Luận văn Môi giới kinh doanh bất động sản theo pháp luật Việt Nam từ thực tiễn tại Thành phố Hồ Chí Minh

Nội dung text: Luận văn Môi giới kinh doanh bất động sản theo pháp luật Việt Nam từ thực tiễn tại Thành phố Hồ Chí Minh

1. VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI NGÔ NHẬT DUY MÔI GIỚI KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM TỪ THỰC TIỄN TẠI THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI, năm 2017
2. VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI NGÔ NHẬT DUY MÔI GIỚI KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM TỪ THỰC TIỄN TẠI THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH Chuyên ngành: Luật Kinh tế Mã số: 60 38 01 07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC PGS.TS. NGUYỄN THỊ NGA HÀ NỘI, năm 2017
3. LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan luận văn thạc sĩ: “Môi giới kinh doanh bất động sản theo pháp luật Việt Nam từ thực tiễn tại thành phố Hồ Chí Minh” là do chính tôi thực hiện. Toàn bộ các tài liệu, cơ sở pháp lý, các dẫn chứng số liệu được tôi sử dụng để phục vụ cho việc nghiên cứu luận văn đều do tôi tự tìm hiểu bằng kinh nghiệm của bản thân và đảm bảo độ chính xác cao theo yêu cầu của một luận văn khoa học. Hà Nội, ngày 30 tháng 8 năm 2017 Tác giả Ngô Nhật Duy
4. LỜI CẢM ƠN Để hoàn thành luận văn này, không thể kể hết những hỗ trợ, giúp đỡ dù ít hay nhiều, dù trực tiếp hay gián tiếp của tất cả quý thầy cô gia đình và bạn bè. Trong suốt thời gian từ khi bắt đầu học tập đến nay, em đã nhận được rất nhiều sự quan tâm, giúp đỡ của quý thầy cô. Em xin tỏ lòng biết ơn sâu sắc đến quý thầy cô tại Học viện khoa học xã hội và đặc biệt là PGS.TS Nguyễn Thị Nga, Cô đã tận tình hướng dẫn trong suốt quá trình viết luận văn thạc sĩ với đề tài “Môi giới kinh doanh bất động sản theo pháp luật Việt Nam từ thực tiễn tại thành phố Hồ Chí Minh”. Cô đã truyền đạt những kiến thức trên lý thuyết cũng như trên thực tiễn hiện nay. Đây là luận văn đầu tiên em thực hiện và bước đầu đi vào nghiên cứu thực tế, tìm hiểu về lĩnh vực sáng tạo trong nghiên cứu khoa học pháp luật, kiến thức của em còn hạn chế. Do vậy, không tránh khỏi những thiếu sót, em rất mong nhận được những ý kiến đóng góp quý báu của quý Thầy Cô để kiến thức của em trong lĩnh vực này được hoàn thiện hơn tốt hơn. Sau cùng, em xin kính chúc quý Thầy Cô trong Học viện khoa học xã hội và cô PGS.TS Nguyễn Thị Nga thật dồi dào sức khỏe, để tiếp tục thực hiện sứ mệnh cao đẹp của mình là truyền đạt kiến thức cho thế hệ sau. Trân trọng kính chào.
5. MỤC LỤC MỞ ĐẦU 1 CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ MÔI GIỚI KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN VÀ PHÁP LUẬT VỀ MÔI GIỚI KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN 8 1.1. Tổng quan về môi giới kinh doanh bất động sản 8 1.1.1. Khái niệm môi giới bất động sản và môi giới kinh doanh bất động sản .8 1.1.2. Đặc điểm của hoạt động môi giới kinh doanh bất động sản 13 1.1.3. Phân loại các hình thức môi giới kinh doanh bất động sản 15 1.1.4. Vai trò của hoạt động môi giới kinh doanh bất động sản đối với thị trường bất động sản. 17 1.2. Tổng quan pháp luật về môi giới kinh doanh bất động sản 21 1.2.1. Khái niệm và đặc điểm của pháp luật về môi giới kinh doanh bất động sản. 21 1.2.2. Cơ cấu pháp luật điều chỉnh về môi giới kinh doanh bất động sản 25 1.2.3. Quá trình hình thành và phát triển của pháp luật về môi giới kinh doanh bất động sản 28 1.2.4. Môi giới kinh doanh bất động sản ở một số quốc gia trên thế giới và những kinh nghiệm gợi mở cho Việt Nam 28 CHƯƠNG 2: PHÁP LUẬT VỀ MÔI GIỚI KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN VÀ THỰC TIỄN MÔI GIỚI KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN TẠI THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH 35 2.1. Nội dung pháp luật về môi giới kinh doanh bất động sản. 35 2.1.1. Điều kiện được phép hoạt động môi giới kinh doanh bất động sản. 35 2.1.2. Nguyên tắc hoạt động môi giới kinh doanh bất động sản. 37
