Luận văn Hợp đồng hợp tác kinh doanh theo pháp luật Việt Nam

Nội dung text: Luận văn Hợp đồng hợp tác kinh doanh theo pháp luật Việt Nam

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT ĐẶNG THỊ HỒNG HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM Chuyên ngành: Luật Kinh Tế Mã số: 60 38 50 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS. Phan Thị Thanh Thủy HÀ NỘI - 2014
2. LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn. Tôi xin chân thành cảm ơn! NGƯỜI CAM ĐOAN Đặng Thị Hồng
3. MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục Danh mục các ký hiệu, các chữ viết tắt MỞ ĐẦU 1 Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH 6 1.1. Bản chất pháp lý của hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh 6 1.1.1. Khái niệm hợp đồng hợp tác kinh doanh 6 1.1.2. Đặc điểm của hợp đồng hợp tác kinh doanh 11 1.1.3. Ưu điểm và hạn chế của hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh 13 1.2. Vị trí, vai trò của hợp đồng hợp tác kinh doanh 16 Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH Ở VIỆT NAM 30 2.1. Thực trạng quy định của pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh 30 2.1.1. Quy định về chủ thể của hợp đồng hợp tác kinh doanh 30 2.1.2. Quy định về nội dung của hợp đồng hợp tác kinh doanh 33 2.1.3. Quy định về thủ tục đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh 46 2.2. Thực tiễn thi hành pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh 52
4. Chương 3: MỘT SỐ GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT, NÂNG CAO HIỆU QUẢ CỦA HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH 56 3.1. Hoàn thiện các quy định của pháp luật đối với hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh 56 3.2. Các giải pháp hỗ trợ nhằm nâng cao hiệu quả của hoạt động đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh 63 KẾT LUẬN 68 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 69
5. DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU, CÁC CHỮ VIẾT TẮT ASEAN Association of Southeast Asian Nations Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á BCC Business Cooperation Contract Hợp đồng hợp tác kinh doanh BOT Build – Operate – Transfer contract Hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao BT Build – Transfer contract Hợp đồng xây dựng – chuyển giao BTO Build- Transfer – Operate Hợp đồng xây dựng – chuyển giao – kinh doanh CJVs Contractual Joint ventures Liên doanh theo hợp đồng ITC International Trade Center Trung tâm thương mại thế giới UBND Ủy ban nhân dân UPA Uniform Partnership Act Luật mẫu về công ty hợp doanh WTO World Trade Organisation Tổ chức thương mại thế giới
6. MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Chính sách mở cửa nền kinh tế của Đảng Cộng Sản Việt Nam đã tạo ra bước chuyển biến quan trọng trong sự phát triển kinh tế, góp phần đưa đất nước ra khỏi khủng hoảng kinh tế - xã hội và bước vào thời kỳ phát triển mới. Một trong những nhân tố quan trọng tạo ra sự chuyển biến tích cực đó là những chính sách thúc đẩy hoạt động đầu tư và đặc biệt là đẩy mạnh hoạt động kinh doanh thông qua hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh (“Hợp đồng BCC”). Hợp đồng hợp tác kinh doanh lần đầu tiên được quy định cụ thể trong Luật đầu tư nước ngoài năm 1987, với tính chất là quan hệ hợp tác kinh doanh giữa nhà đầu tư Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài.Khi mới được quy định trong pháp luật đầu tư Việt Nam, hợp đồng hợp tác kinh doanh chỉ có thể được ký kết và thực hiện giữa hai bên chủ thể, bao gồm một bên nước ngoài và một bên Việt Nam. Để phù hợp hơn với thực tiễn kinh doanh, Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật đầu tư nước ngoài 1990 đã quy định hợp đồng hợp tác kinh doanh là hợp đồng hai bên hoặc nhiều bên. Trên cơ sở này, hợp đồng hợp tác kinh doanh đã được định nghĩa là: Văn bản được ký kết giữa hai hoặc nhiều bên để cùng nhau tiến hành đầu tư kinh doanh ở Việt Nam trên cơ sở quy định trách nhiệm và phân chia kết quả kinh doanh cho mỗi bên mà không thành lập pháp nhân. Luật Đầu tư 2005 với tính chất là Luật Đầu tư áp dụng chung cho các nhà đầu tư không phân biệt quốc tịch của họ đã giải quyết thiếu hụt của hệ thống pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh theo quy định tại khoản 16 Điều 3 của Luật này và được cụ thể hóa tại Nghị định của Chính 1
