có giá trị tài sản lớn là các giao dịch có giá trị được xác định bằng một tỉ lệ cụ thể trong Điều lệ công ty hoặc các giao dịch có giá trị lớn hơn hoặc bằng 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm gần nhất của công ty. So sánh với công ty hợp danh ta thấy có sự khác biệt trong các định nghĩa về giao dịch có giá trị tài sản lớn. Nếu như đối với các doanh nghiệp nhà nước giao dịch có giá trị tài sản lớn là giao dịch có giá trị tài sản lớn hơn hoặc bằng 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm gần nhất thì đối với công ty hợp danh giao dịch có giá trị tài sản lớn là giao dịch có giá trị lớn hơn hoặc bằng 50% vốn điều lệ công ty. Sự khác biệt này xuất phát từ đặc điểm được phát hành chứng khoán đối với các 17
20. doanh nghiệp nhà nước và không được phát hành chứng khoán đối với công ty hợp danh. Đối với doanh nghiệp nhà nước thì pháp luật cho phép được phát hành chứng khoán nhằm huy động nguồn vốn từ bên ngoài, và do đó tình hình tài chính của các doanh nghiệp nhà nước này có sự thay đổi liên tục, vốn điều lệ có thể thay đổi nếu việc phát hành chứng khoán nhằm mục đích tăng vốn điều lệ; ngược lại đối với công ty hợp danh thì không có quyền phát hành bất kì một loại chứng khoán nào. Vậy nên có sự khác nhau trong các định nghĩa về giao dịch có giá trị tài sản lớn giữa các doanh nghiệp nhà nước và công ty hợp danh là phù hợp. Tóm lại, để xác định giá trị lớn trong các giao dịch, trước hết sẽ do chính công ty quyết định thông qua quy định trong Điều lệ của công ty; nếu Điều lệ công ty không xác định giá trị lớn của các giao dịch thỉ sẽ áp dụng "mức" do LDN quy định. Quy định trên của LDN đã thể hiện quan điểm của Nhà nước là tôn trọng quyền của các nhà đầu tư - các thành viên, cổ đông công ti đối với việc định đoạt tài sản trong doanh nghiệp. Luật xác định các giao dịch có giá trị tài sản lớn là một trong những giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi vì: các giao dịch có giá trị tài sản lớn dễ làm cho người quản lý nảy sinh ý đồ tư lợi, chiếm đoạt một phần giá trị tài sản, gây ảnh hưởng tới công ty, lợi ích của các thành viên, cổ đông công ty. 1.2.2.2. Những giao dịch giữa công ty với người có liên quan Giao dịch giữa công ty với người có liên quan là giao dịch giữa công ty với các tổ chức, cá nhân có quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp với công ty (Khoản 17 Điều 4 LDN). Cũng theo quy định tại khoản 17 Điều 4 LDN thì người có liên quan bao gồm: 18
21. “a) Công ty mẹ, người quản lý công ty mẹ và người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý đó đối với công ty con; b) Công ty con đối với công ty mẹ; c) Người hoặc nhóm người có khả năng chi phối việc ra quyết định, hoạt động của doanh nghiệp đó thông qua các cơ quan quản lý doanh nghiệp; d) Người quản lý doanh nghiệp; đ) Vợ, chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị, em ruột của người quản lý doanh nghiệp hoặc của thành viên, cổ đông sở hữu phần vốn góp hay cổ phần chi phối; e) Cá nhân được uỷ quyền đại diện cho những người quy định tại các điểm a, b, c, d và đ khoản này; g) Doanh nghiệp trong đó những người quy định tại các điểm a, b, c, d, đ, e và h khoản này có sở hữu đến mức chi phối việc ra quyết định của các cơ quan quản lý ở doanh nghiệp đó; h) Nhóm người thoả thuận cùng phối hợp để thâu tóm phần vốn góp, cổ phần hoặc lợi ích ở công ty hoặc để chi phối việc ra quyết định của công ty”. Để xác định được rõ những đối tượng là người có liên quan trong các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi thì LDN đã có những quy định cụ thể tại các Điều 59, Điều 75, Điều 120. Theo đó, đối tượng là “người có liên quan” trong các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi bao gồm: Đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên Nhà nước là chủ sở hữu thì người có liên quan gồm: thành viên, người đại diện theo ủy quyền của thành viên; GĐ/TGĐ; người đại diện theo pháp luật của công ty; người quản 19