6. 2.1.3. Quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia môi giới kinh doanh bất động sản. 39 2.1.4. Hợp đồng kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản. 44 2.1.5. Xử lý vi phạm đối với hoạt động môi giới kinh doanh bất động sản 47 2.2. Thực tiễn hoạt động môi giới kinh doanh bất động sản trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh. 53 2.2.1. Tổng quan tình hình hoạt động môi giới kinh doanh bất động sản 53 2.2.2. Một số nhận định, đánh giá về thực trạng hoạt động môi giới kinh doanh bất động sản trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh 56 CHƯƠNG 3: GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC HIỆN PHÁP LUẬT VỀ MÔI GIỚI KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN 65 3.1. Giải pháp hoàn thiện pháp luật 65 3.2. Giải pháp tổ chức thực hiện pháp luật nhằm nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về môi giới kinh doanh bất động sản. 69 KẾT LUẬN 74 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 75
7. MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Trong quá trình phát triển của thị trường bất động sản (BĐS), hoạt động môi giới kinh doanh BĐS là bộ phận không thể thiếu trong hệ thống thị trường BĐS của cả nước. Làm trung gian cho các bên trong mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua BĐS, do đó, môi giới kinh doanh BĐS giữ vị trí, vai trò to lớn, có những tác động mạnh mẽ, là đòn bẩy thúc đẩy thị trường, đóng góp đáng kể vào việc hoàn thiện thị trường, ổn định xã hội và thúc đẩy phát triển kinh tế đất nước. Nếu các hoạt động kinh doanh dịch vụ BĐS phát triển đồng bộ, chính quy và chuyên nghiệp sẽ thúc đẩy giao dịch BĐS phát triển, góp phần vào sự phát triển chung của thị trường bất động, thúc đẩy tăng trưởng kinh tế xã hội. Trong thời gian qua hoạt động kinh doanh môi giới BĐS ngoài những mặt tích cực đã đạt được thì vẫn còn nhiều hạn chế. Hình thức các quan hệ giao dịch mang tính đối phó nhiều hơn là tuân thủ quy định của pháp luật, không diễn ra theo quy luật thị trường BĐS dựa trên nền tảng nền kinh tế thị trường. Hoạt động môi giới kinh doanh BĐS đang di theo hướng tự phát, mỗi người mỗi cách, làm cho quan hệ cung cầu BĐS bị sai lệch mất cân đối, thị trường BĐS nóng lạnh thất thường, tạo ra nhiều cơn sốt, đóng băng giá nhà đất, các giao dịch chủ yếu diễn ra thông qua hoạt động môi giới ngầm, không thông qua sự kiểm soát của nhà nước dẫn đến trốn thuế, làm ảnh hưởng trực tiếp đến thị trường BĐS cả nước. Nguyên nhân của những hạn chế trên phần lớn là do thị trường BĐS phát triển chưa hoàn chỉnh, chưa vận hành theo quy luật thị trường vốn có của nó, kém minh bạch, các thủ tục trong giao dịch BĐS còn mang tính đối phó với quy định của pháp luật và đặc biệt nhất là hệ thống pháp luật về đất đai, nhà ở, kinh doanh BĐS còn nhiều hạn chế, chưa đồng bộ, chồng chéo lẫn nhau, 1
8. không đáp ứng được yêu cầu của thực tế, pháp luật kinh doanh bất động sản cũng như hệ thống pháp luật quản lý hoạt động này chưa dự liệu được các tình huống phát sinh dẫn đến khả năng quản lý Nhà nước còn kém. Mặt khác, điều không thể phủ nhận là hoạt động môi giới kinh doanh BĐS ở Việt Nam hoạt động chưa thực sự chuyên nghiệp, mang tính tự phát, không được đào tạo bài bản, chính quy nên hoạt động mang nhiều yếu tố chụp giật, tranh giành thị phần và đạo đức nghề nghiệp không được tôn trọng và đề cao. Nhiều nhà môi giới đóng vai trò là sân sau cho các chủ thể đầu tư để bán hàng chứ không đóng vai trò là thể chế trung gian nhằm hỗ trợ cho thị trường phát triển và phòng ngừa rủi ro. Quản lý nhà nước đối với hoạt động môi giới còn lỏng lẻo, nửa vời. Đào tạo và cấp chứng chỉ hành nghề còn bị coi nhẹ nên chất lượng đầu ra của hoạt động môi giới vô cùng hạn chế. Các nhà môi giới hoạt động trôi nổi chiếm tỉ lệ lấn át so với những nhà môi giới chuyên nghiệp Thực trạng nêu trên đã tác động không nhỏ tới thị trường BĐS. Theo đó, vì sự thiếu chuyên nghiệp về nghề