7. phủ số 108/2006/NĐ – CP ngày 22/9/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư. Nội dung quan hệ đầu tư theo hợp đồng BCC là những thỏa thuận thể hiện tính “hợp tác kinh doanh”, bao gồm các thỏa thuận bỏ vốn để cùng kinh doanh, cùng chịu rủi ro, cùng phân chia kết quả kinh doanh. Đây chính là đặc thù của hợp đồng hợp tác kinh doanh trong sự so sánh với các hợp đồng khác trong thương mại (ở các hợp đồng này, thời điểm chuyển giao rủi ro được các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định là cơ sở xác định rõ lợi nhuận hay rủi ro thuộc về một trong các bên của hợp đồng). Dựa vào bản chất pháp lý của hợp đồng BCC, ta có thể thấy hợp đồng hợp tác kinh doanh là hình thức đầu tư dễ tiến hành, thích hợp với các dự án cần triển khai nhanh, thời hạn đầu tư ngắn. Xét về lợi thế, đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh giúp sớm thu được lợi nhuận vì các nhà đầu tư không mất thời gian đầu tư xây dựng cơ sở sản xuất mới. Do không phải thành lập doanh nghiệp mới để thực hiện dự án nên thủ tục đầu tư cũng đơn giản, không tốn nhiều thời gian, chi phí, quy mô dự án cũng có thể rất linh hoạt. Hiện nay ở Việt Nam, hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh được thực hiện chủ yếu trong lĩnh vực thăm dò, khai thác dầu khí, lĩnh vực bưu chính viễn thông, in ấn, phát hành báo chí với sự tham gia góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài. Kể từ khi được ghi nhận trong pháp luật Việt Nam, hình thức đầu tư này đã góp phần hiện đại hóa và phát triển ngành dầu khí, ngành bưu chính viễn thông của nước ta. Mặc dù đạt được những thành tựu to lớn trong việc điều chỉnh hoạt động hợp tác kinh doanh, góp phần thúc đẩy nền kinh tế phát triển, hệ thống pháp luật Việt Nam vẫn còn những tồn tại, vướng mắc nhất định cần được tìm hiểu, nghiên cứu, đánh giá và đưa ra biện pháp giải quyết. Do vậy, em lựa chọn đề tài “Hợp đồng hợp tác kinh doanh theo Pháp luật Việt Nam” làm đề tài Luận văn thạc sĩ của mình. 2
8. 2. Tình hình nghiên cứu Như đã đề cập ở phần trên, hợp đồng hợp tác kinh doanh tuy đã được pháp luật ghi nhận từ lâu nhưng vẫn chưa có một công trình nghiên cứu khoa học nào thực sự nghiên cứu chuyên sâu và toàn diện về nó. Cho đến nay mới chỉ có luận văn đại học nghiên cứu về vấn đề này và một số bài viết được đăng trên các tạp chí pháp luật của một số nhà khoa học như bài viết“Một số nội dung mới trong pháp luật Việt Nam về hợp đồng hợp tác kinh doanh” của TS. Nguyễn Thị Dung trên Tạp chí luật học số 11/2008, “The true story behind the veil of Business Cooperation contract” của tác giả Trần Sĩ Vỹ và Cao Qing trên tạp chí Vietnam Law & Legal Forum số 209-210/2012. Các công trình khoa học khác, có chăng chỉ đề cập đến hợp đồng hợp tác kinh doanh như một khía cạnh nhỏ của đầu tư như luận án tiến sĩ luật học “Hoàn thiện pháp luật về đầu tư trực tiếp nước ngoài trong xu hướng nhất thể hóa pháp luật về đầu tư ở Việt Nam” của TS. Nguyễn Khắc Định, cuốn “Pháp luật về hợp đồng trong thương mại và đầu tư – Những vấn đề pháp lý cơ bản” của TS. Nguyễn Thị Dung 3. Mục tiêu và Nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài Mục tiêu nghiên cứu của luận văn là làm sáng tỏ cơ sở lý luận của pháp luật điều chỉnh hợp đồng hợp tác kinh doanh, những vướng mắc trong thực tiễn áp dụng, từ đó tìm ra phương hướng và đưa ra các giải pháp nhằm hoàn thiện các qui định của pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam. Như vậy, về cơ bản luận văn có 3 nhiệm vụ cụ thể như sau: Thứ nhất, làm rõ bản chất pháp lý của hợp đồng hợp tác kinh doanh và cơ sở lý luận của pháp luật điều chỉnh hợp đồng hợp tác kinh doanh. Thứ hai, phân tích thực trạng áp dụng các qui định của pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh, từ đó nêu được những bất cập, hạn chế trong các qui định của pháp luật về vấn đề này. 3
