Luận văn Giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài theo cơ chế của ICSID

Nội dung text: Luận văn Giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài theo cơ chế của ICSID

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT LƢƠNG THANH BÌNH GI¶I QUYÕT TRANH CHÊP GI÷A NHµ N¦íC VíI NHµ §ÇU T¦ N¦íC NGOµI THEO C¥ CHÕ CñA ICSID LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2015
2. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT LƢƠNG THANH BÌNH GI¶I QUYÕT TRANH CHÊP GI÷A NHµ N¦íC VíI NHµ §ÇU T¦ N¦íC NGOµI THEO C¥ CHÕ CñA ICSID Chuyên ngành: Luật Quốc tế Mã số: 60 38 01 08 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Cán bộ hƣớng dẫn khoa học: PGS. TS. NGUYỄN BÁ DIẾN HÀ NỘI - 2015
3. LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn. Tôi xin chân thành cảm ơn! NGƯỜI CAM ĐOAN LƢƠNG THANH BÌNH
4. MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục Danh mục các ký hiệu, các chữ viết tắt MỞ ĐẦU 1 Chƣơng 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ TRANH CHẤP VÀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ NƢỚC VỚI NHÀ ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI 6 1.1. Nhận thức chung về đầu tƣ nƣớc ngoài và tranh chấp trong hoạt động đầu tƣ giữa nhà nƣớc với nhà đầu tƣ nƣớc ngoài 6 1.1.1. Khái quát về đầu tư nước ngoài 6 1.1.2. Tranh chấp trong hoạt động đầu tư giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài 12 1.2. Khái quát về giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tƣ giữa nhà nƣớc với nhà đầu tƣ nƣớc ngoài 18 1.2.1. Khái niệm giải quyết tranh chấp 18 1.2.2. Vai trò của giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài 19 1.2.3. Các yêu cầu đặt ra đối với việc giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài 20 1.2.4. Các phương thức giải quyết tranh chấp 22 1.2.5. Cơ sở pháp lý giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư 30
5. Chƣơng 2: GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƢ THEO CƠ CHẾ CỦA ICSID HIỆN NAY 35 2.1. Thủ tục giải quyết tranh chấp đầu tƣ tại ICSID 35 2.1.1. Các yếu tố để vụ tranh chấp được trung tâm ICSID thụ lý 35 2.1.2. Thủ tục giải quyết tranh chấp trong đầu tư nước ngoài bằng hòa giải tại ICSID 37 2.1.3. Thủ tục giải quyết tranh chấp trong đầu tư nước ngoài bằng Trọng tài tại ICSID 39 2.2. Tình hình đầu tƣ nƣớc ngoài và thực trạng giải quyết tranh chấp giữa Nhà nƣớc với nhà đầu tƣ nƣớc ngoài tại Việt Nam 44 2.2.1. Tình hình đầu tư nước ngoài tại Việt Nam trong những năm vừa qua 44 2.2.2. Thực trạng tranh chấp và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với Nhà nước Việt Nam từ trước đến nay 46 2.3. Thực tiễn giải quyết tranh chấp tại ICSID của một số quốc gia trên thế giới 52 2.3.1. Thực tiễn giải quyết tranh chấp của Hoa Kỳ 52 2.3.2. Thực tiễn giải quyết tranh chấp của Pê-ru 58 2.3.3. Thực tiễn giải quyết tranh chấp của Thái Lan 65 Chƣơng 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ VÀ ĐỀ XUẤT TRONG VẤN ĐỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ NƢỚC VỚI NHÀ ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI 70 3.1. Một số kiến nghị và đề xuất đối với Việt Nam 70 3.1.1. Quyết định gia nhập công ước Washington 1965 70 3.1.2. Những vấn đề mà Việt Nam cần chuẩn bị khi gia nhập công ước Washington 1965 75
6. 3.2. Kiến nghị và đề xuất đối với cơ chế giải quyết tranh chấp của ICSID 82 3.2.1. Đảm bảo một cơ chế giải quyết tranh chấp thực sự công bằng 82 3.2.2. Vấn đề chi phí và tính minh bạch của vụ kiện tại ICSID 84 KẾT LUẬN 86 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 88
7. DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU, CÁC CHỮ VIẾT TẮT Tên viết tắt Tên đầy đủ Dịch nghĩa AFTA Asean Free Trade Area Khu vực mậu dịch tự do Asean ALE Aguaytia Energy LLC Công ty TNHH Năng lượng Aguaytia ASEAN Association of Southeast Asian Nations Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á BOOT Build Own Operate Transfer Hợp đồng xây dựng, sở hữu, hoạt Động và chuyển giao BIT Bilateral investment treaty Hiệp định đầu tư song phương BRA Boston Redevelopment Authority Cơ quan tái phát triển Boston CAFTA-DR Dominican Republic-Central Hiệp định thương mại tự do giữa America-United States Free Trade Cộng hòa Dominica, Trung Mỹ Agreement và Hoa Kỳ CELE Comité Especial Líneas Eléctricas Ủy ban phụ trách dự án nâng cấp - Special Committee for Electricity lưới điện DDT Double taxation treaty Hiệp định tránh đánh thuế hai lần ECJ European Court of Justice Tòa án công lý châu Âu EIA Economic integration agreement Hiệp định hội nhập kinh tế FDI Foreign direct investment Đầu tư trực tiếp nước ngoài ICSID International Centre for Settlement of Trung tâm giải quyết tranh chấp Investment Disputes đầu tư quốc tế ICC International Chamber of Commerce Phòng thương mại quốc tế ICJ International Court of Justice Tòa án công lý quốc tế IIA International investment agreement Hiệp định đầu tư quốc tế LPA Lafayette Place Associates Hội buôn hữu hạn Lafayette Place MIGA Multilateral Investment Guarantee Công ước bảo đảm đầu tư đa biên Agreement NAFTA North American Free Trade Agreement Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ
8. PCA Permanent Court of Arbitration Tòa trọng tài thường trực PCC Peru Civil Code Bộ luật dân sự Pê-ru SCC Stockholm Chamber of Commerce Phòng thương mại Stockholm TPP The Trans-Pacific Partnership Hiệp định đối tác xuyên Thái Bình Dương TRIMs Trade-Related Investment Measures Các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại UNCITRAL United Nations Commission on Ủy ban Liên hiệp quốc về Luật International Trade Law thương mại quốc tế UNCTAD United Nations Conference on Diễn đàn Thương mại và phát Trade and Development triển của Liên hiệp quốc USD United States Dollar Đô la Mỹ VIAC Vietnam International Arbitration Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Centre Nam WB World Bank Ngân hàng thế giới WTO World Trade Organization Tổ chức thương mại thế giới
9. MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Việt Nam đang dần tiến những bước chân vững chắc hội nhập vào nền kinh tế thế giới với mong muốn trở thành quốc gia có nền kinh tế phát triển hàng đầu trong khu vực và trên thế giới. Việt Nam đã tích cực thực hiện việc cắt giảm thuế quan trong AFTA, ký hiệp định Việt Nam – Hoa Kỳ, cường quốc có nền kinh tế đứng đầu thế giới, và đặc biệt là năm 2007, sau 11 năm tích cực đàm phán, chúng ta đã gia nhập tổ chức thương mại thế giới (WTO). Mở ra rất nhiều triển vọng cho nền kinh tế. Trong quá trình hội nhập đó, Việt Nam sẽ là miền đất đầy hứa hẹn cho các nhà đầu tư nước ngoài hướng tới. Trong xu thế hội nhập vô cùng năng động và sôi động đó, các hoạt động thương mại, đầu tư phát triển vô cùng mạnh mẽ, các loại quan hệ này cả trên bình diện quốc gia và quốc tế đều diễn ra rất đa dạng và phức tạp. Đặc biệt trong những năm gần đây, hoạt động đầu tư nước ngoài đã có những bước phát triển mạnh mẽ ở nước ta, đóng góp không nhỏ vào sự phát triển của nền kinh tế. Nhất là sau khi hệ thống pháp luật trong hoạt động kinh doanh và đầu tư đã có những thay đổi tích cực mang lại sự bình đẳng tương đối giữa các loại hình đầu tư cũng như các loại chủ thể kinh doanh. Tuy nhiên, việc nở rộ các hình thức đầu tư mà đặc biệt là đầu tư trực tiếp từ nước ngoài, đồng thời với sự không tương thích giữa các điều ước quốc tế (song phương và đa phương), các tập quán quốc tế với các quy định của hệ thống pháp luật trong nước, cùng với sự thiếu hiểu biết, thiếu kinh nghiệm cũng như thiếu trách nhiệm của một bộ phận không nhỏ cán bộ phụ trách và có liên quan đến hoạt động đầu tư nước ngoài đã dẫn tới những sự việc đáng tiếc xảy ra là Nhà nước Việt Nam bị nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện tại một số định chế tài phán quốc tế như Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID) 1
