Luận văn Hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) theo luật đầu tư 2005

Nội dung text: Luận văn Hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) theo luật đầu tư 2005

1. VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI VŨ BẢO ANH HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH (BCC) THEO LUẬT ĐẦU TƯ 2005 Chuyên ngành: Luật Kinh tế Mã số :60.38.01.07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. PHẠM SỸ CHUNG HÀ NỘI, 2016
2. LỜI CAM ĐOAN Tôi cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính xác và trung thực. Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được công bố trong bất kỳ công trình khoa học nào khác. Tác giả luận văn VŨ BẢO ANH
3. MỤC LỤC MỞ ĐẦU 1 Chương 1: TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG VÀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH (BCC) 6 1.1 Khái quát về Hợp đồng Hợp tác kinh doanh (BCC) 1.2 So sánh Hợp đồng Hợp tác kinh doanh (BCC) và các loại hợp đồng khác theo pháp luật về đầu tư 1414 1.3 Vai trò của Hợp đồng Hợp tác kinh doanh (BCC) trong nền kinh tế Việt Nam 19 1.4 Quá trình phát triển của hình thức đầu tư theo Hợp đồng Hợp tác kinh doanh (BCC) 20 Chương 2: QUY ĐỊNH VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH (BCC) THEO LUẬT ĐẦU TƯ 2005 VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG 24 2.1 Quy định về Hợp đồng Hợp tác kinh doanh (BCC) theo Luật đầu tư 2005 24 2.2 Thực tiễn áp dụng các quy định về Hợp đồng Hợp tác kinh doanh (BCC) theo Luật đầu tư 2005 45 Chương 3: ĐÁNH GIÁ QUY ĐỊNH VỀ HỢP ĐỒNG HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH (BCC) THEO LUẬT ĐẦU TƯ 2014 VÀ GIẢI PHÁP GÓP PHẦN HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH (BCC) 62 3.1 Đánh giá quy định về Hợp đồng Hợp tác kinh doanh (BCC) theo luật đầu tư 2014 . 62 3.2 Định hướng hoàn thiện pháp luật về Hợp đồng Hợp tác kinh doanh (BCC) . 65 3.3 Một số giải pháp, kiến nghị hoàn thiện pháp luật điều chỉnh Hợp đồng Hợp tác kinh doanh (BCC) của Luật đầu tư 2014 67 KẾT LUẬN 72 TÀI LIỆU THAM KHẢO 73
4. MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Quá trình hội nhập kinh tế quốc tế và thu hút đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) đã mang lại cho Việt Nam nhiều kết quả khả quan trên các mặt: xuất khẩu, nộp ngân sách, chuyển giao công nghệ, giải quyết việc làm, góp phần cải thiện cán cân thanh toán và góp phần hoàn thành các mục tiêu, nhiệm vụ của Kế hoạch phát triển kinh tế-xã hội của đất nước. Một trong yếu tố góp phần đạt được những thành tựu trên phải kể đến việc đa dạng hóa các hình thức đầu tư, trong đó có hình thức hợp đồng BCC nhằm tranh thủ mọi khả năng và nguồn lực của nhà đầu tư trong quá trình đầu tư ở Việt Nam. Kể từ khi được quy định trong Luật Đầu tư nước ngoài 1987, Hợp đồng BCC được hoàn thiện dần qua Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996, Luật đầu tư sửa đổi bổ sung năm 2000, Luật đầu tư 2005 và gần đây nhất là Luật đầu tư 2014 được ban hành với mục tiêu chính là cải thiện hơn nữa môi trường đầu tư của Việt Nam về chất lượng và hiệu suất, nhằm thu hút đầu tư phù hợp với những ưu tiên đặt ra trong Chiến lược Phát triển Kinh tế - Xã hội của đất nước trong giai đoạn 2011 – 2020. Nhìn chung, Hợp đồng BCC đã có những bước phát triển khá tốt đẹp và đã thể hiện được vai trò quan trọng của mình trong nền kinh tế Việt Nam. Tuy nhiên, trong thời gian vừa qua việc đầu tư theo hợp đồng này vẫn còn gặp nhiều khó khăn nhất định, do những bất cập trong quy định pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh. Chính vì vậy, việc nghiên cứu những vấn đề pháp lý về hợp đồng hợp tác kinh doanh theo Luật đầu tư 2005 để có góc nhìn toàn diện về hợp đồng hợp tác kinh doanh theo Luật đầu tư 2014 ở Việt Nam để qua đó bổ sung, hoàn thiện nhằm phát huy có hiệu quả hình thức thu hút đầu tư này là việc làm cần thiết trong bối cảnh hiện nay. Với những lý do nêu trên, người viết đã lựa chọn đề tài: “Hợp đồng hợp 1
