Luận văn Giao kết hợp đồng trong đấu thầu theo pháp luật Việt Nam

Nội dung text: Luận văn Giao kết hợp đồng trong đấu thầu theo pháp luật Việt Nam

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THỊ THU HIỀN GIAO KẾT HỢP ĐỒNG TRONG ĐẤU THẦU THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI – 2012
2. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THỊ THU HIỀN GIAO KẾT HỢP ĐỒNG TRONG ĐẤU THẦU THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM Chuyên ngành : Luật Kinh tế Mã số : 60 38 50 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: TS. Ngô Huy Cƣơng Hà Nội – 2012
3. MỤC LỤC Trang Trang bìa phụ Lời cam đoan Mục lục MỞ ĐẦU 1 Chương 1. LÝ LUẬN CHUNG VỀ GIAO KẾT HỢP 5 ĐỒNG TRONG ĐẤU THẦU 1.1 Khái quát chung về đấu thầu 5 1.1.1 Khái niệm và bản chất pháp lý của đấu thầu 5 1.1.2 Hình thức đấu thầu 11 1.1.3 Quá trình đấu thầu 15 1.2 Nội dung pháp lý cơ bản của giao kết hợp đồng trong đấu 19 thầu 1.2.1 Chủ thể giao kết 19 1.2.2 Đề nghị giao kết và chấp thuận đề nghị giao kết hợp đồng 22 trong đấu thầu 1.2.3 Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng được giao kết trong đấu 29 thầu 1.2.4 Nội dung và hình thức của hợp đồng đấu thầu 31 1.3 Giao kết hợp đồng trong đấu thầu trên thế giới 34 1.3.1 Luật mẫu về đấu thầu của UNCITRAL 34 1.3.2 Ngân hàng Quốc tế (WB) 35 1.3.3 Ngân hàng phát triển Châu Á (ADB) 38 1.3.4 Ngân hàng Hợp tác Quốc tế Nhật Bản (JBJC) 39
4. 1.3.5 Đấu thầu xây dựng tại Nga 39 Chương 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ GIAO 42 KẾT HỢP ĐỒNG TRONG ĐẤU THẦU TẠI VIỆT NAM 2.1 Pháp luật điều chỉnh về giao kết hợp đồng trong đấu thầu tại 42 Việt Nam 2.1.1 Lịch sử phát triển của quy định pháp lý về đấu thầu và giao 42 kết hợp đồng trong đấu thầu tại Việt Nam 2.1.2 Hệ thống văn bản điều chỉnh quan hệ pháp luật trong đấu 44 thầu 2.2 Thực trạng giao kết hợp đồng trong đấu thầu tại Việt Nam 47 hiện nay 2.2.1 Biểu hiện thiếu minh bạch và công bằng trong việc đưa ra 50 lời mời thương lượng 2.2.2 Thư giảm giá: đỉnh cao của đấu thầu 52 2.2.3 Một số vụ việc vi phạm cụ thể 54 Chương 3. PHƢƠNG HƢỚNG HOÀN THIỆN PHÁP 66 LUẬT VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG TRONG ĐẤU THẦU TẠI VIỆT NAM 3.1 Đánh giá về pháp luật giao kết hợp đồng trong đấu thầu và 66 thực tiễn áp dụng tại Việt Nam 3.1.1 Đánh giá pháp luật trong giao kết hợp đồng trong đấu thầu 66 tại Việt Nam 3.1.2 Đánh giá việc áp dụng quy định pháp luật về giao kết hợp 70 đồng trong đấu thầu trong thực tế
5. 3.2 Định hướng hoàn thiện 72 3.2.1 Kế thừa giá trị pháp luật hiện hành, tiếp thu có chọn lọc kinh 72 nghiệm pháp lý trên thế giới 3.2.2 Hoàn thiện quy định, đảm bảo sự tương xứng, thống nhất 73 với các quy định pháp luật 3.3 Kiến nghị giải pháp hoàn thiện 74 3.3.1 Hoàn thiện hệ thống văn bản pháp luật điều chỉnh về đấu 74 thầu nói chung và giao kết hợp đồng trong đấu thầu nói riêng 3.3.2 Nâng cao năng lực cán bộ quản lý, điều hành công tác đấu 77 thầu KẾT LUẬN 80 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 82
6. MỞ ĐẦU I. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài Nói đến doanh nghiệp Nhà nước là nhắc đến bài toán đau đầu về việc quản lý và sử dụng vốn, bởi lẽ khi nhà quản lý không phải là chủ sở hữu, lại thiếu đi một cơ chế kiểm soát hiệu quả thì miếng bánh lợi ích rất dễ bị cắt xén như hiện tượng doanh nghiệp “ngoài khơi” bơi trên Doanh nghiệp Nhà nước [20]. Bởi vậy, các nhà làm luật tìm tòi và phát hiện ra khá nhiều hình thức để giải quyết bài toán quản lý vốn nói trên, một trong số đó là hình thức đấu thầu. Đấu thầu và các quy định pháp lý về đấu thầu có phạm vi điều chỉnh khá đặc biệt, chỉ áp dụng đối với các dự án của các doanh nghiệp Nhà nước, cơ quan Nhà nước, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị - xã hội – nghề nghiệp, đơn vị lực lượng vũ trang hoặc các dự án có sử dụng vốn Nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư phát triển. Giới hạn này thể hiện tham vọng quản lý nguồn vốn Nhà nước khi thực hiện đầu tư dự án, nghĩa là để đảm bảo việc sử dụng tiền Nhà nước có hiệu quả theo một trình tự và thủ tục chặt chẽ. Hợp đồng được ký kết giữa nhà thầu và đại diện chủ đầu tư là sự phản ánh kết quả đấu thầu, là thành quả của một quá trình giao kết. Xét về mặt pháp lý, giao kết hợp đồng trong đấu thầu là quá trình lâu dài từ việc xác lập lời mời thương lượng đến lời mời giao kết của nhà thầu, chấp nhận đề nghị giao kết bằng quyết định phê duyệt của chủ đầu tư và hoàn thành bằng việc ký kết hợp đồng thầu. Có thể thấy, quy định về đấu thầu được xem như những quy định mang nặng tính hình thức, khi mà yếu tố thời gian, quy trình thực hiện, giấy tờ, văn bản là những yếu tố khẳng định tính hợp pháp của việc thực hiện đấu thầu. Tuy nhiên, vấn đề quan trọng là ý chí thực của các bên thông qua việc 1
7. giao kết hợp đồng đấu thầu (tất nhiên ý chí này phải phù hợp với pháp luật và lợi ích xã hội). Việc quy định nặng về hình thức nhiều khi dẫn đến bác bỏ vô lý ý chí thực của các bên, thậm chí sử dụng hình thức để che dấu ý chí thực dẫn đến hợp pháp hóa hợp đồng dù không thỏa mãn các điều kiện cơ bản của hợp đồng. Thiết nghĩ, việc thực hiện đấu thầu để chọn ra đơn vị có đủ năng lực thực hiện dự án sẽ vẫn tiếp tục được thực hiện, bởi lẽ doanh nghiệp Nhà nước (dù hình thức pháp lý đang được chuyển đổi thành dạng công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên Nhà nước và Công ty cổ phần) và các tập đoàn kinh tế vẫn tiếp tục tồn tại và đóng vai trò nhất định trong đời sống kinh tế đất nước, lẽ dĩ nhiên, cơ chế kiềm tỏa vẫn tiếp tục được nghiên cứu và hoàn thiện. Do đó, việc xem xét về giao kết hợp đồng trong quá trình đấu thầu có ý nghĩa thực tiễn khá lớn nhằm tổng kết, đánh giá và bước đầu đem lại những ý kiến pháp lý góp phần hoàn thiện quy định pháp luật về đấu thầu trong sự tương xứng với các quy định về hợp đồng hiện đang được gấp rút sửa đổi tại Bộ luật Dân sự 2005. Chính vì vậy tôi lựa chọn đề tài “Giao kết Hợp đồng trong Đấu thầu theo pháp luật Việt Nam” làm đề tài luận văn thạc sỹ của mình. Hi vọng rằng với đề tài này, luận văn sẽ góp phần thiết thực vào việc hoàn thiện các quy định pháp lý về hợp đồng nói chung và hợp đồng trong đấu thầu nói riêng. II. Tình hình nghiên cứu của đề tài Pháp luật về đấu thầu và giao kết hợp đồng trong đấu thầu không phải là một nội dung mới mẻ tại Việt Nam. Hiện nay đã có khá nhiều đề tài cũng như các bài nghiên cứu pháp lý, các bài báo bàn về vấn đề này, ở góc độ vĩ mô hoặc nghiên cứu chuyên sâu về từng lĩnh vực như đấu thầu xây lắp, đấu thầu mua sắm hàng hóa, đấu thầu tư vấn Các nhà nghiên cứu tiếp cận ở khá nhiều góc độ như nội dung về cơ sở pháp lý về hợp đồng đấu thầu, hạn 2
8. chế cạnh tranh trong đấu thầu, hoặc các biện pháp pháp lý để nâng cao công tác đấu thầu Tính đến thời điểm này, đây là luận văn thạc sỹ đầu tiên nghiên cứu về “Giao kết Hợp đồng trong Đấu thầu theo pháp luật Việt Nam”. Luận văn được xây dựng trên cơ sở nghiên cứu của bản thân kết hợp tham khảo thông tin tại các nguồn sách, báo, thông tin trên mạng internet. III. Mục đích nghiên cứu của đề tài Luận văn nghiên cứu về các quy định pháp lý hiện hành, phân biệt giao kết hợp đồng trong đấu thầu với các dạng thức hợp đồng thông thường khác. Xem xét các giai đoạn trong quá trình giao kết, nội dung và bản chất pháp lý. Đồng thời, đánh giá thực trạng giao kết hợp đồng thầu nhằm làm sáng rõ các quy định pháp lý, nêu ra những bất cập và định hướng sửa đổi, bổ sung nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu. IV. Phạm vi nghiên cứu Luận văn tập trung nghiên cứu các quy định pháp lý về giao kết hợp đồng trong đấu thầu, sử dụng