10. Trên thực tế, trong một số những tranh chấp trong thời gian vừa qua giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Việt Nam (cụ thể là Chính phủ Việt Nam) đã cho thấy Việt Nam còn chưa có kinh nghiệm trong việc giải quyết loại hình tranh chấp này. Chúng ta thường chần chừ và thụ động trong những vụ kiện, chính vì vậy mà khả năng thắng kiện là rất thấp qua đó có nguy cơ phải bồi thường những khoản tiền không hề nhỏ khi bị các nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện ra ICSID. Việc giải quyết các tranh chấp xảy ra trong lĩnh vực đầu tư của các quốc gia trên thế giới không phải chỉ có biện pháp sử dụng quyền lực của Nhà nước mà còn có nhiều cách thức hiệu quả khác như thương lượng hoặc thông qua sự lựa chọn trung gian như hòa giải hoặc Trọng tài. Đặc biệt, nổi bật trong các thủ tục giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài nói trên là thủ tục Trọng tài của Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID). Trong thời gian vừa qua, khi bị khởi kiện bởi một số nhà đầu tư nước ngoài, Việt Nam chúng ta cũng đã mất hàng chục năm cân nhắc và tranh cãi trên các diễn đàn khoa học là có nên hay không nên tham gia vào Công ước Washington 1965 và chịu sự ràng buộc của cơ chế giải quyết ICSID. Trong khi đó, hầu hết các quốc gia khác trên thế giới đã tham gia Công ước và nhiều quốc gia trong số đó đã có những giải pháp ứng phó tương đối thành công đối với các vụ tranh chấp giữa Nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài khi bị các nhà đầu tư nước ngoài kiện ra ICSID. Chính vì những lý do trên, việc nghiên cứu đề tài: “Giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài theo cơ chế của ICSID” nhằm tìm hiểu kĩ lưỡng về phương thức giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài cũng như làm sáng tỏ những vấn đề mà chúng ta còn vướng mắc là một điều hết sức cần thiết. Trên cơ sở phân tích kinh nghiệm giải quyết tranh chấp của một số quốc gia trên thế giới đồng thời chỉ ra những hạn chế còn tồn tại, qua đó đề xuất một số kiến nghị nhằm giải quyết hiệu quả hơn những vụ tranh chấp tương tự như vậy đối với Việt Nam. 2
11. 2. Tình hình nghiên cứu Trên thực tế đã có khá nhiều công trình, bài báo cả trong nước lẫn ngoài nước về tranh chấp đầu tư nước ngoài, giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư nước ngoài, cơ chế giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư nước ngoài tại ICSID như: - Investor – state disputes: prevention and alternatives to arbitration II, UNCTAD Series on International Investment Policies for Development, United Nations, New York, and Geneva, 2010. - Investor – state disputes settlement and impaction on investment rulemaking, United Nations, New York and Geneva, 2007 - Hoàng Thế Liên, Giới thiệu chung về các cơ chế giải quyết tranh chấp ngoại thương và đầu tư nước ngoài chủ yếu ở Việt Nam, trích từ cuốn Giải quyết tranh chấp kinh tế có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam, NXB Chính trị Quốc gia, 2000, tr.405 – 417. - Lê Thị Thủy Hương, Về cơ chế giải quyết tranh chấp thông qua con đường trọng tài trong Hiệp định thương mại Việt – Mỹ, Tạp chí khoa học pháp lý, số 6/2002. - TS. Lê Nết, ICSID còn gay hơn cả kiện bán phá giá, Thời Báo Kinh tế Sài Gòn, ngày 8/9/2006. - Luật sư Hoàng Nguyễn Hạ Quyên, Thận trọng khi tham gia giải quyết tranh chấp tại cơ quan trọng tài ICSID, trang thông tin điện tử Pháp luật Việt Nam, ngày 29/5/2012. Các công trình, bài báo nói trên đã phần nào giới thiệu về Trung tâm giải quyết tranh chấp trong đầu tư nước ngoài ICSID, đồng thời đã phân tích một hoặc một số đặc điểm trong cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài của ICSID. Những công trình, bài báo này đã nhấn mạnh những ưu điểm nổi bật của cơ chế giải quyết tranh chấp này như tính khách quan, trung 3