5. tác kinh doanh (BCC) theo Luật Đầu tư 2005”. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Hợp đồng BCC là một trong những hình thức đầu tư trực tiếp theo Luật đầu tư 2005, một hình thức hợp đồng độc đáo nhưng không kém phần phức tạp trong hệ thống pháp luật kinh tế, do đó đã có nhiều công trình nghiên cứu về lĩnh vực này. Cụ thể, tính tới nay, riêng trên địa bàn Hà Nội, các đề tài nghiên cứu về Hợp đồng BCC tại Đại Học Luật Hà Nội và Khoa Luật Đại Học Quốc Gia gồm: “Hợp đồng hợp tác kinh doanh - Những vấn đề lý luận và thực tiễn” - luận văn thạc sĩ luật học của Đỗ Minh Tuấn do TS. Trần Ngọc Dũng hướng dẫn năm 2004; “Những vấn đề pháp lý cơ bản về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh” - khoá luận tốt nghiệp của Lê Thị Hường do TS. Nguyễn Thị Dung hướng dẫn năm 2008; “Pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh và thực tiễn thực hiện trong lĩnh vực dầu khí tại Việt Nam” - khoá luận tốt nghiệp của Vũ Thu Trang do TS. Nguyễn Thị Dung hướng dẫn năm 2010; “Những vấn đề lý luận và thực tiễn về hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam hiện nay” - khoá luận tốt nghiệp của Nguyễn Thị Thuỳ Dung do ThS. Vũ Phương Đông hướng dẫn năm 2010; “Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh - Một số vấn đề lý luận thực tiễn” - khoá luận tốt nghiệp của Trần Thị Bình An do ThS. Trần Quỳnh Anh hướng dẫn năm 2012; “Những vấn đề pháp lý về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam” - luận văn thạc sĩ luật học của Phạm Mỹ Hương do TS. Đoàn Trung Kiên hướng dẫn năm 2013; và “Hợp đồng hợp tác kinh doanh theo pháp luật Việt Nam” – luận văn thặc sĩ luật học của Đặng Thị Hồng do TS. Phan Thị Thanh Thủy hướng dẫn năm 2
6. 2014. Tuy vậy, trong khoa học luật kinh tế, hình thức hợp đồng này vẫn chưa có nhiều nghiên cứu hoặc tiếp cận dưới các góc độ khác nhau. Thực tế cho thấy các công trình nghiên cứu khoa học nêu trên đã đưa ra những bình luận và giải quyết được một số vấn đề mà lý luận và thực tiễn áp dụng pháp luật kinh tế đặt ra. Tư kết quả nghiên cứu các công trình này cũng cho thấy rằng, chế định Hợp đồng BCC còn nhiều nội dung chưa đạt đến sự đồng thuận cũng như còn có các quan điểm khác nhau trong giới khoa học luật kinh tế từ trước đến nay. 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu Mục đích nghiên cứu: Mục đích của luận văn là làm sáng tỏ về mặt lý luận pháp luât Hợp đồng BCC và thực trạng pháp luật về HĐ BCC theo quy định của luật Đầu tư 2005, luật Đầu tư 2014 và các văn bản pháp luật liên quan. Trên cơ sở chỉ ra những bất cập trong quá trình áp dụng Hợp đồng BCC, Luận văn đề xuất một số kiến nghị, giải pháp nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật điều chỉnh Hợp đồng BCC Nhiệm vụ nghiên cứu: Về mặt lý luận, làm rõ những vấn đề cơ bản về Hợp đồng BCC và quy định của pháp luật Việt Nam về Hợp đồng BCC Về mặt thực tiễn, đánh giá những thành tựu đạt được cũng như những bất cập còn tồn tại trong quy định và thực tiễn thực thi Hợp đồng BCC theo quy định của Luật đầu tư 2005, luật Đầu tư 2014. Trên cơ sở phân tích những thay đổi về quy định Hợp đồng BCC theo Luật đầu tư 2014, Luận văn sẽ đề xuất một số giải pháp nhằm góp phần bổ sung, hoàn thiện pháp luật theo Luật đầu tư 2014 về Hợp đồng BCC. 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu của Luận văn là những quy định của pháp luật Việt Nam, về Hợp đồng và quy định của Luật Đầu tư 2005, Luật đầu tư 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành về Hợp đồng BCC. 3