9. Thứ ba, trên cơ sở nghiên cứu những vấn đề lý luận và thực tiễn, luận văn đưa ra một số giải pháp để hoàn thiện các qui định của pháp luật điều chỉnh hợp đồng hợp tác kinh doanh. 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu của luận văn bao gồm: quan điểm pháp lý về hợp đồng hợp tác kinh doanh; phương thức và thực trạng thực thi pháp luật điều chỉnh hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh. Phạm vi nghiên cứu: Luận văn tập trung nghiên cứu những khía cạnh pháp lý của hợp đồng hợp tác kinh doanh trên cơ sở lý luận và các qui định trong các văn bản pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh như Hệ thống văn bản Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996, Luật khuyến khích đầu tư trong nước năm 1998, Luật đầu tư năm 2005. 5. Phương pháp nghiên cứu đề tài Trong quá trình nghiên cứu, luận văn sử dụng phối hợp nhiều phương pháp khác nhau như: phân tích, tổng hợp, luật học so sánh, khảo sát thực tiễn. Các phương pháp nghiên cứu trong luận văn được thực hiện trên nền tảng của phương pháp duy vật biện chứng; trên cơ sở các quan điểm, đường lối chính trị, kinh tế, văn hóa, xã hội của Đảng Cộng sản Việt Nam. 6. Những đóng góp mới về mặt khoa học của luận văn Luận văn là công trình nghiên cứu toàn diện, chi tiết những quy định của Pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh, thực trạng và tình hình thực thi pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh. Thông qua đó, Luận văn đưa ra những giải pháp nhằm góp phần tăng cường hiệu quả của việc thực thi các quy định pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh. Dự kiến luận văn sẽ có những kết quả sau đây: - Về mặt lý luận: Luận văn phân tích, bổ sung những lý luận cơ bản về hợp đồng hợp tác kinh doanh; phân tích đặc trưng pháp lý của hợp đồng hợp tác kinh doanh và các quy định pháp luật có liên quan. 4
10. - Về mặt thực tiễn: Luận văn phân tích những bất cập, vướng mắc trong các qui định của pháp luật điều chỉnh hợp đồng hợp tác kinh doanh, từ đó đề ra phương hướng hoàn thiện pháp luật và giải pháp. So với những công trình đã nghiên cứu, Luận văn kế thừa kết quả nghiên cứu của những công trình nghiên cứu trước. Bên cạnh đó, Luận văn đã có những nghiên cứu, đóng góp để hoàn thiện hệ thống pháp luật điều chỉnh hợp đồng hợp tác kinh doanh. 7. Kết cấu của Luận văn Ngoài Lời nói đầu, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, Luận văn gồm 03 chương với kết cấu và nội dung nghiên cứu như sau: Chương 1: Những vấn đề cơ bản về hợp đồng hợp tác kinh doanh Chương 2: Thực trạng pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh và thực tiễn thi hành pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh Chương 3: Một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật, nâng cao hiệu quả của hoạt động đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh 5
11. Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH 1.1. Bản chất pháp lý của hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh 1.1.1. Khái niệm hợp đồng hợp tác kinh doanh Hợp đồng hợp tác kinh doanh là khái niệm không chỉ được pháp luật Việt Nam ghi nhận mà còn được ghi nhận trong pháp luật đầu tư của rất nhiều quốc gia trên thế giới với những tên gọi không đồng nhất với nhau. Tại Việt Nam, khái niệm hợp đồng hợp tác kinh doanh được quy định trong Luật đầu tư năm 2005 và Nghị định của Chính Phủ số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật đầu tư. Theo Khoản 16 Điều 3 Luật đầu tư năm 2005 của Việt Nam thì “Hợp đồng hợp tác kinh doanh là hình thức đầu tư được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp nhân” . Tuy nhiên, khái niệm trên chưa thực sự đầy đủ do mới