12. lập, minh bạch, đảm bảo quyền lợi của nhà đầu tư, tạo niềm tin cho các nhà đầu tư của các nước phát triển khi đầu tư tại các nước đang phát triển. Trong số các công trình cũng như những bài báo nói trên, một số vấn đề của cơ chế giải quyết tranh chấp này cũng đã được bàn đến. Sự trì trệ, chậm trễ của các cơ quan nhà nước tại các quốc gia tiếp nhận đầu tư, đặc biệt là các quốc gia đang phát triển là một lực cản đáng kể cho việc giải quyết tranh chấp. Hơn nữa, vấn đề thực thi các phán quyết Trọng tài của ICSID gặp nhiều khó khăn Các tài liệu trên, bước đầu đã khẳng định về mặt lý luận cần thiết phải có một cơ chế hiệu quả để giải quyết các tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với Nhà nước Việt Nam với tư cách là nhà nước tiếp nhận đầu tư. Một số bài viết đã giới thiệu sơ lược về cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài tại ICSID hoặc đi sâu vào một trong các vấn đề trong cơ chế đó như quy tắc trọng tài, quy tắc hòa giải của ICSID. Tuy vậy, chưa có bài viết hay công trình nghiên cứu nào phân tích một cách toàn diện về mặt lý luận và thực tiễn cơ chế giải quyết tranh chấp trong đầu tư nước ngoài tại ICSID để đưa ra bài học kinh nghiệm và những giải pháp kiến nghị cho Việt Nam 3. Mục tiêu nghiên cứu Mục tiêu nghiên cứu của luận văn là làm rõ những vấn đề chung về giải quyết tranh chấp trong đầu tư nước ngoài, về cơ chế giải quyết của Trung tâm giải quyết tranh chấp trong đầu tư quốc tế ICSID, những vụ việc thực tiễn đã và đang được giải quyết tại Trung tâm, kinh nghiệm áp dụng những quy định của ICSID của một số quốc gia trên thế giới. Trên cơ sở đó, luận văn đưa ra những khuyến nghị đối với Việt Nam liên quan đến giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài, đặc biệt là liên quan tới việc giải quyết tranh chấp tại ICSID 4
13. 4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu của luận văn là cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước tiếp nhận đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài tại ICSID. Phạm vi nghiên cứu của luận văn là cơ chế giải quyết tranh chấp của Công ước ICSID và những quy định có liên quan đến Công ước về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước tiếp nhận đầu tư. Về mặt thời gian, phạm vi nghiên cứu của đề tài kể từ năm 1965 khi Công ước ra đời cho đến những năm đầu thế kỷ 21 trên cơ sở nghiên cứu những xu hướng tranh chấp trong đầu tư nước ngoài và những khuyến nghị cho Việt Nam. 5. Phƣơng pháp nghiên cứu Để hoàn thành luận văn, các phương pháp nghiên cứu được sử dụng bao gồm: phương pháp thống kê, phân tích – tổng hợp, luận giải, đối chiếu so sánh các luận điểm trên nhiều khía cạnh khác nhau kết hợp với quá trình nghiên cứu thực tiễn về đề tài. 6. Kết cấu của luận văn Ngoài mở đầu và kết lu ận, nội dung dự kiến của luận văn bao gồm ba phần lớn với những ý tưởng triển khai tập trung vào: Chương 1. Những vấn đề lý luận về tranh chấp và giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài. Chương 2. Giải quyết tranh chấp đầu tư theo cơ chế của ICSID hiện nay. Chương 3. Một số kiến nghị và đề xuất trong vấn đề giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài. 5
14. Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ TRANH CHẤP VÀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ NƢỚC VỚI NHÀ ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI 1.1. Nhận thức chung về đầu tƣ nƣớc ngoài và tranh chấp trong hoạt động đầu tƣ giữa nhà nƣớc với nhà đầu tƣ nƣớc ngoài 1.1.1. Khái quát về đầu tư nước ngoài 1.1.1.1. Khái niệm đầu tư nước ngoài Trước khi tìm hiểu thế nào là “đầu tư nước ngoài” thì chúng ta cần phải làm rõ được khái niệm “đầu tư”. Theo cách hiểu thông thường thì đầu tư chính là việc “bỏ nhân lực, vật lực, tài lực vào công việc gì, trên cơ sở tính toán hiệu quả kinh tế, xã hội” [13, tr. 301]. Dưới góc độ kinh tế học thì người ta hiểu đầu tư như là một hoạt động đưa vào sử dụng những cái đã có để đạt được những kết quả lớn hơn những cái đã có. Những ích lợi thu được từ đầu tư có thể là sự lớn mạnh, tăng thêm về tài sản vật chất, trí tuệ hay nguồn nhân lực cho xã hội. Dưới góc độ pháp lý, đầu tư được hiểu là việc nhà đầu tư bỏ vốn dưới hình thức nào đó nhằm mục đích sinh lời. “Lời” ở đây có thể hiểu là lợi nhuận cũng có thể là những lợi ích kinh tế xã hội khác. Ở Việt Nam, Luật khuyến khích đầu tư trong nước (sửa đổi) ngày 20/05/1998, Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam (1996, 2000) đều không đưa ra một định nghĩa về đầu tư nói chung mà chỉ đề cập đến khái niệm “đầu tư trong nước” và “đầu tư trực tiếp nước ngoài”. Cho đến năm 2005, khi Luật Đầu tư ra đời điều chỉnh chung hoạt động đầu tư mới đưa ra một định nghĩa về đầu tư: “Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư” [9]. Tuy nhiên, định nghĩa về đầu tư tại Luật Đầu tư năm 2005 vẫn chưa thực sự rõ ràng. Chính vì vậy, trong Luật Đầu tư năm 2014 đã sửa lại một chút khái niệm về đầu tư, đó là đưa ra khái 6
15. niệm “đầu tư kinh doanh”, và tại khoản 5, điều 3, Luật Đầu tư năm 2014 thì “đầu tư kinh doanh” được hiểu như sau: “Đầu tư kinh doanh là việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư” [10]. Có lẽ khi xây dựng định nghĩa này các nhà làm luật có dụng ý làm rõ hơn khái niệm về đầu tư trong Luật Đầu tư 2014, có khuynh hướng giống với các hiệp định đầu tư (thường có xu hướng đưa ra định nghĩa về đầu tư bắt đầu ở một phạm vi rộng sau đó liệt kê một loạt những danh mục không đầy đủ các ví dụ về đầu tư. Như tại điều 1, chương 4 Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ chẳng hạn: “Đầu tư” là mọi hình thức đầu tư trên lãnh thổ của một Bên do các công dân hoặc công ty của Bên kia sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp hay gián tiếp, bao gồm các hình thức: Một công ty hoặc một doanh nghiệp; cổ phần, cổ phiếu và các hình thức góp vốn khác, trái phiếu, giấy ghi nợ và các quyền lợi đối với khoản nợ dưới các hình thức khác trong một công ty; các quyền theo hợp đồng, như quyền theo các hợp đồng chìa khóa trao tay, hợp đồng xây dựng hoặc hợp đồng quản lý, các hợp đồng sản xuất hoặc hợp đồng phân chia doanh thu, tô nhượng hoặc các hợp đồng tương tự khác; tài sản hữu hình, gồm có bất động sản và tài sản vô hình, gồm có các quyền như giao dịch thuê, thế chấp, cầm cố và quyền lưu giữ tài sản; quyền sở hữu trí tuệ, gồm quyền tác giả và các quyền có liên quan, nhãn hiệu hàng hóa, sáng chế, thiết kế bố trí mạch tích hợp, tín hiệu vệ tinh mang chương trình đã được mã hóa, thông tin bí mật (bí mật thương mại), kiểu dáng công nghiệp và quyền đối với giống cây trồng; và các quyền theo quy định của pháp luật như các giấy phép và sự cho phép. Mặc dù, những định nghĩa kể trên về đầu tư có thể được đưa ra ở khía cạnh rộng, hẹp khác nhau, nhưng chúng vẫn có những đặc trưng cơ bản của đầu tư như sau: 7