và đạo đức nghề nghiệp của những nhà môi giới không được coi trọng và đề cao nên làm cho thị trường BĐS bị méo mó, không trung thực, khách quan, tạo nên tình trạng nóng lạnh thất thường, đặc biệt là những đợt khan hiếm BĐS cục bộ nên tiềm ẩn nguy cơ rủi ro rất cao đối với các chủ thể tham gia giao dịch. Trước thực trạng này, việc hoàn thiện các chính sách pháp luật nhằm thúc đẩy thị trường BĐS ở Việt Nam ngày càng ổn định và phát triển cao hơn là một công việc quan trọng và cấp thiết hiện nay. Vì vậy, tác giả chọn việc nghiên cứu đề tài “Môi giới kinh doanh bất động sản theo pháp luật Việt Nam từ thực tiễn tại thành phố Hồ Chí Minh” làm đề tài luận văn thạc sĩ. Nghiên cứu này, sẽ phân tích các quy định của pháp luật về hoạt động môi giới kinh doanh BĐS theo quy định luật kinh doanh bất động sản (LKDBĐS), nêu lên những thực trạng và hạn chế. Trên cơ sở tác giả sẽ đưa ra những giải 2
9. pháp, kiến nghị để hoàn thiện chính sách pháp luật nói chung, chính sách pháp luật về kinh doanh BĐS nói riêng, góp phần thúc đẩy thị trường BĐS phát triển ổn định, lành mạnh, đáp ứng được vai trò quan trọng của nó. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Việc kinh doanh các dịch vụ BĐS tại Việt Nam đã được hình thành và phát triển từ rất lâu và được đề cập dưới các chế định khác nhau của Bộ Luật dân sự năm 2005, Bộ Luật dân sự năm 2015, Luật Kinh doanh bất động sản 2006 và Luật Kinh doanh bất động sản 2014 mới được Quốc hội chính thức thông qua và có hiệu lực từ ngày 01 tháng 7 năm 2015. Như vậy, trãi qua hơn 8 năm hình thành và phát triển, các chính sách pháp luật về LKDBĐS đã hình thành và phát triển. Trong khoản thời gian này cũng đã có nhiều công trình khoa học, tài liệu nghiên cứu pháp luật về đất đai, BĐS, thị trường BĐS dưới nhiều khía cạnh khác nhau như: Cuốn sách: “Đầu tư kinh doanh bất động sản” của PGS.TS Phan Thị Cúc, PGS.TS Nguyễn Văn Xa (2009), Nhà xuất bản Đại học quốc gia TP HCM và “Pháp luật Kinh doanh bất động sản” của TS.Trần Quang Huy, TS Nguyễn Quang Tuyến đồng chủ biên (2009), Nhà xuất bản Tư pháp; Kỷ yếu hội thảo “Pháp luật và chính sách về kinh doanh bất động sản” vv là những cuốn sách mô tả rõ nét về các hoạt động kinh doanh BĐS như: Phân tích rõ về quản lý thực hiện dự án đầu tư kinh doanh BĐS; pháp luật về kinh doanh nhà, công trình xây dựng, kinh doanh quyền sử dụng đất và kinh doanh dịch vụ BĐS; hợp đồng trong lĩnh vực kinh doanh BĐS và quản lý nhà nước đối với hoạt động kinh doanh BĐS. Bên cạnh những cuốn sách cũng có những công trình nghiên cứu về hoạt động kinh doanh BĐS như: Luận văn thạc sỹ luật học “bảo đảm bằng tài sản trong hoạt động cho vay kinh doanh bất động sản theo pháp luật Việt Nam từ thực tiễn các ngân hàng thương mại ở thành phố Hồ Chí Minh” năm 2015 của tác giả 3
10. Huỳnh Thị Ngọc Thủy. Luận văn thạc sỹ luật học “Pháp luật về chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong đầu tư kinh doanh bất động sản từ thực tiễn thành phố Hồ Chí Minh” của tác giả Lê Hồng Dưỡng. Luận văn thạc sỹ luật học “Pháp luật thuế thu nhập cá nhân đối với chuyển nhượng bất động sản từ thực tiễn Quận Tân Phú – Thành phố Hồ Chí Minh” của tác giả Nguyễn Văn Đông. Tất cả các công trình khoa học trên đã mang đến cho tác giả một cái nhìn khá toàn diện về thị trường BĐS, và về hoạt động kinh doanh BĐS, bởi các công trình này là một hệ thống thông tin rất lớn, đa dạng với nhiều góc độ khác nhau về thị trường BĐS và hoạt động kinh doanh BĐS, đặc biệt là nguồn tư liệu quý báu để tác giả nghiên cứu sâu những vấn đề lý luận về hoạt động môi giới kinh doanh BĐS, thực trạng pháp luật về thị trường BĐS Việt Nam. Tuy vậy, cho đến nay chưa có công trình nào đi sâu nghiên cứu chi tiết, cụ thể toàn diện pháp luật về hoạt động môi giới kinh doanh BĐS. Trong giai đoạn nền kinh tế - xã hội đang có những biến đổi, phát triển không ngừng thì những kết quả nghiên cứu mà các nhà nghiên cứu pháp luật đã đạt được vẫn cần phải có nhứng nghiên cứu khác để tiếp tục bổ sung