chỉ ra hợp đồng hợp tác kinh doanh là một hình thức đầu tư mà không thể hiện được bản chất của hợp đồng hợp tác kinh doanh cũng là một hợp đồng dân sự. Khắc phục thiếu sót này của Luật đầu tư năm 2005, Nghị định 108/2006/NĐ-CP đưa ra khái niệm chi tiết hơn về hợp đồng hợp tác kinh doanh. Khoản 1 Điều 9 Nghị định 108/2006/NĐ-CP quy định: “Trường hợp đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh giữa một hoặc nhiều nhà đầu tư nước ngoài với một hoặc nhiều nhà đầu tư trong nước (sau đây gọi tắt là các bên hợp doanh) thì nội dung hợp đồng hợp tác kinh doanh phải có quy định về quyền lợi, trách nhiệm và phân chia kết quả kinh doanh cho mỗi bên hợp doanh.” Tuy nhiên, có thể dễ dàng thấy được quy định này cũng chưa 6
12. thực sự chính xác bởi vì nó chỉ hướng đến quan hệ hợp đồng giữa một bên là nhà đầu tư nước ngoài, một bên là nhà đầu tư trong nước. Trung tâm thương mại thế giới (International Trade Center – ITC) gọi hợp đồng hợp tác kinh doanh là liên doanh theo hợp đồng (Contractual Joint ventures – CJVs) trong đó sự hợp tác giữa các bên liên doanh không dẫn đến việc tạo ra một tổ chức mới (chịu sự điều chỉnh của luật quốc gia). Các bên liên doanh thực hiện sự hợp tác của mình trên cơ sở một hợp đồng mà không tạo ra một tổ chức mới. CJVs có hai đặc điểm quan trọng là tính linh hoạt và trách nhiệm của các bên trong CJVs. Thứ nhất, CJVs có tính linh hoạt. Trong hầu hết các hệ thống pháp luật thì luật hợp đồng cho phép sự tự do tương đối để các bên quy định quan hệ hợp đồng, bao gồm mối quan hệ liên doanh theo hợp đồng mà không chịu sự điều chỉnh nghiêm ngặt của các công ty. Do đó các bên có thể tự do quy định những nhu cầu đặc biệt của mình trong CJVs. Thứ hai, trách nhiệm của các bên liên doanh trong CJVs là trách nhiệm liên đới. Bởi CJVs không dẫn đến việc tạo ra một pháp nhân mới nên các bên sẽ có trách nhiệm liên đới với các khoản nợ và lỗ của CJVs. CJVs cũng cho phép các bên tham gia hợp đồng hợp tác lựa chọn thành lập liên doanh không có tư cách pháp nhân. Trong trường hợp này các bên tham gia vẫn có tư cách pháp lý riêng và cách đầu tư này không tạo ra một pháp nhân mới. CJVs không có tư cách pháp nhân có bản chất giống hình thức hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng hợp tác kinh doanh theo luật đầu tư nước ngoài của Việt Nam. Trung Quốc từ cuối năm 1987 bước vào thời kỳ cải cách, mở cửa và cũng từ thời gian đó chính sách thu hút đầu tư nước ngoài rất được nhà nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa quan tâm. Khác với Việt Nam, Trung Quốc không có luật chung quy định về đầu tư trực tiếp nước ngoài. Trung Quốc 7
13. cũng gọi hợp đồng hợp tác kinh doanh là liên doanh theo hợp đồng (CJVs) được quy định trong Luật liên doanh theo hợp đồng được thông qua tại kì họp thứ nhất của Đại hội đại biểu nhân dân toàn quốc khóa VIII, có hiệu lực từ 13/4/1988. Tuy nhiên, phải đến năm 1995 Bộ ngoại thương và hợp tác kinh tế của Trung Quốc mới ban hành văn bản hướng dẫn thực hiện luật này và được sửa đổi tại cuộc họp lần thứ 18 của Đại hội đại biểu nhân dân toàn quốc lần thứ IX năm 2000. Theo Điều 1 và Điều 2 của Luật liên doanh theo hợp đồng thì liên doanh theo hợp đồng được thành lập trên cơ sở hợp đồng hợp tác, được ký kết giữa bên nước ngoài (bao gồm các doanh nghiệp nước ngoài, tổ chức kinh tế khác của nước ngoài hoặc cá nhân nước ngoài) và bên Trung Quốc (bao gồm doanh nghiệp Trung Quốc, tổ chức kinh tế khác của Trung Quốc). Trong hợp đồng hợp tác các bên phải thỏa thuận các vấn đề như: các khoản đầu tư, điều kiện hợp tác, việc phân phối thu nhập hay sản phẩm, rủi ro, cách thức hoạt động và quản lý, thời gian hoạt động của liên doanh. Liên doanh theo hợp đồng nếu thỏa mãn các điều kiện của một pháp nhân theo pháp luật Trung Quốc thì sẽ được công nhận là pháp nhân. Trong trường hợp này, liên doanh theo hợp đồng có bản chất giống liên doanh góp vốn (Equity Joint Ventures) theo Luật liên doanh góp vốn năm 1979 của Trung