các quy định chung của Bộ luật Dân sự trên cơ sở đối chiếu xem xét với pháp luật chuyên ngành: Luật Đấu thầu. Việc giao kết hợp đồng sẽ được xem xét từ khi gửi đề nghị giao kết hợp đồng, chấp nhận đề nghị và giao kết hợp đồng chính thức giữa các bên, các học thuyết pháp lý và trình tự thực hiện. Luận văn không có tham vọng lý giải sâu sắc về việc giao kết hợp đồng trong đấu thầu bởi sự phức tạp và chặt chẽ về mặt hình thức mà tiến hành nghiên cứu trên cơ sở nền tảng lý luận chung về giao kết hợp đồng để đánh giá, phân tích về hợp đồng trong đấu thầu. V. Phƣơng pháp nghiên cứu Luận văn kết hợp tổng thể nhiều phương pháp nghiên cứu: - Phương pháp so sánh, đối chiếu giữa các quy định trong Bộ luật Dân sự và các văn bản pháp luật về đấu thầu, so sánh giữa các quy định 3
9. pháp luật Việt Nam và các quy định pháp luật trên thế giới. Ngoài ra, còn thực hiện đối chiếu, tổng kết với thực trạng áp dụng các quy định pháp luật trên thực tế nhằm đưa ra giải pháp hoàn thiện các quy định pháp lý, góp phần vào việc giải quyết bài toán quản lý và sử dụng vốn Nhà nước. - Phương pháp phân tích tổng hợp: phân tích các quy định pháp lý được lý giải, dẫn chiếu trong các văn bản pháp luật, tổng hợp các quy định pháp luật trong và ngoài nước nhằm có cái nhìn toàn diện hơn về việc giao kết hợp đồng trong đấu thầu. - Ngoài ra luận văn còn triệt để sử dụng phương pháp thống kê, phương pháp duy vật lịch sử để xem xét quá trình hình thành, phát triển một cách khách quan và sự vận động nội tại bên trong của hoạt động đấu thầu, cụ thể đi sâu nghiên cứu quy trình giao kết hợp đồng trong đấu thầu. VI. Bố cục luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo Luận văn được bố cục trong 3 chương như sau: Chương 1. Lý luận chung về giao kết hợp đồng trong Đấu thầu Chương 2. Thực trạng pháp luật về giao kết Hợp đồng trong đấu thầu tại Việt Nam. Chương 3. Phương hướng hoàn thiện pháp luật về giao kết Hợp đồng trong đấu thầu tại Việt Nam. Danh mục các bảng biểu Bảng 2.1 Kết quả đấu thầu Bảng 2.2 Tỷ lệ áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu 4
10. Chương 1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG TRONG ĐẤU THẦU 1.1 Khái quát chung về đấu thầu 1.1.1 Khái niệm và bản chất pháp lý của đấu thầu Đấu thầu là thuật ngữ được xuất hiện khá sớm nhằm đảm bảo việc sử dụng vốn một cách hiệu quả, hợp lý và chất lượng. Đấu thầu được xem là một trong các phương pháp tối ưu để đảm bảo hiệu quả khi đầu tư/sử dụng nguồn vốn. Ở nhiều nước tư bản, luật mua sắm đấu thầu công tồn tại dưới nhiều hình thức khác nhau. Thực tế hoạt động đấu thầu dưới nhiều hình thức diễn ra rất sớm trong xã hội nhưng các quy chế pháp lý về đầu thầu ra đời muộn hơn. Ví dụ hoạt động mua sắm ở chợ cũng có thể được xem là đầu thầu vì ở đó với một người mua nhất định, họ có nhiều cơ hội để lựa chọn món hàng của nhiều người bán khác nhau với giá và đặc tính kỹ thuật của từng món hàng được công khai. Trong thuật ngữ thương mại quốc tế thì mua sắm quốc tế “international shopping” cũng đã được nhiều tổ chức tài chính quốc tế như World Bank và Asian Development Bank sử dụng và coi đó là một trong nhiều hình thức đầu thầu. Một số nhà nghiên cứu cho rằng bản chất của thuật ngữ về đấu thầu dù dưới dạng Quy chế hay Luật cũng đều sử dụng một thuật ngữ có xuất xứ từ tiếng Anh là “Procurement” (nghĩa là mua sắm). Có thể hiểu Quy chế đấu thầu, Luật Đấu thầu đồng nghĩa với Quy chế Mua sắm (Procurement Regulation) hoặc Luật Mua sắm (Law on Procurement) [29]. Về thuật ngữ này Luật mẫu của UNITRAL định nghĩa: “Procurement means the acquisition by any means of goods, construction and services” [15]. 5