và hoàn thiện pháp luật. Bên cạnh đó, thành phố Hồ Chí Minh là trung tâm tài chính kinh tế lớn nhất cả nước, trong quá trình phát triển thực hiện công cuộc công nghiệp hóa, hiện đại hóa thì hoạt động kinh doanh BĐS như: mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua BĐS diễn ra hàng giờ, hàng phút một cách liên tục, đem lại những đóng góp đáng kể vào sự phát triển chung của thành phố. Tuy nhiên, trên thực tế lĩnh vực hoạt động môi giới kinh doanh BĐS còn nhiều bất cập, đặc biệt là vẫn chưa có một công trình nghiên cứu khoa học nào trực tiếp nghiên cứu vấn đề này. Có thể nói rằng từ khi có LKDBĐS đến nay, đây là công trình nghiên cứu khoa học đầu tiên và trực 4
11. tiếp nghiên cứu một cách có hệ thống về hoạt động môi giới kinh doanh BĐS thông qua sàn giao dịch BĐS. 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu Mục đích chính của đề tài nghiên cứu các quy định của pháp luật điều chỉnh hoạt động môi giới kinh doanh BĐS, cũng như thực tiễn áp dụng trên thực tế, nhằm đánh giá thực trạng, những hạn chế khi áp dụng luật hiện nay trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh. Để đạt được mục đích nghiên cứu này, nhiệm vụ của đề tài là phải giải quyết các nội dung sau: Phân tích, đánh giá các hoạt động môi giới kinh doanh BĐS. Phân tích, đánh giá thực tiễn áp dụng luật của hoạt động kinh doanh môi giới BĐS trên thực tế, những mặt còn hạn chế. Trên cơ sở đó, đưa ra những kiến nghị, giải pháp góp phần hoàn thiện chính sách pháp luật nói chung, LKDBĐS nói riêng. Tìm ra các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về hoạt động môi giới kinh doanh BĐS ở thành phố Hồ Chí Minh nói riêng và Việt Nam nói chung. 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu Đối tượng trực tiếp nghiên cứu ở đây LKDBĐS 2014 có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 07 năm 2015 và các văn bản luật hiện hành điều chỉnh hoạt động môi giới kinh doanh BĐS. Trên cơ sở đó, sẽ đúc kết những đề xuất, kiến nghị nhằm góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật nói chung, pháp luật kinh doanh bất động sản nói riêng. Phạm vi nghiên cứu: Trên thực tế hoạt động môi giới kinh doanh BĐS diễn ra dưới nhiều dạng khác nhau, các hình thức giao dịch này được thể hiện trên nhiều phương diện pháp luật khác nhau của Luật Dân sự, Luật Đất đai, Luật Nhà ở, LKDBĐS phạm vi nghiên cứu rất rộng. Do vậy, trong khuôn khổ của đề tài này tác giả chỉ tập trung nghiên cứu hoạt động kinh doanh môi giới 5
12. BĐS được điều chỉnh bởi LKDBĐS hiện hành và không nghiên cứu các hoạt động môi giới BĐS không vì mục đích kinh doanh và các hoạt động môi giới khác. 5. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu Nhằm đạt được mục đích nghiên cứu, luận văn này được tác giả sử dụng các phương pháp nghiên cứu sau đây: Luận văn được thực hiện trên cơ sở vận dụng những quan điểm cơ bản của Đảng và Nhà nước về phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa và hội nhập kinh tế quốc tế. Luận văn sử dụng các nguyên tắc, phương pháp luận triết học duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh. Bên cạnh đó, các phương pháp lập luận lôgic, phương pháp phân tích, phương pháp lý giải, phương pháp đánh giá được sử dụng nhiều trong nghiên cứu một số vấn đề lý luận về môi giới kinh doanh BĐS và LKDBĐS ở Việt Nam; Phương pháp bình luận, đối chiếu, so sánh, phương pháp thống kê, hệ thống, phương pháp chứng minh, phương pháp lịch sử được sử dụng nhiều trong nghiên cứu thực trạng pháp luật về môi giới kinh doanh BĐS. 6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn Qua nghiên cứu lý luận và thực tiễn, tác giả mong muốn kết quả thực hiện của đề tài “Môi giới kinh doanh bất động sản theo pháp luật Việt Nam từ thực tiễn tại thành phố Hồ Chí Minh” sẽ đem lại những hiệu quả sau: Dưới khía cạnh lý luận: hệ thống hóa các quy định của pháp luật về dịch vụ môi giới kinh doanh BĐS trên sàn giao dịch kinh doanh BĐS ở Việt Nam. Dưới khía cạnh pháp luật: Đánh giá về thực tiễn áp dụng các quy định về môi giới kinh doanh BĐS ở Việt Nam nói chung và tại thành phố Hồ Chí 6