Quốc, được sửa đổi lần thức nhất năm 1990, sửa đổi lần thứ hai năm 2001. Các bên tham gia hợp đồng chỉ chịu trách nhiệm đối với hoạt động của liên doanh trong phạm vi phần vốn góp của họ. Pháp luật các nước thuộc họ pháp luật Anh – Mỹ đều quy định hợp doanh là hình thức tổ chức hoạt động kinh doanh của các chủ thể. Tuy nhiên, pháp luật của một số nước thuộc họ pháp luật Anh – Mỹ mà điển hình là Mỹ đều không thừa nhận tư cách pháp nhân của hợp doanh. Theo quy định tại khoản 6 Điều 1 Luật mẫu về quan hệ hợp danh năm 1997: “Quan hệ hợp doanh là một nhóm gồm hai hay nhiều thể nhân để thực hiện hoạt động kinh 8
14. doanh với tư cách là những đồng sở hữu để thu lợi nhuận” [58]. Hợp đồng thành lập hợp danh theo quy định tại Khoản 1 Điều 7 là sự thỏa thuận bằng văn bản, lời nói hoặc hành vi cụ thể giữa các bên hợp doanh. Theo quy định của pháp luật, một hợp doanh không có tư cách pháp nhân, không cần thiết phải đăng ký với cơ quan nhà nước có thẩm quyền mà chỉ cần có hợp đồng hợp doanh hoặc hoạt động thực tế của hợp doanh. Vì vậy, thực tế giữa các bên hợp doanh chỉ cần tồn tại quan hệ hợp đồng để cùng kinh doanh tìm kiếm lợi nhuận. Những quy định của pháp luật chỉ áp dụng với những vấn đề mà hợp đồng hợp doanh không đề cập tới. Tương tự như pháp luật Hoa Kỳ, Luật hợp doanh Anh năm 1890 (Partnership Act) quy định: “Hợp doanh là mối quan hệ được tạo lập giữa các thể nhân để cùng kinh doanh tìm kiếm lợi nhuận” [57]. Pháp luật của một số nước Châu Âu lục địa đều có quy định về hợp đồng hợp tác kinh doanh. Tuy nhiên pháp luật một số nước điển hình thuộc dòng pháp luật Châu Âu lục địa khi quy định về hợp đồng hợp tác kinh doanh có sự khác biệt tương đối so với pháp luật Việt Nam. Pháp luật của Pháp và Nhật đều quy định về hình thức của hợp đồng hợp tác kinh doanh với tư cách là dạng đặc biệt của hợp đồng thành lập công ty hợp danh. Điều 1832 Luật dân sự Pháp quy định khái niệm công ty, theo đó: “Công ty được thành lập theo sự thỏa thuận của hai hay nhiều chủ thể đồng ý góp tài sản chung với mục đích được phân chia lợi nhuận hợp pháp từ hoạt động của công ty đó” [60]. Tất cả các hình thức công ty theo quy định của pháp luật Pháp, trong đó có công ty hợp danh đều được thừa nhận là có tư cách pháp nhân. Bên cạnh việc hợp tác kinh doanh để thành lập công ty, pháp luật Pháp cũng quy định về việc hợp tác kinh doanh giữa các chủ thể nhưng không dẫn đến sự ra đời của công ty mới chính là hình thức hợp tác kinh doanh thông qua hợp đồng hợp tác kinh doanh của Việt Nam. Tuy nhiên, 9
15. pháp luật Pháp không coi sự thỏa thuận đó là hợp đồng hợp tác kinh doanh như pháp luật Việt Nam mà coi đó là hình thức hợp tác đặc biệt thông qua công ty hợp danh ẩn danh. Khi thành lập công ty hợp danh, các chủ thể có trách nhiệm tiến hành thủ tục đăng ký kinh doanh với cơ quan có thẩm quyền. Tuy nhiên, Điều 1871 Bộ luật dân sự Pháp quy định về trường hợp các chủ thể có thể thỏa thuận không tiến hành thủ tục đăng ký thành lập công ty hợp danh khi muốn cùng hợp tác kinh doanh. Trong trường hợp này, công ty hợp danh được gọi là công ty hợp danh ẩn danh, không có tư cách pháp nhân và không cần tiến hành thủ tục đăng ký kinh doanh. Các thành viên hợp danh của công ty hợp danh ẩn danh được tự do thỏa thuận về đối tượng góp vốn và việc hoạt động của công ty hợp danh ẩn danh. Điều 1872 Bộ luật dân sự Pháp quy định “Các bên hợp danh vẫn là chủ sở hữu của tài sản góp vốn và nhân danh chính mình khi tham gia quan hệ với bên thứ ba” [60]. Tương tự như pháp luật Pháp, pháp luật Nhật Bản cũng có quy định về liên kết ẩn danh. Điều 667 Bộ luật dân sự Nhật Bản quy định: “Hợp đồng thành lập công ty hợp danh được thiết lập khi mỗi bên hợp danh hứa sẽ góp vốn để tham gia kinh doanh” [63]. Khi công ty hợp danh được thành lập, công ty sẽ có tư cách pháp nhân và là chủ thể kinh doanh độc lập. Hợp đồng hợp tác kinh doanh được quy định tại Điều 535 Bộ luật thương mại Nhật Bản quy định “Một bên đầu tư kinh doanh với bên khác với lời hứa được chia lợi nhuận từ hoạt động kinh doanh nói trên” [63]. Việc hợp tác này không được coi là một hình thức tổ chức kinh doanh, cũng không dẫn đến sự ra đời của pháp nhân mới. Pháp luật Nga về hợp đồng hợp tác kinh doanh có sự tương đồng khá lớn với pháp luật Việt Nam. Hợp đồng hợp tác kinh doanh được quy định tại Chương V Bộ luật dân sự sửa đổi, bổ sung ngày 23/12/2003 của Nga. Khoản 1 Điều 1041 Bộ luật dân sự Nga quy định: “Theo sự điều chỉnh của hợp đồng 10