7. Phạm vi nghiên cứu: Luận văn tập trung phân tích các khía cạnh pháp lý của Hợp đồng BCC ở Việt Nam theo quy định tại Luật đầu tư (từ Luật Đầu tư nước ngoài 1987 đến Luật Đầu tư 2014), quá trình áp dụng thực hiện Hợp đồng này, những điểm thuận lợi cũng như những bất cập còn tồn tại trong quy định của pháp luật đêt từ đó đề xuất một số kiến nghị góp phần hoanh thiện pháp luật điều chỉnh Hợp đồng BCC. 5. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu Luận văn được thực hiện dựa trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử và sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể như phương pháp hệ thống, lịch sử, lôgíc, phân tích, so sánh, tổng hợp, phương pháp chuyên gia 6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn Đây là một trong những công trình đầu tiên ở cấp độ luận văn thạc sĩ nghiên cứu một cách tương đối toàn diện theo pháp luật đầu tư của Việt Nam Những kết quả nghiên cứu của luận văn có ý nghĩa lý luận và thực tiễn quan trọng sau: Về mặt lý luận: luận văn làm sáng tỏ thêm những vấn đề lý luận về Hợp đồng BCC trong hệ thống pháp luật Việt Nam và đặc biệt là trong Luật đầu tư năm 2005, Luật Đầu tư 2014 Về mặt thực tiễn: luận văn có thể được sử dụng là tài liệu tham khảo trong việc nghiên cứu, việc tổng kết, đối với Hợp đồng BCC. Trong bối cảnh Luật đầu tư 2014 mới ra đời và được kì vọng sẽ tạo lực đẩy cho hoạt động đầu tư tại Việt Nam, sự đánh giá này có ý nghĩa quan trọng, góp phần vào việc hoàn thiện hệ thống các văn bản hướng dẫn dưới luật về Hợp đồng BCC trong tương lai gần. Ngoài ra, luận văn có thể được sử dụng làm tài liệu tham khảo trong việc nghiên cứu, học tập tại các cơ sở nghiên cứu và đào tạo chuyên ngành luật ở nước ta. 4
8. 7. Cơ cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của Luận văn gồm 3 chương: Chương 1: Tổng quan về hợp đồng và Hợp đồng Hợp tác kinh doanh (BCC) Chương 2: Quy định về Hợp đồng Hợp tác kinh doanh (BCC) theo Luật Đầu tư 2005 và thực tiễn áp dụng Chương 3: Đánh giá quy định về Hợp đồng Hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) theo luật Đầu tư 2014 và giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật điều chỉnh Hợp đồng Hợp tác kinh doanh (Bcc) 5
9. Chương 1 TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG VÀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH (BCC) 1.1 Khái quát về Hợp đồng Hợp tác kinh doanh (BCC) 1.1.1 Khái niệm về hình thức hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng Theo Điều 388 Bộ luật dân sự 2005, hợp đồng dân sự được định nghĩa như sau: “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. Có thể thấy định nghĩa về hợp đồng dân sự của Bộ luật dân sự 2005 có phạm vi điều chỉnh lớn hơn so với định nghĩa này trong Bộ luật dân sự 1995. Từ quy định này, có thể thấy: hợp đồng dân sự có ba đặc điểm cơ bản: (i) hợp đồng dân sự là một sự kiện pháp lý làm phát sinh hậu quả: phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền nghĩa vụ dân sự của các chủ thể tham gia; (ii) hợp đồng dân sự mang tính ý chí, là sự thỏa thuận trên cơ sở tự nguyện, bình đẳng và thống nhất ý chí giữa các bên tham gia hợp đồng. Ý chí này phù hợp với ý chí của Nhà nước. Bên cạnh đó, thỏa thuận giữa các bên không bị ảnh hưởng bởi các yếu tố như giả tạo, nhầm lẫn, lừa dối, đe dọa Những yếu tố này đều làm mất đi tính tự nguyện và tự do bày tỏ ý chí của các chủ thể và do đó hợp đồng vô hiệu; (iii) mục đích của hợp đồng dân sự là lợi ích hợp pháp mà các bên mong muốn đạt được khi giao kết hợp đồng. Thông thường, “hợp tác kinh doanh” được hiểu là việc một hoặc nhiều người (bao gồm các cá nhân hoặc tổ chức) kết hợp lại với nhau để thực hiện một mục đích nào đó trong kinh doanh, ví dụ hợp tác giữa các chủ thể kinh doanh, hợp tác độc quyền Theo từ điển tiếng Việt, “hợp tác” là cùng chung sức giúp đỡ lẫn nhau trong một công việc, một lĩnh vực nào đó nhằm mục đích chung. Trong tiếng anh, “hợp tác”, tức “cooperation” được hiểu là thỏa thuận tự nguyện giữa hai hay nhiều bên nhằm đạt một sự trao đổi có lợi lẫn nhau thay vì là cạnh tranh với nhau [1]; sự hợp tác xảy ra khi các bên có nguồn lực đầy 6