13. Minh nói riêng hiện nay. Nhận diện được những kết quả và thành tựu đạt được của hoạt động môi giới đối với thị trường BĐS nói riêng và sự đồng bộ của các thị trường nói chung. Đồng thời khắc phục những tồn tại, hạn chế, bất cập của hoạt động môi giới, nhằm đảm bảo cho thị trường BĐS phát triển theo đúng định hướng, ổn định và bền vững, góp phần tích cực vào phát triển kinh tế – xã hội của đất nước. Dưới khía cạnh thực tiễn: trong luận văn này tác giả, bên cạnh việc đưa ra các giải pháp hoàn thiện pháp luật về môi giới kinh doanh BĐS, tác giả tiếp tục nghiên cứu, đề xuất các biện pháp để triển khai các quy định của LKDBĐS năm 2014 các hoạt động liên quan đến môi giới kinh doanh BĐS. 7. Cơ cấu của luận văn Ngoài lời mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, Luận văn gồm có 03 chương như sau: Chương 1: Tổng quan về môi giới kinh doanh BĐS và pháp luật về môi giới kinh doanh bất động động sản Chương 2: Thực trạng pháp luật về môi giới kinh doanh BĐS và thực tiễn môi giới kinh doanh BĐS tại thành phố Hồ Chí Minh. Chương 3: Giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về môi giới kinh doanh BĐS. 7
14. Chương 1 TỔNG QUAN VỀ MÔI GIỚI KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN VÀ PHÁP LUẬT VỀ MÔI GIỚI KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN. 1.1. Tổng quan về môi giới kinh doanh bất động sản 1.1.1. Khái niệm môi giới bất động sản và môi giới kinh doanh bất động sản Trong lĩnh vực kinh doanh BĐS, các dịch vụ nhằm hỗ trợ đối với thị trường BĐS được phân thành hai loại hình dịch vụ rõ rệt: dịch vụ công và dịch vụ tư. Dịch vụ công trong lĩnh vực BĐS là loại hình dịch vụ được các cơ quan nhà nước có thẩm quyền và các doanh nghiệp công ích hoạt động, nhằm cung cấp các dịch vụ thiết yếu để phục vụ các quyền và nghĩa vụ cơ bản của các chủ thể tham gia trên thị trường. Hoạt động của loại hình này hướng tới việc định hướng cho các quan hệ mua bán, trao đổi BĐS trên thị trường được xác lập và thực hiện theo một thể thức được pháp luật quy định, tuân theo quỹ đạo quản lý của Nhà nước. Đó cũng là cơ sở pháp lý để đảm bảo các quyền lợi hợp pháp cho các chủ thể tham gia giao dịch BĐS trên thị trường khi có tranh chấp, bất đồng xảy ra. Bên cạnh hình thức dịch vụ công nêu trên, việc cung cấp các dịch vụ hỗ trợ cho thị trường bất đông sản còn được thực hiện bởi các tổ chức, cá nhân hoạt động vừa mang tính chất phục vụ, vừa mang tính chất kinh doanh (dịch vụ tư). Cũng với hình thức là cung cấp các dịch vụ hỗ trợ cho các chủ thể kinh doanh BĐS trên thị trường khi có nhu cầu, nhưng khác với hình thức dịch vụ công – hoạt động mang tính chất phục vụ là chính, thì hoạt động của các tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ bất đông sản lại hướng tới mục tiêu tìm kiếm lợi nhuận từ quá trình cung ứng các dịch vụ đó. Trong các loại hình kinh doanh dịch vụ bất đông sản như: dịch vụ môi giới BĐS; dịch vụ sàn giao dịch BĐS; dịch vụ tư vấn BĐS hoặc quản lý BĐS 8
15. [21, Khoản 1 điều 3] được pháp luật ghi nhận thì dịch vụ môi giới BĐS là loại hình kinh doanh được thực hiện thường xuyên, liên tục và chiếm ưu thế trong các loại kinh doanh dịch vụ đã đề cập ở trên. Thực chất, hoạt động môi giới BĐS đã tồn tại và hoạt động sôi động trên thị trường từ rất lâu, song đa số là hoạt động mang tính chất tự phát, trôi nổi và thiếu tính chuyên nghiệp. Tính chất thời vụ và “chụp giật” thường nhận thấy qua kiểu hoạt động này. Hiện tượng đòi hoa hồng môi giới theo kiểu “luật rừng”, kiểu “xã hội đen” thường xuyên xảy ra; tình trạng “cướp khách hàng” hoạt động chồng chéo và tranh giành lẫn nhau giữa những nhà môi giới hay nói đúng hơn là giữa những “cò nhà đất” là điều khá dễ nhận thấy trên thực tế. Đây cũng là một trong những nguyên nhân chính gây nên tình trạng hỗn loạn của thị trường; tình trạng sốt đất cục bộ, tình trạng “kê giá”, “ép giá” và thị trường ngầm