11. Theo từ điển tiếng Việt do Viện Ngôn ngữ biên soạn năm 1998, đấu thầu được giải thích là việc “đọ công khai, ai nhận làm, nhận bán với điều kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc được bán hàng” [29]. Từ điển Luật học định nghĩa đấu thầu hàng hóa là: “hoạt động thương mại giữa một bên là người mời thầu và bên kia là những người dự thầu để lựa chọn nhà thầu đáp ứng được các yêu cầu về kinh tế kỹ thuật của việc mua bán hàng hóa hoặc thực hiện ngạch hàng hóa trên cơ sở cạnh tranh hợp pháp giữa những người dự thầu”. Dần được hoàn thiện qua các giai đoạn, hiện nay đấu thầu đã được ghi nhận chi tiết tại các văn bản pháp lý, đặc biệt tại Luật Đấu thầu 2005. Luật Đấu thầu 2005 giải thích: “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu để thực hiện gói thầu thuộc các dự án quy định tại Điều 1 của Luật này trên cơ sở bảo đảm tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế” [25]. Các dự án được quy định tại Điều 1 Luật Đấu thầu 2005 thuộc đối tượng bắt buộc phải thực hiện đấu thầu bao gồm: 1. Dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư phát triển, bao gồm: a) Dự án đầu tư xây dựng mới, nâng cấp mở rộng các dự án đã đầu tư xây dựng; b) Dự án đầu tư để mua sắm tài sản kể cả thiết bị, máy móc không cần lắp đặt; c) Dự án quy hoạch phát triển vùng, quy hoạch phát triển ngành, quy hoạch xây dựng đô thị, nông thôn; d) Dự án nghiên cứu khoa học, phát triển công nghệ, hỗ trợ kỹ thuật; đ) Các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển; 6
12. 2. Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm duy trì hoạt động thường xuyên của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, đơn vị vũ trang nhân dân; 3. Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm phục vụ việc cải tạo, sửa chữa lớn các thiết bị, dây chuyền sản xuất, công trình, nhà xưởng đã đầu tư của doanh nghiệp nhà nước. Để làm rõ khái niệm sử dụng vốn Nhà nước tại khoản 1 nói trên, Nghị định số 85/2009/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn Nhà thầu theo Luật Xây dựng giải thích: Sử dụng vốn nhà nước theo quy định tại khoản 1 Điều 1 của Luật Đấu thầu bao gồm việc chi tiêu theo các hình thức mua, thuê, thuê mua. Việc xác định phần vốn nhà nước tham gia từ 30% trở lên trong tổng mức đầu tư hoặc tổng vốn đầu tư của dự án đã phê duyệt, được tính theo từng dự án cụ thể, không xác định theo tỷ lệ phần vốn nhà nước đóng góp trong tổng vốn đăng ký của doanh nghiệp. Vậy vốn Nhà nước ở đây được hiểu là vốn sử dụng cho việc thực hiện dự án, thông thường được nêu rõ tại quyết định cho phép lập và thực hiện dự án của người có thẩm quyền. Điều này là một tấm ván che chắn tinh vi nếu biết sử dụng của một số doanh nghiệp có vốn góp Nhà nước và thậm chí là công ty Nhà nước để lựa chọn tổ chức đấu thầu hay không đấu thầu khi thực hiện dự án. Ngoài ra Quy định trên còn cho thấy nhà làm luật chỉ điều chỉnh tỷ lệ vốn Nhà nước trên tổng mức đầu tư mà không quan tâm tới giá trị thực tế vốn nhà nước được sử dụng, điều này đã gây ra không ít bất cập khi thực hiện đấu thầu. 30% vốn Nhà Nước đối với Dự án có vốn đầu tư 300 triệu rõ ràng không thể so sánh với 10% vốn Nhà nước của dự án với tổng vốn 3 tỷ đồng. 7
13. Để tránh thất thoát tài sản Nhà nước, đảm bảo hiệu quả của quá trình đấu thầu, nên chăng quy định bổ sung định lượng cụ thể về hạn mức giá trị vốn Nhà nước phải thực hiện đấu thầu. Đấu thầu có thể được coi là quá trình giao kết hợp đồng, được sử dụng với mục đích lựa chọn đối tác, bước đầu thiết lập các nội dung cơ bản của hợp đồng. Các bên đưa ra lời mời, lời đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng để tiến tới xác lập hợp đồng. Quá trình thực hiện đấu thầu sẽ được chi tiết tại phần tiếp theo của luận văn này. Đấu thầu thể hiện các yếu tố sau: - Tính cạnh tranh: Có khá nhiều luận điểm về khái niệm về cạnh tranh đặt trên cơ sở quy mô, loại hình hoặc bản chất. Theo Karl Marx: “Cạnh tranh là sự ganh đua, đấu tranh gay gắt giữa các nhà tư bản nhằm giành giật