10. đủ hoặc nguồn này là do quá trình các bên tương tác với nhau tạo nên. Khái niệm hợp tác kinh doanh còn dùng để phân biệt với hình thức kinh doanh độc lập, tức nhà đầu tư tự bỏ vốn, tự mình quản lý hoạt động kinh doanh, tự hưởng lãi và tự chịu lỗ, ví dụ như doanh nghiệp tư nhân. Như vậy, có thể đưa ra định nghĩa về hợp tác kinh doanh là việc hai hoặc nhiều bên cùng nhau góp vốn hoặc công sức để thực hiện hoạt động kinh doanh nhằm thu lại lợi nhuận và cùng nhau chia sẻ lỗ, lãi của quá trình kinh doanh. Hợp tác kinh doanh phải thỏa mãn các điều kiện sau: - Các bên cùng liên kết để thực hiện một hoặc một số hành vi kinh doanh chung; - Các bên cùng góp vốn hoặc công sức để tiến hành kinh doanh chung; - Các bên cùng chia sẻ lợi nhuận và rủi ro. Hoạt động kinh doanh trên thực tế vô cùng đa dạng và phân cấp ở nhiều mức độ khác nhau, hợp tác kinh doanh có nhiều cấp độ từ đơn giản cho đến phức tạp. Cần phải chú ý sự khác biệt giữa hợp tác kinh doanh và sáp nhập, trong khi hợp tác kinh doanh (i) không làm hoặc có làm phát sinh một pháp nhân mới, và (ii) các bên tham gia hợp tác kinh doanh không phải chấm dứt tư cách pháp nhân của mình, thì hình thức sáp nhập theo Luật doanh nghiệp 2005 làm ít nhất sự tồn tại của một pháp nhân (công ty bị sát nhập) phải chấm dứt. Có thể phân loại các hình thức hợp tác kinh doanh dựa theo Luật Đầu tư 2005 như sau: - Các tổ chức kinh tế liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài: Nhà đầu tư nước ngoài liên kết với nhà đầu tư trong nước, bao gồm các doanh nghiệp Nhà nước, doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn (một thành viên và hai thành viên trở lên), công ty cổ phần, - Đầu tư theo hình thức Hợp đồng BCC: các nhà đầu tư hợp tác kinh doanh phân chia sản phẩm và lợi nhuận mà không thành lập pháp nhân. - Đầu tư theo hợp đồng BOT (Hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển 7
11. giao): Nhà nước ký kết hợp đồng với nhà đầu tư, theo đó nhà đầu tư sẽ xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất đinh; hết thời hạn, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước. - Đầu tư theo hợp đồng BTO (Hợp đồng xây dựng – chuyển giao – kinh doanh): Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng với nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi xây dựng xong, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho Nhà nước Việt Nam; tuy nhiên nhà đầu tư được quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận. - Đầu tư theo hợp đồng BT (Hợp đồng xây dựng – chuyển giao): là hình thức đầu tư ký kết giữa cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi xây dựng xong, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho Nhà nước Việt Nam; Chính phủ cho nhà đầu tư thu hồi vốn và lợi nhuận bằng cách tạo điều kiện cho nhà đầu tư tham gia một dự án khác hoặc thanh toán cho nhà đầu tư theo thỏa thuận trong hợp đồng. 1.1.2 Khái niệm và đặc điểm của Hợp tác kinh doanh (BCC) 1.1.2.1 Khái quát về Hợp đồng Hợp tác kinh doanh (BCC) Hợp đồng BCC (viết tắt của Business Cooperation Contract) là hình thức đầu tư được quy định trong pháp luật đầu tư của nhiều nước. Hợp đồng BCC là một hình thức đầu tư, theo đó các bên liên kết với nhau thực hiện một hoặc một số hoạt động trên kinh doanh mà không thành lập pháp nhân mới và kết quả kinh doanh được phân chia cho các bên tham gia hợp đồng. Trong quá trình tham gia hợp đồng, các bên vẫn giữ tư cách pháp nhân của mình và nhân danh chính mình để thực hiện hợp đồng. Hợp đồng BCC (viết tắt của Business Cooperation Contract) là hình thức đầu tư được quy định trong pháp luật đầu tư của nhiều nước với cách gọi tên khác nhau. Hợp đồng BCC trong pháp luật mỗi nước lại có nhiều biến thể khác nhau. Theo pháp luật Trung Quốc [2], Hợp đồng BBC được đặt dưới tên gọi 8