22. lý công ty mẹ; người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý công ty mẹ và những người có liên quan của những người nêu trên (khoản 1 Điều 59 LDN). Đối với công ty TNHH một thành viên là tổ chức gồm: chủ sở hữu công ty; người đại diện theo ủy quyền, GĐ/TGĐ và KSV; người quản lý chủ sở hữu công ty, người có thẩm quyền bổ nhiệm những người quản lý đó; và những người có liên quan của những người nêu trên (khoản 1 Điều 75 LDN). Đối với công ty cổ phần gồm: cổ đông, người đại diện theo ủy quyền của cổ đông sở hữu trên 35% tổng số cổ phần phổ thông của công ty; thành viên HĐQT, GĐ/TGĐ; Doanh nghiệp mà thành viên HĐQT, thành viên BKS, GĐ/TGĐ và người quản lý khác của công ty có sở hữu phần vốn góp hoặc cổ phần; Những người có liên quan của những người nêu trên; Doanh nghiệp mà những người có liên quan của thành viên HĐQT, thành viên BKS, GĐ/TGĐ và người quản lý khác của công ty cùng sở hữu hoặc sở hữu riêng cổ phần hoặc phần vốn góp trên 35% vốn điều lệ; Từ những quy định trên, chúng ta thấy rằng còn một bộ phận “người có liên quan của những người nêu trên” tức là người có liên quan của những người quản lý thì LDN chưa có quy định rõ, tạo ra khó khăn trong áp dụng pháp luật. Tuy nhiên, qua nghiên cứu các điều luật có thể xác định được “người có liên quan đến những người nêu trên” bao gồm: Vợ, chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị em ruột của họ; cá nhân được ủy quyền làm đại diện cho họ; Để trục lợi từ các giao dịch với công ty, những người này phải là người đảm nhận việc quản lý, điều hành công ty hoặc có phần vốn góp, cổ phần lớn trong công ty, hoặc có khả năng chi phối đến việc ra quyết định của công ty; còn các thành viên, cổ đông nhỏ không tham gia quản lý nên không có khả 20
23. năng thực hiện các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi, mà cụ thể là giao dịch giữa công ty với người có liên quan. Các giao dịch này có nguy cơ phát sinh tư lợi là những người quản lý, người có liên quan khác có thể trực tiếp hay gián tiếp dùng ảnh hưởng, địa vị của mình chi phối các giao dịch của công ty nhằm thu vén lợi ích cho bản thân hoặc người có liên quan của họ. Thực tế cho thấy rất nhiều nhóm giao dịch giữa công ty với người có liên quan có nguy cơ bị trục lợi. Có thể kể đến như các giao dịch giữa công ty với người quản lý, điều hành công ty; giao dịch giữa công ty với bố, mẹ, anh, chị, em ruột của người quản lý, điều hành công ty; giao dịch giữa công ty con với công ty mẹ; giao dịch giữa công ty với các cổ đông lớn; giao dịch giữa công ty với các công ty khác mà ở đó, người quản lý là cổ đông đa số hay người có liên quan của họ là cổ đông đa số; Các giao dịch này chỉ được coi là bất hợp pháp khi có yếu tố tư lợi. Bản thân các giao dịch này nếu được tiến hành một cách trung thực, lợi ích của công ty và những người liên quan vẫn được bảo đảm, không bị chia sẻ hay trục lợi thì vẫn được pháp luật thừa nhận tính hợp pháp và bảo vệ. Cũng cần phân biệt các giao dịch giữa công ty với người có liên quan với hành vi buôn bán nội gián. Buôn bán nội gián về bản chất cũng là một giao dịch tư lợi, cũng do những người quản lý, điều hành công ty thực hiện. Nhưng buôn bán nội gián là hành vi mua bán chứng khoán ngầm để thu vén lợi nhuận bằng việc sử dụng những thông tin bí mật nội bộ mà chỉ những người quản lý, điều hành công ty mới có, các nhà đầu tư khác không thể biết được. Còn giao dịch giữa công ty với người có liên quan có thể do những người quản lý công ty thực hiện hoặc cũng có thể do những người có liên quan khác theo quy định tại Khoản 17 Điều 4 LDN 2005 quy định thực hiện và các giao dịch đó không chỉ là hành vi mua bán chứng khoán mà có thể diễn 21