những điều kiện thuận lợi trong sản xuất và tiêu dùng hàng hóa thu được siêu lợi nhuận”. Còn theo quan điểm của hai nhà kinh tế học Mỹ là P.A Samuelson và W.D.Nordhaus trong cuốn kinh tế học đã cho rằng cạnh tranh là sự kình địch giữa các doanh nghiệp cạnh tranh với nhau để dành hàng hóa và thị trường. Tuy khái niệm không hoàn toàn trùng khít nhưng có thể thấy, cạnh tranh cho thấy sự ganh đua để giành được một lợi ích nhất định. Muốn có cạnh tranh phải đáp ứng điều kiện tiên quyết: (i) có nhiều chủ thể cùng tham gia; (ii) diễn ra trong môi trường cạnh tranh cụ thể mà các chủ thể tham gia phải tuân thủ và (iii) phải diễn ra trong khoảng thời gian cố định. Cạnh tranh có ý nghĩa rất quan trọng trong việc xây dựng môi trường bình đẳng, tạo điều kiện phát triển cho các chủ thể đồng thời nâng cao năng lực của nhà sản xuất. Luật Đấu thầu ra đời với mục tiêu đảm bảo cạnh tranh, bởi vậy các quy định đảm bảo cạnh tranh được thể hiện xuyên suốt văn bản và còn được quy 8
14. định tổng quát trong một điều luật riêng, điều 11, đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu. Khoản 1 Điều 11 Luật Đầu thầu 2005 quy định: 1. Nhà thầu khi tham gia đấu thầu các gói thầu thuộc dự án quy định tại Điều 1 của Luật này phải bảo đảm các yêu cầu về tính cạnh tranh sau đây: a) Nhà thầu tư vấn lập báo cáo nghiên cứu khả thi không được tham gia đấu thầu cung cấp dịch vụ tư vấn lập thiết kế kỹ thuật của dự án, nhà thầu tư vấn đã tham gia thiết kế kỹ thuật của dự án không được tham gia đấu thầu các bước tiếp theo, trừ trường hợp đối với gói thầu EPC; b) Nhà thầu tham gia đấu thầu phải độc lập về tổ chức, không cùng phụ thuộc vào một cơ quan quản lý và độc lập về tài chính với nhà thầu tư vấn lập hồ sơ mời thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu; c) Nhà thầu tư vấn giám sát thực hiện hợp đồng phải độc lập về tổ chức, không cùng phụ thuộc vào một cơ quan quản lý và độc lập về tài chính với nhà thầu thực hiện hợp đồng; d) Nhà thầu tham gia đấu thầu các gói thầu thuộc dự án phải độc lập về tổ chức, không cùng phụ thuộc vào một cơ quan quản lý và độc lập về tài chính với chủ đầu tư của dự án. Quy định trên nhằm loại bỏ tình trạng thông thầu và đảm bảo tính bình đẳng giữa các nhà thầu trong đấu thầu. Pháp luật trên thế giới cũng rất coi trọng việc đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu. Luật chống độc quyền của Trung quốc có hiệu lực tháng 8/2008 quy định “Các cơ quan chính phủ không được lợi dụng quyền lực để hạn chế cạnh tranh”, đồng thời nghiêm cấm các cơ quan chính phủ chỉ định những đơn vị sản xuất hoặc cung ứng cho việc mua sắm công. Luật cũng nghiêm cấm các 9
15. hành vi ngăn cản việc tự do lưu thông hàng hóa và đưa ra các quy định về đấu thầu của Nhà nước nhằm phân biệt đối xử đối với các công ty khu vực khác. - Tính bình đẳng, công bằng: Tính công bằng, bình đẳng là mục tiêu quan trọng trong đấu thầu. Công bằng trước hết thể hiện ở vị thế, mối quan hệ giữa các chủ thể tham gia quá trình đấu thầu từ chủ đầu tư, nhà thầu, các tổ chức tư vấn, tổ chức trung gian. Các chủ thể có quyền và nghĩa vụ được pháp luật quy định chặt chẽ, đảm bảo sự tương xứng về vị thế. Người có thẩm quyền phê duyệt các nội dung quan trọng trong đấu thầu phải thực hiện theo quy định mà không thể dùng ảnh hưởng cá nhân để phê duyệt tạo thuận lợi cho một hoặc một số cá nhân, tổ chức có lợi ích liên quan. Chủ đầu tư phải có trách nhiệm lập Hồ sơ mời thầu bảo đảm công bằng, không được tạo lợi thế cho một hoặc một số cá nhân, hạn chế sự tham gia của các nhà thầu khác. Khi Hồ sơ mời thầu đã được phê duyệt thì Chủ đầu tư, Bên mời thầu, tổ chuyên gia phải thực hiện theo đúng các nội dung nêu trong Hồ sơ mời thầu, không được thiên vị, đối xử bất công với bất kỳ nhà thầu nào. Ngoài ra, mọi thông tin liên quan đến quá trình tổ chức