12. CJVs (Contractual Joint Ventures), tức liên doanh theo hợp đồng, đây là một trong hai hình thức liên doanh JV (joint venture). Đây là hình thức ít được lựa chọn áp dụng so với hình thức liên doanh còn lại EJVs (Equity Joint Ventures). CJVs được điều chỉnh bởi Luật liên doanh theo hợp đồng năm 1988 và các văn bản điều chỉnh hướng dẫn thi hành có liên quan; Luật Công ty Trung Quốc năm 2006. Một số điểm nổi bật về CJVs theo pháp luật Trung Quốc: (i) CJVs có thể được thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc không thành lập pháp nhân mới. Trách nhiệm của các chủ thể đầu tư trong CJVs giới hạn trong phạm vi hợp đồng; (ii) Trường hợp không thành lập pháp nhân mới, CJVs được điều hành bởi Ban quản lý. Trường hợp thành lập pháp nhân, CJVs có thể được toàn quyền điều hành bởi Ban giám đốc; (iii) Cũng như pháp luật Việt Nam CJVs chỉ được lập được lập giữa một bên chủ thể trong nước và một bên chủ thể nước ngoài. Theo pháp luật luật Nga [3], Điều 1041 Luật dân sự, hợp đồng CJVs được hiểu là việc thiết lập một quan hệ hợp tác không thành lập pháp nhân mới giữa nhà đâu tư trong nước và ít nhất một nhà đầu tư nước ngoài. Về phần vốn góp, theo điều 1042 Bộ luật dân sự Nga, phần vốn góp của các bên hợp doanh là tiền, tài sản, kiến thức, kinh nghiệm, kỹ năng kinh doanh hoặc hiểu biết khác, thương hiệu và các hợp đồng trong kinh doanh cũng có thể dung để góp vốn. Có thể thấy rằng, pháp luật về Hợp đồng CJVs theo pháp luật Nga chứa rất nhiều điểm tương đồng với pháp luật Việt Nam. Trong hệ thống pháp luật Việt Nam, Hợp đồng BCC lần đầu tiên được quy định cụ thể trong Luật đầu tư nước ngoài năm 1987, điều chỉnh mối quan hệ hợp tác kinh doanh giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư Việt Nam. Theo đó, Hợp đồng BCC bị giới hạn điều kiện về số lượng và quốc tịch của chủ thế kí kết: một bên nước ngoài và một bên Việt Nam. Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật đầu tư nước ngoài năm 1990 đã có tiến bộ hơn trong việc quy định Hợp đồng BCC là hợp đồng hai bên hoặc nhiều bên (phía nước 9
13. ngoài có thể là một bên hoặc nhiều bên, phía Việt Nam cũng có thể là một bên hoặc nhiều bên), cụ thể: “Văn bản được ký kết giữa hai hoặc nhiều bên để cùng nhau tiến hành đầu tư kinh doanh ở Việt Nam trên cơ sở quy định trách nhiệm và phân chia kết quả kinh doanh cho mỗi bên mà không thành lập pháp nhân mới”. Song song với quan hệ hợp doanh với các nhà đầu tư nước ngoài, quan hệ hợp doanh giữa các nhà đầu tư trong nước cũng được đề cập nhưng vẫn còn thiếu sót trong các quy định. Luật Đầu tư 2005 với tính chất là luật đầu tư chung đã giải quyết thiếu sót này bằng việc quy định Hợp đồng BCC áp dụng chung cho các nhà đầu tư, không phân biệt quốc tịch của họ. Điều 3 Luật Đầu tư 2005 quy định: “Hợp đồng BCC (sau đây gọi tắt là hợp đồng BCC) là hình thức đầu tư được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp nhân”. So với đầu tư giữa hai nhà đầu tư trong nước, hợp tác kinh doanh giữa Nhà đầu tư nước ngoài và Nhà đầu tư trong nước có thêm một số yêu cầu về nội dung bắt buộc của hợp đồng. 1.1.2.2 Đặc điểm của Hợp tác kinh doanh (BCC) Trên cơ sở quy định trên, có thể khái quát các đặc điểm của Hợp đồng BCC như sau: - Về tính chất: Các bên tham gia hợp đồng có quan hệ quyền và nghĩa vụ theo quy định của hợp đồng mà không thành lập pháp nhân mới, không bị ràng buộc về mặt tổ chức như hình thức hợp tác liên doanh hoặc thành lập một doanh nghiệp mới. Nhờ đó, các doanh nghiệp tham gia Hợp đồng BCC sẽ được độc lập trong tư cách pháp lý của mình để được chủ động và linh hoạt trong việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình mà không phải phụ thuộc vào các bên còn lại. Ngoài ra, các nhà đầu tư sẽ tránh được những mâu thuẫn trong việc quản lý do không phải tham gia đồng chủ sở hữu của một tổ chức kinh tế mới nào đó. - Về chủ thể: Chủ thể của Hợp đồng BCC là các nhà đầu tư bao gồm cả 10
14. nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Khác với chủ thể của các hợp đồng thương mại khác như hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng cung ứng dịch vụ chỉ có hai bên tham gia hợp đồng, chủ thể của Hợp đồng BCC có thể là hai hoặc nhiều bên tham gia trong Hợp đồng BCC. - Về nội dung quan hệ đầu tư: Tương tự như các hợp đồng đầu tư khác, các chủ thể của Hợp đồng BCC cũng phải cùng nhau bỏ vốn để kinh doanh, đồng thời cùng chia sẻ kết quả kinh doanh cũng như các rủi ro trong kinh doanh. Tuy nhiên điều này lại khác so với các quan hệ hợp đồng trong thương mại như ở các hợp đồng mua bán hàng hóa hay cung ứng dịch vụ, lợi nhuận và rủi ro hoàn toàn có thể xác định rõ ràng tùy vào thỏa thuận của các bên về trách nhiệm của các bên đối với hợp đồng 1.1.3.3 Ưu và nhược điểm của Hợp đồng Hợp tác kinh doanh (BCC) Qua những nghiên cứu trên về đặc điểm của Hợp đồng BCC, cũng như qua những so sánh hợp đồng BCC với một số hình thức đầu tư theo các hợp đồng khác, có thể rút ra những ưu điểm của Hợp đồng BCC BCC như sau: - Ký kết Hợp đồng BCC không đòi hỏi thành lập pháp nhân. Đây được xem là ưu điểm lớn nhất của Hợp đồng BCC đối với các nhà đầu tư nói chung và các nhà đầu tư nước ngoài nói riêng. Hợp đồng BCC theo quy định của pháp luật Việt Nam không yêu cầu các nhà đầu tư thành lập pháp nhân, do đó các bên trong hợp đồng có thể tự nhân danh chính mình trong hoạt động đầu tư và độc lập với nhau về mặt tổ chức. Do không bị ràng buộc với nhau giống như trong một pháp nhân, nhà đầu tư sẽ không bị phụ thuộc vào bên còn lại khi muốn chuyển nhượng hay bán đi phần của mình trong một số trường hợp. - Tự do lựa chọn lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh mà pháp luật không cấm. Khi tham gia đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC, nhà đầu tư được lựa chọn các lĩnh vực, ngành nghề đầu tư, tùy theo vào điều kiện của mỗi doanh nghiệp. Điều này khác với việc thành lập một doanh nghiệp, nếu rơi vào trường 11
15. hợp phải đáp ứng điều kiện về vốn pháp định và người sáng lập, nhà đầu tư sẽ gặp những giới hạn nhất định. Ngoài ra, các nhà đầu tư cũng được quyền tham gia đầu tư, kinh doanh các ngành nghề, lĩnh vực không nằm trong đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp mình. - Tiết kiệm thời gian và chi phí cho việc thành lập và quản trị, vận hành một pháp nhân mới. Hiện nay, pháp luật doanh nghiệp nước ta đã có nhiều đổi mới tích cực trong cơ chế đăng ký kinh doanh và thành lập doanh nghiệp. Theo Nghị định 78/2015/NĐ-CP ngày 14/9/2015 của Chính phủ về Đăng ký doanh nghiệp, thay vì phải trực tiếp đến cơ quan hành chính nhà nước thực hiện nhiều thủ tục đăng ký rườm rà, cá nhân muốn thành lập doanh nghiệp có thể đăng ký thông qua Cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia. Ngoài ra, thời hạn cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp cũng được rút xuống từ mười ngày làm việc xuống còn ba ngày làm việc kể từ ngày nhân được hồ sơ hợp lệ. Tuy vậy, nhà đầu tư chắc chắn sẽ mất nhiều thời gian và công sức để đăng ký thành lập một pháp nhân mới cho dự án của mình, chưa kể đến các công việc khác như quản lý, điều hành tổ chức Thêm vào đó, khi dự án kết thúc, nhà đầu tư cũng không phải lo lắng về vấn đề giải thể doanh nghiệp. Chính vì vậy, khi tham gia đầu tư theo Hợp đồng BCC, các nhà đầu tư không mất nhiều thời gian và chi phí cho thủ tục thành lập pháp nhân kinh tế mới, cũng như cho việc quản lý, điều hành doanh nghiệp. Đầu tư theo hình thức Hợp đồng BCC này luôn là ưu tiên số một cho các dự án đầu tư các khu chung cư tại các thành phố lớn vì khi dự án kết thúc, các bên phân chia xong lợi nhuận thì không cần phải tính đến chuyện làm thủ tục giải thể doanh nghiệp nếu như các nhà đầu tư lựa chọn hình thức đầu tư khác. Ngoài ra, trong các dự án đầu tư trên, khi các nhà đầu tư đã lựa chọn hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC thì ngay khi các khu chung cư hoàn thành, các bên có thể ngay lập tức bán phần của mình như thỏa thuận phân chia mà không phụ thuộc vào các đối tác còn lại. 12