về BĐS cũng nảy sinh từ đây. Thực trạng nêu trên diễn ra trong suốt một thời gian dài và trên thực tế chúng đã có những tác động trái chiều đối với thị trường BĐS nói riêng và sự bất ổn định của nền kinh tế, xã hội nói chung. Và như một đòi hỏi tự nhiên của quá trình quản lý, Nhà nước với vai trò là chủ thể của quyền lực chính trị và kinh tế, vừa là chủ thể quản lý toàn bộ đời sống kinh tế, xã hội đã đến lúc cần phải ra những quyết sách và định hướng cụ thể để đưa các hoạt động này vào hoạt động trong một trật tự chung, dưới sự quản lý và kiểm soát của Nhà nước. Có thể khẳng định rằng, hoạt động môi giới bất đông sản nói riêng và các loại hình kinh doanh dịch vụ bất đông sản nhằm hỗ trợ cho thị trường bất đông sản nói chung mới chỉ được chính thức thừa nhận và hoạt động dưới sự quản lý của Nhà nước kể từ khi LKDBĐS 2006 ra đời. Đặc biệt là sự ra đời của Nghị định số 153/2007/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 15/10/2007 về hướng dẫn thi hành LKDBĐS (NĐ số 153) và Thông tư số 13/2008/TT- BXD của Bộ Xây dựng về cụ thể hóa tiêu chuẩn, quy trình quản lý, đào tạo và hành 9
16. nghề kinh doanh dịch vụ BĐS nói chung và dịch vụ môi giới nói riêng. Theo đó, lần đầu tiên các văn bản pháp luật này chính thức quy định về các nguyên tắc của hoạt động môi giới BĐS; điều kiện hành nghề môi giới BĐS của các tổ chức, cá nhân; các quyền và nghĩa vụ cụ thể của từng chủ thể này trong quá trình hoạt động, cũng như các tiêu chuẩn về đạo đức nghề nghiệp của các nhà môi giới Các nội dung này được tiếp tục ghi nhận và làm mới nội dung trong LKDBĐS 2014, có hiệu lực kể từ ngày 01/7/2015 (LKDBĐS 2014). Đến đây có thể thấy, môi giới được hình thành và hoạt động xuất phát từ nhu cầu tất yếu khách quan từ đòi hỏi của thị trường BĐS và được hoạt động dưới sự quản lý và kiểm soát của Nhà nước. Vậy, bản chất của hoạt động môi giới là gì ? Theo từ điển Bách khoa tiếng Việt, môi giới được định nghĩa: "Chủ thể (một cá nhân, một nhóm, một tổ chức, một hãng ) làm trung gian cho 2 hoặc nhiều chủ thể khác tạo được quan hệ trong giao tiếp, kinh doanh". [13, tr. 450] Theo từ điển Luật học: Môi giới: “Hành vi làm trung gian cho các bên tiếp xúc, đàm phán và thiết lập các quan hệ để được hưởng thù lao”. [14, tr. 540] Trong lĩnh vực thương mại, môi giới thương mại được Luật Thương mại 2005 định nghĩa: "Môi giới thương mại là hoạt động thương mại, theo đó một thương nhân làm trung gian (gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ (gọi là bên được môi giới) trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới” [19, điều 150]. Đặc điểm của môi giới thương mại có thể khái quát ở các đặc điểm sau: Một là Chủ thể của quan hệ môi giới thương mại gồm bên môi giới và bên được môi giới, trong đó bên môi giới phải là thương nhân, có 10
17. đăng kí kinh doanh để thực hiện dịch vụ môi giới thương mại và không nhất thiết phải có ngành nghề đăng kí kinh doanh trùng với ngành nghề kinh doanh của các bên được môi giới. Bên được môi giới không nhất thiết phải là thương nhân. Trong hoạt động môi giới thương mại, không phải tất cả các bên được môi giới đều có quan hệ môi giới thương mại với bên môi giới mà chỉ bên được môi giới nào kí hợp đồng môi giới với bên môi giới thì giữa họ mới phát sinh quan hệ môi giới thương mại. Hai là quan hệ thương mại được thực hiện trên cơ sở hợp đồng môi giới. Hợp đồng môi giới được giao kết giữa bên môi giới và bên được môi giới, bên môi giới phải là thương nhân còn bên được môi giới không nhất thiết phải là thương nhân. Đối tượng của hợp đồng môi giới chính là công việc môi giới nhằm chắp nối quan hệ giữa các bên được môi giới với nhau. Hình thức của hợp đồng môi giới không được Luật thương mại 2005 quy định. Đối với môi giới BĐS, là một loại hình của môi giới thương mại và được pháp luật xác định là một nghề mang tính chất chuyên nghiệp, chúng ra đời, tồn tại và phát triển cùng với sự ra đời, tồn tại và phát triển của thị trường BĐS. Đặc biệt, khi nhu cầu về giao