đấu thầu đều phải được công khai theo quy định đến tất các nhà thầu để có cơ hội tiếp cận như nhau trong quá trình tham gia đấu thầu. - Tính công khai: Qua thực tế tham gia các công việc có liên quan đến công tác tổ chức quản lý đấu thầu, các vấn đề phát sinh chủ yếu thường gặp trong hình thức ban hành vãn bản quy định pháp luật về đấu thầu, về tập trung và phân cấp, đặc biệt là về yêu cầu công khai. Công khai là nhân tố quan trọng đảm bảo minh bạch trong đấu thầu. Ông Đặng Huy Đông - Vụ trưởng Vụ Quản lý đấu thầu (Bộ Kế hoạch và Đầu tư) cho rằng, việc công khai thông tin trong công tác đấu thầu cần minh bạch hóa và phải được đề cập một cách chi tiết nhưng không được chủ ý dựa vào đó để loại bỏ người này, người kia. Tính công khai 10
16. không chỉ thể hiện ở việc đăng tải thông tin tại thông báo mời thầu mà còn thể hiện ở rất nhiều nội dung khác. Khi thực hiện đấu thầu, Chủ đầu tư thông qua bên mời thầu phải cung cấp thông tin trên báo đấu thầu và phương tiện thông tin đại chúng về gói thầu, thời gian mở thầu, thời gian bán hồ sơ mời thầu (nếu có) đảm bảo các nhà thầu được tiếp cận thông tin, xem xét và lựa chọn việc tham gia thực hiện đấu thầu. Hồ sơ mời thầu phải được bán công khai tại địa điểm và thời gian theo như thông báo mời thầu, chứa đựng tất cả thông tin, yêu cầu của nhà thầu. Đó là yêu cầu về mặt kỹ thuật, yêu cầu về nãng lực, tài chính Việc mở thầu thực hiện công khai theo đúng thời gian và địa điểm đã thông báo, lập biên bản có chữ ký của các bên tham gia. Kết quả đấu thầu phải được thông báo tới các nhà thầu tham gia đấu thầu. Hiện nay, hoạt động đấu thầu ngày càng được mở rộng, nếu thông tin được công khai, minh bạch sẽ phát huy tốt hiệu quả công tác đấu thầu. Bởi những thông tin trong hoạt động đấu thầu là một “mắt xích” quan trọng góp phần nâng cao hiệu quả, giảm lãng phí, thất thoát, tiêu cực đối với các dự án đầu tư và xây dựng, đặc biệt là những dự án có “gốc” vốn từ ngân sách Nhà nước. Đồng thời việc thông tin đấu thầu được cung cấp đầy đủ, đăng tải công khai sẽ nâng cao chất lượng công trình, dự án. Tính công khai ngày càng được coi trọng, trở thành công cụ hữu hiệu giúp đỡ nhà thầu tham gia đấu thấu, đồng thời là cơ sở để Nhà nước thực hiện chức năng quản lý về đấu thầu. 1.1.2 Hình thức đấu thầu Đấu thầu được phân loại thành các hình thức sau: - Đấu thầu rộng rãi Đấu thầu rộng rãi là hình thức lựa chọn nhà thầu phổ biến được thực hiện trên thực tế. Ngoại trừ các trường hợp được quy định cụ thể trong luật, người có thẩm quyền và chủ đầu tư phải áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi để lựa chọn nhà thầu. Đấu thầu rộng rãi không hạn chế số lượng nhà thầu 11
17. tham dự. Bên mời thầu phải tiến hành thông báo mời mời thầu công khai, phát hành hồ sơ mời thầu cho các nhà thầu có nhu cầu. Trong hồ sơ mời thầu không được nêu bất cứ điều kiện nào nhằm hạn chế sự tham gia của nhà thầu hoặc nhằm tạo lợi thế cho một hoặc một số nhà thầu gây ra sự cạnh tranh không bình đẳng. Hình thức đấu thầu này được khuyến khích áp dụng trong các quy định pháp luật về đấu thầu của quốc gia vì đã áp dụng triệt để học thuyết bàn tay vô hình của Adam Smith trong cơ chế thị trường. - Đấu thầu hạn chế Đấu thầu hạn chế được áp dụng trong các trường hợp sau: (i) Theo yêu cầu của nhà tài trợ nước ngoài đối với nguồn vốn sử dụng cho gói thầu; hoặc (ii) Gói thầu có yêu cầu cao về kỹ thuật hoặc kỹ thuật có tính đặc thù; gói thầu có tính chất nghiên cứu, thử nghiệm mà chỉ có một số nhà thầu có khả năng đáp ứng yêu cầu của gói thầu. Khác với đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế chỉ quy định số lượng tối thiểu nhà thầu hạn chế phải mời là 05 (năm) nhà thầu. Bên mời thầu xác định danh sách ngắn gồm tối thiểu 05 (năm) nhà thầu có đủ năng lực, kinh nghiệm và có nhu cầu tham gia đấu thầu trình