16. - Giúp Nhà nước nói chung và các nhà đầu tư nói chung khắc phục điểm yếu của mình và sử dụng được hầu hết các lợi thế trong kinh doanh. Đối với các nhà đầu tư: Đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC là một trong các lựa chọn tối ưu cho các nhà đầu tư nước ngoài khi có ý định đầu tư vào một thị trường mới do có thể tận dụng kinh nghiệm và sự am hiểu thị trường của những đối tác trong nước. Mặt khác, các nhà đầu tư trong nước thiếu vốn và công nghệ thì có thể hợp tác với các nhà đầu tư nước ngoài để phát triển dự án. Như vậy, thông qua Hợp đồng BCC, các bên có thể bù trừ điểm yếu cho nhau và góp phần làm tăng tính hiệu quả của dự án. Đối với nước tiếp nhận đầu tư: hợp đồng BCC sẽ giúp giải quyết tình trạng thiếu vốn, thiếu công nghệ, tạo ra thị trường mới nhưng vẫn đảm bảo được an ninh quốc gia và nắm được quyền điều hành dự án. Qua những ưu điểm trên, có thể thấy đầu tư theo hợp đồng BCC là một hình thức đầu tư rất linh hoạt và năng động, đặc biệt phù hợp với các dự án đầu tư ngắn hạn và tiến độ thực hiện nhanh. Tuy nhiên, bên cạnh những ưu điểm trên, Hợp đồng BCC cũng có một số hạn chế, cụ thể như sau: - Rủi ro trong việc không thành lập pháp nhân. Việc không thành lập pháp nhân vừa là ưu điểm, đồng thời cũng là hạn chế của hình thức đầu tư này. Các bên trong hợp đồng sẽ gặp khó khăn khi dự án phải giao dịch với một bên thứ ba, do không tồn tại một đại diện của các bên trong dự án. Khi đó, các nhà đầu tư sẽ phải tự thỏa thuận bên nào sẽ dùng con dấu của mình để thực hiện ký kết hợp đồng với bên thứ ba. Tuy nhiên, nếu có bất đồng trong quan điểm về viêc sử dụng con dấu này thì dự án đầu tư sẽ phải dừng lại và chờ đợi giải quyết. Trong khi đó, Nhà nước Việt Nam vẫn chưa quy định cụ thể về trách nhiệm giữa các bên đối tác khi giao kết hợp đồng với bên thứ ba. - Một số quá trình thực hiện có thể gây chậm tiến độ của dự án Việc thương lượng phân chia tỷ lệ góp vốn có thể sẽ bị kéo dài do tỷ lệ 13
17. góp vốn đồng nghĩa với tỷ lệ lợi nhuận và sản phẩm được hưởng, do đó việc đàm phán để cân bằng quyền lợi của mỗi bên sẽ dẫn đến việc chậm ký kết Hợp đồng BCC. Một nguyên nhân nữa của việc kéo dài thời gian này là việc điều chỉnh tỷ lệ góp vốn trong Hợp đồng BCC là không dễ và trong quá trình triển khai dự án, có thể có những biến động làm ảnh hưởng đến quyền lợi của nhà đầu tư, do đó các bên thường mất nhiều thời gian trong việc thương lượng tỷ lệ góp vốn này. Ngoài ra, việc phê duyệt dự án đòi hỏi tất cả các bên góp vốn cùng phê duyệt, điều này cũng làm quá trình thực hiện dự án bị chậm lại. 1.2 So sánh Hợp đồng Hợp tác kinh doanh (BCC) và các loại hợp đồng khác theo pháp luật về đầu tư Theo Luật đầu tư 2005, đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC là một trong sáu (06) hình thức đầu tư trực tiếp được liệt kê tại Điều 21 Luật Đầu tư 2005, tức là hình thức đầu tư do nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động đầu tư (Điều 1.2 Luật đầu tư 2005). Như vậy, với đặc điểm được nêu tại Mục 1.3.2 và 1.3.3 trên đây, Hợp đồng BCC là “xương sống”, cốt lõi cho toàn bộ hoat động đầu tư của các nhà đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC. Để có cách nhìn nhận toàn diện, sâu sắc về Hợp đồng BCC, cần nắm vững sự khác nhau giữa Hợp đồng BCC và những hợp đồng đầu tư trực tiếp khác theo Luật đầu tư 2005. 1.2.1 Phân biệt hợp đồng Hợp tác kinh doanh (BCC) và các hợp đồng BOT, BTO, BT Hợp đồng BOT, BTO, BT là những hình thức đầu tư trực tiếp được quy định trong Luật Đầu tư 2005, Nghị định 108/2006/NĐ-CP, và Nghị định số 108/2009/NĐ-CP được sửa đổi bổ sung bởi Nghị định số 24/2011/NĐ-CP. Giống nhau: Giống như hình thức đầu tư thông qua Hợp đồng BCC, hợp đồng BOT, BTO, BT cũng có sự hợp tác giữa hai bên nhằm cùng xây dựng và thu lợi nhuận và đều chịu sự điều chỉnh của pháp luật về đầu tư. 14