dịch BĐS tăng cao, thị trường BĐS phát triển sôi động thì nhu cầu về việc cung ứng các dịch vụ BĐS cho các chủ thể trên thị trường cũng càng lớn, tất yếu kéo theo sự phát triển của hoạt động môi giới. Theo PGS.TS Phan Thị Cúc và PGS.TS Nguyễn Văn Xa: “Môi giới BĐS là việc thực hiện hỗ trợ cho khách hàng các quyền liên quan đến BĐS. Kết quả của những hoạt động này là việc thực hiện những yêu cầu của khách hàng như hợp đồng mua bán, trao đổi, cho thuê với sự giúp đỡ của nhà môi giới. Những hoạt động này liên quan đến sự thay đổi ở khía cạnh pháp lý và thực tế của BĐS. Nhà môi giới thực hiện các công việc để nhận được thù lao hoặc hoa hồng cho những thay đổi trên thông qua con đường kinh doanh mà đối tượng của nó là các quyền đối với BĐS” [8]. 11
18. Còn theo Luật Kinh doanh bất động sản hiện hành thì: Môi giới bất động sản là việc làm trung gian cho các bên trong mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản [21, Khoản 2 điều 3]. Môi giới BĐS là việc một cá nhân hay tổ chức đứng ra trung gian ráp nối cho quan hệ giữa các bên tham gia giao dịch BĐS. Cũng giống như bất kỳ hoạt động môi giới nào khác, môi giới BĐS là hoạt động trung gian vì người môi giới không trực tiếp tham gia vào quan hệ giao dịch BĐS mà chỉ ráp nối giữa các bên có nhu cầu giao dịch BĐS. Hoạt động môi giới kinh doanh BĐS thực hiện chức năng cung cấp thông tin và tư vấn cho khách hàng; cung cấp các sản phẩm là dịch vụ giúp khách hàng thực hiện các giao dịch theo yêu cầu. Như vậy, môi giới BĐS là hoạt động dịch vụ trung gian giúp ráp nối các bên tham gia giao dịch BĐS trong việc giới thiệu, đàm phán, ký kết và thực hiện giao dịch BĐS. Trong công việc của nhà môi giới còn xuất hiện các yếu tố khác như khả năng tìm ra hướng giải quyết tốt nhất cho từng khách hàng. Nhà môi giới phải cẩn trọng dẫn dắt khách hàng của mình qua tất cả các bước có thể xảy ra trong những giai đoạn khác nhau của thương vụ. Vì vậy việc môi giới hiểu theo nghĩa hẹp chính là việc kết nối trong thương vụ và theo nghĩa rộng như là dịch vụ với những hoạt động phụ thêm xung quanh thương vụ. Từ các khía cạnh chỉ ra ở trên và căn cứ vào pháp luật hiện hành quy định về điều kiện, nguyên tắc, quyền và nghĩa vụ của các chủ thể hoạt động kinh doanh dịch vụ môi giới, có thể hiểu môi giới BĐS một cách khái quát như sau: “Môi giới kinh doanh bất động sản là hoạt động của các tổ chức, cá nhân đủ điều kiện theo quy định của pháp luật làm trung gian cho hai hay 12
19. nhiều chủ thể trong giao tiếp và kinh doanh các sản phẩm bất động sản, được nhận thù lao và hoa hồng từ hoạt động đó”. 1.1.2. Đặc điểm của hoạt động môi giới kinh doanh bất động sản Thứ nhất: Môi giới kinh doanh BĐS là việc một tổ chức hay cá nhân đứng ra ráp nối cho quan hệ giữa các bên tham gia giao dịch BĐS. Giống như bất kỳ một hoạt động môi giới nào khác, hoạt động môi giới BĐS là hoạt động trung gian vì người môi giới không được trực tiếp tham gia vào quan hệ giao dịch BĐS mà chỉ là người đứng giữa các bên có nhu cầu giao dịch BĐS mà thôi. Trong quan hệ trung gian ngoài môi giới còn có quan hệ khác như đại diện theo ủy quyền để thực hiện các công việc liên quan đến hoạt động kinh doanh BĐS. Tuy nhiên, nếu như trong quan hệ đại diện theo ủy quyền, thì bên được ủy quyền có quyền trực tiếp tham gia vào quan hệ giao dịch mà mình được ủy quyền, đại diện ủy quyền theo những điều kiện nhất định do bên ủy quyền đưa ra và điều đó cần thiết cho các quan hệ này thì trong quan hệ môi giới, người môi giới chỉ đứng giữa một quan hệ giao dịch, tổ chức cá nhân thực hiện môi giới không được tham gia vào quan hệ đó một cách đương nhiên như đại diện theo ủy quyền. Thông qua việc môi giới, bên môi giới sẽ nhận được một khoản tiền nhất định do bên được môi giới trả, gọi là thù lao môi giới hoặc hoa hồng môi giới do các bên thỏa thuận. Mục đích cuối cùng và duy nhất của những người hoạt động môi giới kinh doanh BĐS là nhận được thù lao hoặc hoa hồng từ công việc mình làm. LKDBĐS coi đó là hoạt động kinh doanh dịch vụ BĐS. Thứ hai: hoạt động môi giới kinh doanh BĐS là một loại hình kinh doanh có điều kiện và mang tính chuyên nghiệp. Điều này thể hiện ở hai điểm sau: Một là, không phải bất kỳ, tổ chức, cá nhân nào cùng được quyền kinh doanh dịch vụ môi giới BĐS. Chỉ có những tổ chức, cá nhân đáp ứng được các điều kiện sau đây do pháp luật mới được thực hiện hoạt động môi giới 13