16. hợp tác kinh doanh, hai hoặc nhiều chủ thể sẽ tiến hành thực hiện việc góp vốn và cùng kinh doanh để phân chia lợi nhận mà không thành lập một thực thể kinh doanh mới” [64]. Chỉ những thương nhân là cá nhân hoặc tổ chức hoạt động kinh doanh tìm kiếm lợi nhuận mới có thể trở thành chủ thể của hợp đồng hợp tác kinh doanh. Theo quy định tại Điều 1042 Bộ luật dân sự Nga thì phần vốn góp của các bên hợp doanh có thể là tiền, tài sản, kiến thức, kinh nghiệm, kỹ năng kinh doanh hoặc các hiểu biết khác; thương hiệu và các hợp đồng trong kinh doanh cũng có thể được dùng để góp vốn. Việc phân chia lợi nhuận từ việc hợp tác kinh doanh theo hợp đồng được quy định tại Điều 1048 Bộ luật dân sự Nga. Theo đó, lợi nhuận mà các bên hợp doanh nhận được là kết quả của việc hợp tác kinh doanh có thể được phân chia trên cơ sở tỷ lệ góp vốn của họ, trừ trường hợp các bên hợp doanh có sự thỏa thuận khác. Như vậy, để hiểu một cách khái quát nhất thì hợp đồng hợp tác kinh doanh là hợp đồng được ký kết giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng, theo đó các bên hợp doanh cùng góp vốn, cùng quản lý kinh doanh, cùng chịu rủi ro, cùng phân chia kết quả thu được nhưng không thành lập pháp nhân mới. Trong quá trình thực hiện hợp đồng, các bên vẫn giữ nguyên tư cách pháp lý của chính mình, nhân danh mình để thực hiện quyền, nghĩa vụ theo hợp đồng. Với cơ chế đàm phán để chia sẻ lợi ích cũng như nghĩa vụ trong hoạt động đầu tư, đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh có tính linh hoạt, do không có sự ràng buộc về tổ chức bằng một pháp nhân chung của các tổ chức, cá nhân có quan hệ đầu tư với nhau. 1.1.2. Đặc điểm của hợp đồng hợp tác kinh doanh Hợp đồng hợp tác kinh doanh là sự thỏa thuận giữa các bên ký kết, tức là sự thỏa hiệp ý chí của các nhà đầu tư. Các bên tham gia tự nguyện, tự do bày tỏ ý chí của mình. Các bên chủ thể của hợp đồng chủ yếu là các 11
17. chủ thể kinh doanh và có năng lực chủ thể để thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng. Người đại diện để ký kết hợp đồng phải là người đại diện hợp pháp của các bên chủ thể hợp đồng. Nội dung của hợp đồng không được trái với quy định của pháp luật và hình thức của hợp đồng phải phù hợp với quy định của pháp luật. Ngoài ra, hợp đồng hợp tác kinh doanh cũng mang những đặc điểm riêng như sau: Về tính chất, hợp đồng hợp tác kinh doanh là một quan hệ đầu tư được thiết lập trên cơ sở hợp đồng, các nhà đầu tư chung vốn kinh doanh nhưng không thành lập tổ chức kinh tế mới. Các chủ thể tham gia quan hệ đầu tư chỉ ràng buộc với nhau bởi các quyền và nghĩa vụ theo thỏa thuận mà không có sự ràng buộc về mặt tổ chức như ở các hình thức đầu tư chung vốn thành lập doanh nghiệp. Trong quá trình thực hiện hợp đồng, nhà đầu tư nhân danh tư cách pháp lý độc lập của mình để chủ động thực hiện đúng các quyền và nghĩa vụ. Các nhà đầu tư độc lập với đối tác trong việc quyết định các vấn đề liên quan đến dự án đầu tư đồng thời cũng tránh được mâu thuẫn, bất đồng trong quá trình quản lý điều hành dự án đầu tư.Trong khi đó, đối với các hình thức đầu tư trực tiếp khác, nhà đầu tư phải thành lập pháp nhân khi đầu tư thực hiện dự án. Ngay cả các hình thức đầu tư theo hợp đồng khác như hình thức BOT, BTO hay BT, nhà đầu tư cũng phải thành lập doanh nghiệp (doanh nghiệp dự án) để có tư cách pháp nhân, quản lý, thực hiện các hoạt động của dự án với tư cách pháp nhân đó. Về nội dung quan hệ đầu tư, hợp đồng hợp tác kinh doanh bao gồm các thỏa thuận bỏ vốn để cùng kinh doanh, cùng chịu rủi ro và cùng phân chia kết quả kinh doanh. Đây là đặc thù của hợp đồng hợp tác kinh doanh trong sự so sánh với các hợp đồng khác trong thương mại. Ở các hợp đồng mua bán hay cung ứng dịch vụ, tùy thuộc sự thỏa thuận giữa các bên về thời điểm giao hàng, thời điểm chuyển giao rủi ro và quyền sở hữu, hoàn toàn có thể xác 12