18. Khác nhau: Hợp đồng BCC và các hợp đồng BTO, BOT, BT lại khác nhau ở những điểm cơ bản được liệt kê trong bảng dưới đây: Tiêu chí Hợp đồng BCC Hợp đồng BTO, BOT, BT phân biệt Chủ thể Các nhà đầu tư (cả nhà đầu tư Các nhà đầu tư và sự tham gia tham gia trong nước và nước ngoài) của Nhà nước thông qua các cơ đầu tư quan Nhà nước có thẩm quyền với tư cách là cơ quan công quyền và là một chủ thể kinh tế có địa vị pháp lý bình đẳng như nhà đầu tư. Lĩnh vực Tất cả các lĩnh vực mà pháp Thường được thực hiện trong đầu tư luật không cấm các lĩnh vực xây dựng công trình kết cấu hạ tầng như: xây dựng, vận hành công trình kết cấu hạ tầng mới hoặc cải tạo, mở rộng, hiện đại hóa; vận hành, quản lý các công trình giao thông, kinh doanh điện, cấp thoát nước (Theo Điều 4 Nghị định 108/2009/NĐ-CP). Mục đích Thu lợi nhuận, sản phẩm và - Phía Nhà nước: kêu gọi các các chủ thể các mục đích kinh tế, tài nhà đầu tư đầu tư vào các lĩnh trong hợp chính khác. vực trọng điểm, đồng thời giảm đồng gánh nặng tài chính cho Nhà nước khi tiến hành đầu tư xây dựng các công trình kết cấu hạ 15
19. tầng. - Phía nhà đầu tư: Thu lợi nhuận và các quyền lợi ưu đãi khác (do có sự tham gia của các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền). Nội dung Các thỏa thuận mang tính hợp Các thỏa thuận về quyền và hợp đồng tác kinh doanh, cùng bỏ vốn nghĩa vụ liên quan đến việc xây để cùng kinh doanh, cùng dựng, kinh doanh và chuyển chia sẻ kết quả kinh doanh và giao công trình cho Nhà nước rủi ro Việt Nam. Phương án Các bên tự thỏa thuận Do cơ quan Nhà nước có thẩm kinh doanh phương án kinh doanh. quyền quy định hoặc do nhà đầu tư đề xuất phương án kinh doanh (có sự bổ sung, sửa đổi của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền). Chấm dứt Hợp đồng chấm dứt khi hết Nhà đầu tư chỉ có quyền kinh hợp đồng hạn hợp đồng hoặc do thỏa doanh trong một thời hạn nhất thuận không trái pháp luật định sau khi xây dựng xong kết của các bên. Các bên không cấu hạ tầng. Hết thời hạn phải phải chuyển giao gì cho nhau. chuyển giao không bồi hoàn cho Nhà nước Việt Nam. Thời hạn Thường ngắn (chủ yếu là các Thường dài hơn do các nhà đầu thực hiện dự án đầu tư ngắn hạn), tùy tư còn kinh doanh nhằm thu hồi hợp đồng theo thỏa thuận của các bên. vốn sau khi xây dựng xong công trình. Phương Thành lập ban điều phối để Thành lập doanh nghiệp dự án 16
20. thức thực quản lý, không có bộ máy tổ để tổ chức quản lý doanh hiện hợp chức, quản lý doanh nghiệp nghiệp, có tư cách pháp nhân, đồng chung. Các bên độc lập với nhân danh chính mình để thực nhau về tư cách pháp nhân. hiện hoạt động kinh doanh. Nhà Cùng quản lý, chia sẻ rủi ro đầu tư sẽ thu lợi nhuận trong và lợi nhuận dựa trên tỷ lệ quá trình kinh doanh, sau đó góp vốn hoặc thỏa thuận của chuyển giao không bồi hoàn các bên. công trình cho Nhà nước. Qua các tiêu chí trên, có thể thấy mỗi hình thức hợp đồng đầu tư đều có những ưu điểm riêng. Vì vậy, việc lựa chọn hình thức đầu tư phù hợp và đem lại hiệu quả kinh tế cao nhất là rất cần thiết, đòi hỏi các nhà đầu tư phải cân nhắc dựa trên tình hình chính trị, thị trường và khả năng của doanh nghiệp. 1.2.2 Phân biệt Hợp đồng Hợp tác kinh doanh (BCC) và hợp đồng liên doanh Hợp đồng liên doanh là Hợp đồng ký kết giữa các nhà đầu tư trong nước và các nhà đầu tư nước ngoài theo hình thức đầu tư liên doanh. Giống nhau: Chủ thể của hai loại hợp đồng này đều có thể gồm hai hoặc nhiều bên theo quy định của pháp luật Việt Nam. Ngoài ra, tương tự như các loại hợp đồng đầu tư trực tiếp khác, nội dung của cả hai loại hợp đồng này đều bao gồm các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng đầu tư. Khác nhau, giữa Hợp đồng BCC và hợp đồng liên doanh có một số sự khác biệt theo như bảng dưới đây: Các tiêu chí Hợp đồng BCC Hợp đồng liên doanh Chủ thể Không giới hạn số lượng các Có thể có sự ký kết giữa một của hợp nhà đầu tư, có thể là ký kết hoặc nhiều nhà đầu tư trong đồng hợp đồng BCC giữa các nhà nước với một hoặc nhiều nhà đầu tư trong nước hoặc giữa đầu tư nước ngoài, nhưng bắt 17