20. BĐS. Điều này có nghĩa là hoạt động kinh doanh dịch vụ môi gới BĐS là một loại hình kinh doanh dịch vụ có điều kiện. Các điều kiện này được quy định tại điều 62 LKDBĐS năm 2014 như sau: Quy định đối với tổ chức kinh doanh dịch vụ môi giới BĐS là tổ chức kinh doanh dịch vụ môi giới BĐS “phải thành lập doanh nghiệp và phải có ít nhất 02 người có chứng chỉ hành nghề môi giới BĐS”; Điều kiện đối với cá nhân “Cá nhân có quyền kinh doanh dịch vụ môi giới BĐS độc lập nhưng phải có chứng chỉ hành nghề môi giới BĐS và đăng ký nộp thuế theo quy định của pháp luật về thuế”. Cần phải so sánh với hoạt động môi giới tự phát không được điều chỉnh bởi LKDBĐS nhưng cũng liên quan đến lĩnh vực BĐS (không cần chứng chỉ, không cần đăng ký kinh doanh, môi giới có thể vì mục đích kinh doanh hoặc tiêu dùng). Thứ ba: hoạt động môi giới BĐS được thực hiện trên cơ sở hợp đồng. Môi giới là làm trung gian đứng giữa hai bên trong quan hệ giao dịch BĐS, cho nên người môi giới không thể tiến hành ráp nối quan hệ đó mà không dựa trên sự thỏa thuận đối với các bên được ráp nối. Sự thỏa thuận đó gọi là hợp đồng. Khi đó, các quyền và nghĩa vụ của các bên được xác lập trên cơ sở hợp đồng và những quy định của pháp luật. Tại các Điều 66 và 67 LKDBĐS [21] đã quy định quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân môi giới, hợp đồng kinh doanh dịch vụ BĐS phải được lập thành văn bản. Điều này có nghĩa không có hoạt động môi giới nào nằm ngoài sự thỏa thuận giữa các bên và các bên trong quan hệ môi giới BĐS không thể được coi là có các quyền và nghĩa vụ với nhau khi không có bất cứ một thỏa thuận nào cả. Điều 61 LKDBĐS năm 2014 quy định những nội dung cơ bản của hợp đồng môi giới BĐS. Thứ tư: thực hiện một hoặc một số các yêu cầu của khách hàng trên cơ sở thỏa thuận. 14
21. Thứ năm: hoạt động mang tính chất hỗ trợ, thúc đẩy các bên trong giao tiếp, kinh doanh thuận lợi, dễ dàng trong quá trình tiếp xúc, đàm phán và thiết lập giao dịch chứ không thực hiện với tính chất là chủ thể trực tiếp kinh doanh. Thứ sáu: kết quả của hoạt động môi giới là được nhận thù lao và hoa hồng từ khách hàng cho việc thực hiện hành vi trung gian để kết nối các bên. 1.1.3. Phân loại các hình thức môi giới kinh doanh bất động sản Hoạt động môi giới kinh doanh BĐS bao gồm các hình thức môi giới như mua bán, môi giới chuyển nhượng, môi giới thuê, môi giới thuê mua BĐS giữa tổ chức, cá nhân không kinh doanh BĐS với tổ chức, cá nhân kinh doanh BĐS. Hình thức môi giới mua bán, chuyển nhượng bất động sản: Bên môi giới thực hiện một hoặc một số hành vi theo ủy quyền của bên có bất động sản muốn bán hoặc chuyển nhượng đối với phía bên kia là bên mua, bên nhận chuyển nhượng như: cung cấp thông tin về hồ sơ pháp lý, về đặc điểm, tính chất của hàng hóa bất động sản, thông tin về giá cả, thể thức thực hiện giao dịch Thậm chí, người môi giới có thể thay bên chuyển nhượng, bên mua bán thực hiện các đàm phán, thương lượng về giá cả, quyền và nghĩa vụ của các bên, thay bên chuyển nhượng, mua bán thực hiện các quy trình, thủ tục tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền, Nguyên tắc môi giới kinh doanh mua bán, chuyển nhượng BĐS vẫn phải đảm bảo các yêu cầu như sau: BĐS được mua bán, chuyển nhượng bao gồm đất đai, nhà, công trình xây dựng đã có sẵn, đang xây dựng hoặc được hình thành trong tương lai theo dự án, thiết kế và tiến độ đã được phê duyệt; Mua bán, chuyển nhượng căn hộ chung cư hoặc một phần nhà chung cư thì phải gắn với quyền sử dụng đất, các phần sử dụng chung và các trang bị, thiết bị trong nhà thuộc sở hữu chung; Mua bán, 15