18. định rõ lợi nhuận hay rủi ro thuộc về một trong các bên của hợp đồng. Trong hợp đồng hợp tác kinh doanh có sự phân chia kết quả kinh doanh giữa các bên hợp doanh, mỗi bên được hưởng lợi nhuận hay phải chịu lỗ tương ứng với tỷ lệ vốn góp. Về chủ thể, khác với hình thức đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO và BT chủ thể tham gia quan hệ đầu tư luôn phải có sự tham gia của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, đối với hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh, chủ thể là tất cả các nhà đầu tư, bao gồm cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Số lượng chủ thể trong hợp đồng không giới hạn, tùy vào quy mô dự án cũng như khả năng, mong muốn của các bên tham gia hợp đồng mà số lượng chủ thể có thể bao gồm hai hoặc nhiều nhà đầu tư cùng có quan hệ hợp tác kinh doanh với nhau (song phương hoặc đa phương). Đây là đặc điểm phân biệt hợp đồng hợp tác kinh doanh với các hợp đồng khác trong hoạt động thương mại như hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng cung ứng dịch vụ. Những hợp đồng này thường chỉ có sự tham gia của hai bên (ví dụ: một bên thương nhân bên mua và một thương nhân bên bán. [12] Các nhà đầu tư với tư cách là các bên tham gia trong hợp đồng bao gồm các tổ chức, cá nhân bỏ vốn bằng tài sản hữu hình hoặc tài sản vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư. 1.1.3. Ưu điểm và hạn chế của hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh Ưu điểm So với những hình thức đầu tư khác, hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh có nhiều ưu điểm khiến các nhà đầu tư ngày càng ưu tiên lựa chọn hình thức này để tiến hành các hoạt động đầu tư của mình. Thứ nhất, ưu điểm nổi bật của hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp 13
19. tác kinh doanh là giúp các nhà đầu tư tiết kiệm rất nhiều thời gian, chi phí trong việc thành lập pháp nhân mới, vận hành doanh nghiệp sau khi nó được thành lập và khi dự án đầu tư kết thúc, các nhà đầu tư cũng không phải lo lắng về vấn đề giải thể. Hiện nay, ở Việt Nam vẫn còn rất nhiều vướng mắc trong thủ tục cấp Giấy chứng nhận đầu tư, gây không ít khó khăn cho các nhà đầu tư khi đăng ký thực hiện dự án đầu tư mới. Hình thức theo hợp đồng hợp tác kinh doanh được coi là ưu tiên số một cho các dự án đầu tư các khu chung cư tại các thành phố lớn vì khi dự án kết thúc, các bên phân chia xong lợi nhuận thì không cần phải tính đến chuyện làm thủ tục giải thể doanh nghiệp nếu như các nhà đầu tư lựa chọn hình thức đầu tư khác. Ngoài ra, trong các dự án đầu tư trên, khi các nhà đầu tư đã lựa chọn hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC thì ngay khi các khu chung cư hoàn thành, các bên có thể ngay lập tức bán phần của mình như thỏa thuận phân chia mà không phụ thuộc vào các đối tác còn lại. Thứ hai, với hình thức đầu tư này, các bên có thể hỗ trợ lẫn nhau những thiếu sót, yếu điểm của nhau trong quá trình sản xuất kinh doanh.Đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh được xem là một trong những lựa chọn tối ưu cho các nhà đầu tư nước ngoài khi có ý định đầu tư vào một thị trường mới nhưng vẫn nhanh chóng tiếp cận được thông tin dưới sự am hiểu về thị trường thông qua những đối tác trong nước. Đồng thời, nhà đầu tư trong nước cũng được đối tác hỗ trợ về vốn, công nghệ hiện đại trong hoạt động sản xuất kinh doanh hay phát triển dự án đầu tư. “Hình thức đầu tư này thích hợp với các dự án cần triển khai nhanh, thời hạn đầu tư ngắn”.[14] Thứ ba, trong quá trình thực hiện hợp đồng, nhà đầu tư nhân danh tư cách pháp lý độc lập của mình để chủ động thực hiện đúng các quyền và nghĩa vụ. Do đó, nhà đầu tư sẽ rất linh hoạt, độc lập, ít lệ thuộc vào đối tác khi quyết định các vấn đề của dự án đầu tư. Nếu như đối với các hình thức 14