chủ đầu tư phê duyệt. - Chỉ định thầu Chỉ định thầu được áp dụng trong các trường hợp sau: a) Sự cố bất khả kháng do thiên tai, địch họa, sự cố cần khắc phục ngay thì chủ đầu tư hoặc cơ quan chịu trách nhiệm quản lý công trình, tài sản đó được chỉ định ngay nhà thầu để thực hiện; trong trường hợp này chủ đầu tư hoặc cơ quan chịu trách nhiệm quản lý công trình, tài sản đó phải cùng với nhà thầu được chỉ định tiến hành thủ tục chỉ định thầu theo quy định trong thời hạn không quá mười lăm ngày kể từ ngày chỉ định thầu; b) Gói thầu do yêu cầu của nhà tài trợ nước ngoài; 12
18. c) Gói thầu mang tính chất bí mật quốc gia; gói thầu thuộc dự án cấp bách vì lợi ích quốc gia; d) Gói thầu mua sắm các loại vật tư, thiết bị để phục hồi, duy tu, mở rộng công suất của thiết bị, dây chuyền công nghệ sản xuất mà trước đó đã được mua từ một nhà thầu cung cấp và không thể mua từ các nhà thầu cung cấp khác do phải bảo đảm tính tương thích của thiết bị, công nghệ; đ) Gói thầu có giá trị trong hạn mức được chỉ định thầu hoặc do yêu cầu đặc biệt khác theo quy định của Chính phủ. Việc chỉ định thầu được áp dụng đối với các gói thầu trong hạn mức quy định phải đảm bảo tính hiệu quả hơn đấu thầu theo hướng lượng hóa tính hiệu quả của các yếu tố kinh tế - xã hội và các yếu tố khác. Xét trên yếu tố kinh tế, chỉ định thầu phải đảm bảo: rút ngắn thời gian thi công, giảm rủi ro về biến đổi giá vật liệu; giảm thiểu các chi phí đấu thầu và các chi phí liên quan Xét trên yếu tố xã hội, chỉ định thầu góp phần vào việc tích lũy của cải cho xã hội; sớm lựa chọn được nhà thầu cung cấp dịch vụ, phục vụ cho việc sinh hoạt của người dân, mang lại các lợi ích khác cho xã hội. - Mua sắm trực tiếp Mua sắm trực tiếp được áp dụng khi hợp đồng đối với gói thầu có nội dung tương tự nội dung được ký trước đó không quá 06 (sáu) tháng, thời hạn sáu tháng được tính từ khi ký kết hợp đồng gốc đến khi kết quả mua sắm trực tiếp được phê duyệt. Khi thực hiện mua sắm trực tiếp, được mời nhà thầu trước đó đã được lựa chọn thông qua đấu thầu để thực hiện gói thầu có nội dung tương tự. Đơn giá đối với các nội dung thuộc gói thầu áp dụng mua sắm trực tiếp không được vượt quá đơn giá của các nội dung tương ứng thuộc gói thầu tương tự đã ký hợp đồng trước đó. Được áp dụng mua sắm trực tiếp để thực hiện gói thầu tương tự thuộc cùng một dự án hoặc thuộc dự án khác. - Chào hàng cạnh tranh trong mua sắm hàng hóa: 13
19. Chào hàng cạnh tranh trong mua sắm hàng hóa được áp dụng trong trường hợp có đủ các điều kiện sau đây: (i) gói thầu có giá dưới hai tỷ đồng; (ii) Nội dung mua sắm là những hàng hóa thông dụng, có sẵn trên thị trường với đặc tính kỹ thuật được tiêu chuẩn hóa và tương đương nhau về chất lượng. Cụ thể hóa nội dung này, tại Thông tư 11/2010/TT-BKH ngày 27/5/2010 hướng dẫn về đấu thầu cạnh tranh, trong phần phạm vi điều chỉnh (Điều 1) quy định rõ hình thức chào hàng cạnh tranh áp dụng đối với gói thầu mua sắm hàng hóa thuộc các dự án quy định tại Điều 1 của Luật Đấu thầu khi đáp ứng đủ các điều kiện sau: (1) có giá gói thầu dưới hai tỷ đồng và (2) nội dung mua sắm là loại hàng hóa thông dụng (nghĩa là có nhiều người sử dụng và có nguồn cung cấp đảm bảo, ổn định), sẵn có trên thị trường (nghĩa là hàng hóa được giao ngay khi có nhu cầu mà không phải thông qua đặt hàng để thiết kế, gia công, chế tạo, sản xuất), có đặc tính kỹ thuật được tiêu chuẩn hóa (theo tiêu chuẩn Việt Nam, tiêu chuẩn cơ sở, tiêu chuẩn quốc tế hoặc tiêu chuẩn nước ngoài) và tương đương nhau về chất lượng (nghĩa là có khả năng thay thế lẫn nhau do có cùng đặc tính kỹ thuật, tính năng sử dụng và các đặc tính khác). Đối tượng áp dụng của Thông tư 11/2010/TT-BKH là các tổ chức, cá nhân trong nước khi áp dụng hình thức chào hàng cạnh tranh để mua sắm hàng hóa (Điều 2). Khi thực hiện chào hàng cạnh tranh, bên mời thầu phải thông báo mời chào hàng và phát hành hồ sơ yêu cầu cho các nhà thầu có nhu cầu tham gia. Nhà thầu gửi báo giá đến bên mời thầu trực tiếp bằng fax hoặc qua đường bưu điện. Đối với mỗi gói thầu phải có tối thiểu ba báo giá của ba nhà thầu khác nhau. - Tự thực hiện: Hình thức tự thực hiện được áp dụng trong trường hợp chủ đầu tư có đủ năng lực và kinh nghiệm để thực hiện gói thầu thuộc dự án do mình quản lý 14