20. đầu tư phải thành lập một pháp nhân mới, các nhà đầu tư căn cứ trên phần vốn mà mỗi bên bỏ ra để lựa chọn một hoặc một nhóm người đứng đầu, lãnh đạo công ty. Như vậy, những nhà đầu tư có nguồn vốn ít sẽ có ít cơ hội được nắm quản lý, không chủ động trong việc cũng như với số vốn mà họ đã bỏ ra, họ giống như một “chủ nợ” hơn là một nhà đầu tư. Nhưng đối với hình thức đầu tư này, với cơ chế đàm phán để chia sẻ lợi ích cũng như nghĩa vụ trong hoạt động đầu tư, các nhà đầu tư có thể linh hoạt trong việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình như trong hợp đồng do không có sự ràng buộc về tổ chức bằng một pháp nhân chung của các tổ chức, cá nhân có quan hệ đầu tư với nhau. Do đó, hình thức đầu tư này đã góp phần đáp ứng tốt hơn yêu cầu và sự lựa chọn của nhiều nhà đầu tư khác nhau. Hạn chế Các mặt tích cực của hợp đồng hợp tác kinh doanh đôi khi lại trở thành trở ngại cho các nhà đầu tư khi lựa chọn hình thức đầu tư này. Do không thành lập pháp nhân mới nên dự án đầu tư sẽ gặp khó khăn khi thực hiện các hợp đồng phục vụ cho hợp đồng hợp tác kinh doanh. Cũng chính vì không có một doanh nghiệp liên doanh mới ra đời giữa các nhà đầu tư, do đó, sẽ không có con dấu riêng, và đương nhiên, các nhà đầu tư sẽ phải thỏa thuận lựa chọn một trong con dấu của các nhà đầu tư để phục vụ cho các hoạt động của dự án đầu tư. “Việc không phải thành lập pháp nhân mới trong nhiều trường hợp nếu các nhà đầu tư không nghiên cứu kỹ, lựa chọn sai hình thức đầu tư thì nó lại trở thành một hạn chế rất lớn, gây ra nhiều rủi ro mà các nhà đầu tư không lường trước được”[51]. Ngoài ra, nếu thành lập một pháp nhân mới thì quyền quản lý pháp nhân mới đó sẽ được phân chia theo tỷ lệ số vốn góp do các nhà đầu tư bỏ ra. Nhưng vì không có doanh nghiệp mới ra đời, do đó, quyền quản lý dự án đầu tư sẽ được chia đều cho tất cả các nhà đầu tư, như vậy sẽ có lợi cho các nhà đầu tư bỏ ra ít vốn hơn nhưng lại không 15
21. công bằng với các nhà đầu tư bỏ nhiều vốn hơn. Việc không thành lập nên một thực thể pháp lý riêng biệt và không mang tính chất chịu trách nhiệm hữu hạn khi đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh còn gây nên sự khó khăn trong tuyển dụng và quản lý lao động. Thêm vào đó pháp luật chưa có các quy định cụ thể về trách nhiệm của các bên và bên thứ ba khi một bên giao kết hợp đồng với bên thứ ba trong quá trình thực hiện hợp đồng BCC. Khi xảy ra tranh chấp sẽ khó để xác định bên nào trong quan hệ hợp doanh là bên thực sự phải chịu trách nhiệm với bên thứ ba. Như vậy, có thể thấy hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC hiện nay trở nên phổ biến do tính chất linh hoạt, hiệu quả. Tuy nhiên, tùy từng dự án đầu tư cụ thể, các nhà đầu tư cần phải tìm hiểu cả ưu điểm cũng như hạn chế của từng hình thức đầu tư để lựa chọn được hình thức đầu tư phù hợp nhất nhằm hạn chế tới mức thấp nhất các rủi ro có thể xảy ra đối với bất kỳ một dự án đầu tư nào. 1.2. Vị trí, vai trò của hợp đồng hợp tác kinh doanh Sau khi giải phóng miền Nam năm 1975, thống nhất đất nước về mặt Nhà nước năm 1976, đất nước ta mới có điều kiện xây dựng lại nền kinh tế bị chiến tranh tàn phá nghiêm trọng và phát triển đất nước. Tình hình đất nước trong giai đoạn này có ba đặc điểm lớn: Một là, nước ta đang trong quá trình từ một xã hội mà nền kinh tế còn phổ biến là sản xuất nhỏ tiến thẳng lên chủ nghĩa xã hội, bỏ qua giai đoạn phát triển tư bản chủ nghĩa. Hai là, cả nước hòa bình, độc lập và thống nhất, cùng tiến lên chủ nghĩa xã hội với nhiều thuận lợi song cũng còn nhiều khó khăn do hậu quả của chiến tranh và các tàn dư của chủ nghĩa thực dân mới gây ra. Ba là, hoàn cảnh quốc tế thuận lợi, song cuộc đấu tranh giữa chủ nghĩa xã hội và chủ nghĩa tư bản còn rất gay go và phức tạp. 16