20. và sử dụng, đồng thời phải bảo đảm hiệu quả cao của việc tự thực hiện đấu thầu. Để đảm bảo tính cạnh tranh và hiệu quả trong việc thực hiện, ngoài quy định về năng lực của chủ đầu tư, pháp luật còn quy định sự tham gia của đơn vị tư vấn giám sát độc lập với chủ đầu tư về tổ chức và tài chính. Khi áp dụng hình thức tự thực hiện, dự toán cho gói thầu phải được phê duyệt theo quy định. - Lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt Trường hợp gói thầu có đặc thù mà không thể áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu nói trên thì chủ đầu tư phải lập phương án lựa chọn nhà thầu, bảo đảm mục tiêu cạnh tranh và hiệu quả kinh tế trình Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định. Căn cứ vào quy định pháp lý, trên cơ sở đặc biệt của của các dự án, Người có thẩm quyền và chủ đầu tư sẽ xem xét việc lựa chọn hình thức đấu thầu phù hợp và đem lại hiệu quả kinh tế tốt nhất. 1.1.3 Quá trình đấu thầu. Tuỳ thuộc vào hình thức, tính chất và quy mô gói thầu mà quá trình thực hiện đấu thầu dự án sẽ có các đặc điểm riêng, có thể được bổ sung thêm một số giai đoạn hoặc rút ngắn linh hoạt trong quá trình thực hiện. Quá trình thực hiện đấu thầu thông thường có thể phân thành các giai đoạn sau: - Chuẩn bị, lập và phê duyệt dự án của Người có thẩm quyền và Chủ đầu tư: Trước hết dự án đầu thầu phải được cấp có thẩm quyền phê duyệt và quyết định thực hiện dự án. Theo phạm vi thẩm quyền, Người có thầm quyền hoặc Chủ đầu tư sẽ thực hiện lập dự án bằng một số phần việc sau:  Quyết định cho phép lập dự án;  Thành lập Ban quản lý Dự án hoặc thuê tổ chức chuyên nghiệp (Tổ chuyên gia đấu thầu) là bên mời thầu cho dự án; 15
21.  Thuê/ thực hiện nghiên cứu lập dự án và tổng dự toán;  Phê duyệt dự án và tổng dự toán;  Phê duyệt kế hoạch đấu thầu;  Lập và phê duyệt hồ sơ mời thầu/hồ sơ yêu cầu Trong giai đoạn này, Người có thẩm quyền hoặc người được uỷ quyền quyết định đầu tư có trách nhiệm phê duyệt kế hoạch đấu thầu, theo đó quy định chi tiết về hình thức đấu thầu, nguồn vốn, tiến độ thực hiện Việc phân chia dự án thành các gói thầu phải căn cứ theo tính chất kỹ thuật, trình tự thực hiện, bảo đảm tính đồng bộ của dự án và có quy mô gói thầu hợp lý. Quyết định phê duyệt kế hoạch đấu thầu là cơ sở pháp lý quan trọng để thực hiện đấu thầu, ra thông báo mời thầu. - Mời thầu Tùy theo tính chất và điều kiện cụ thể của từng gói thầu, khi thực hiện đấu thầu rộng rãi, chủ đầu tư có thể (a) Thông báo mời thầu đối với đấu thầu rộng rãi; hoặc (b) Gửi thư mời thầu đối với đấu thầu hạn chế hoặc đối với đấu thầu rộng rãi có sơ tuyển. Việc áp dụng thủ tục lựa chọn danh sách ngắn song phải được người có thẩm quyền phê duyệt trong kế hoạch đấu thầu (Gửi thư mời thầu). Đối với gói thầu giá trị lớn và phức tạp có thể áp dụng hình thức sơ tuyển trước khi thực hiện đấu thầu chính thức. Đối với hình thức đấu thầu hạn chế, Bên mời thầu lựa chọn tối thiểu 05 (năm) nhà thầu được coi là đủ năng lực, kinh nghiệm (theo quy định tại Điều 19 của Luật Đấu thầu) và có nhu cầu tham gia đấu thầu trình chủ đầu tư phê duyệt danh sách các nhà thầu này để mời tham gia đấu thầu. Trường hợp thực tế không có đủ số lượng tối thiểu 05 (năm) nhà thầu thì chủ đầu tư báo cáo người quyết định đầu tư hoặc người được uỷ quyền xem xét, quyết định theo hướng hoặc là mời ngay danh sách các nhà thầu thực tế hiện có hoặc gia hạn 16