16. Thứ nhất, lợi ích chính là mục đích mà nhà đầu tư hướng tới. Tuy nhiên tùy từng trường hợp và tùy chủ thể đầu tư mà các lợi ích đó không hoàn toàn giống nhau. Đối với nhà nước, lợi ích ở đây được hiểu là cung cấp các sản phẩm, dịch vụ công, bảo đảm tài nguyên môi trường và duy trì phát triển bền vững, tạo việc làm cho người lao động Trong khi đó, lợi ích đối với doanh nghiệp chính là tạo lợi nhuận, thu hồi được vốn và có lãi. Thứ hai, vốn đầu tư có thể tồn tại dưới nhiều dạng, có thể là những tài sản hữu hình như đất đai, nhà xưởng, máy móc thiết bị, nguyên vật liệu và tài sản vô hình như bí quyết kinh doanh, bằng sáng chế, nhãn hiệu hàng hóa hay cả các quyền về tài sản khác. Thứ ba, đã đầu tư là mạo hiểm bởi hoạt động đầu tư thường gồm nhiều giai đoạn và diễn ra trong khoảng thời gian dài. Mặc dù mục đích của đầu tư là đem lại lợi ích nhưng có thể kết quả của hoạt động đầu tư mang lại thì hoàn toàn trái bởi nhiều nguyên nhân chủ quan và khách quan khác nhau. Đặc biệt, ở thời điểm hiện tại, hoạt động đầu tư không chỉ còn nằm trong phạm vi một quốc gia mà nó đã và có xu hướng vượt ra ngoài phạm vi lãnh thổ quốc gia. Bởi vậy, mức độ rủi ro lại càng cao. Tựu chung lại, có thể hiểu “đầu tư” là việc nhà đầu tư bỏ các nguồn lực như vốn, tài sản theo các hình thức khác nhau phù hợp với các quy định của pháp luật để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập các tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của các tổ chức kinh tế; hoặc tiến hành các hoạt động đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện các dự án đầu tư nhằm mục đích sinh lời. Đầu tư có thể được phân chia thành các loại hình khác nhau khi dựa trên những tiêu chí khác nhau như: Nếu căn cứ theo khu vực kinh tế tiếp nhận vốn đầu tư, thì đầu tư có thể được chia thành đầu tư vào khu vực tư nhân và đầu tư vào khu vực nhà nước; nếu căn cứ theo mục đích đầu tư có thể chia 8
17. thành đầu tư phi lợi nhuận và đầu tư có lợi nhuận; nếu căn cứ vào tính chất quản lý hay theo quyền kiểm soát đối với hoạt động đầu tư có thể chia thành đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp; căn cứ vào lĩnh vực đầu tư thì đầu tư có thể phân chia thành nhiều loại như đầu tư vào sản xuất, đầu tư vào thương mại, dịch vụ; còn nếu như căn cứ vào nguồn gốc vốn đầu tư thì đầu tư có thể được chia thành đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài. Như vậy, nếu căn cứ theo cách phân loại như trên thì đầu tư nước ngoài chính là một hình thức của hoạt động đầu tư. Trong Luật đầu tư năm 2014 không đưa ra một định nghĩa rõ ràng thế nào là đầu tư nước ngoài nhưng trong Luật đầu tư 2005 các nhà làm luật đã xây dựng một định nghĩa về đầu tư nước ngoài tại điều 3 khoản 12 như sau: “đầu tư nước ngoài là việc nhà đầu tư nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác để tiến hành hoạt động đầu tư”, trong đó “nhà đầu tư nước ngoài” theo khoản 4, điều 3 Luật Đầu tư năm 2014 được hiểu là những cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện các hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam. Vậy, có thể hiểu một cách chung nhất về đầu tư nước ngoài đó chính là hoạt động chuyển vốn, tài sản hoặc bất kỳ hình thức giá trị nào khác từ nước này sang nước khác để tiến hành hoạt động đầu tư nhằm mục đích lợi nhuận. 1.1.1.2. Đặc điểm của đầu tư nước ngoài Đầu tư nước ngoài là một hình thức của hoạt động đầu tư. Chính vì vậy, đầu tư nước ngoài mang đầy đủ những đặc điểm của đầu tư nói chung. Tuy nhiên, nó cũng có những đặc thù riêng của mình. Thứ nhất, đó chính là hoạt động di chuyển vốn từ quốc gia này sang quốc gia khác để thực hiện các dự án đầu tư nhằm đưa lại lợi ích cho các bên tham gia. Về bản chất kinh tế thì đầu tư nước ngoài chính là hoạt động xuất nhập vốn. Tuy nhiên, nó khác với hoạt động xuất khẩu hàng hóa thông thường 9
18. bởi đối với hàng hóa đã được xuất khẩu thì quyền sở hữu được chuyển nhượng từ người bán chuyển sang cho người mua. Còn hoạt động đầu tư nước ngoài thì quyền sở hữu về vốn, tài sản đầu tư vẫn thuộc quyền sở hữu của nhà đầu tư ban đầu. Thứ hai, đầu tư nước ngoài là một tất yếu khách quan do sự khác nhau về nhu cầu và khả năng tích lũy vốn của các quốc gia, do việc tìm nơi kinh doanh có lợi của các doanh nghiệp, do việc gặp gỡ lợi ích giữa các bên, do việc tránh các hàng rào thuế quan và phi thuế quan cũng như do các nguyên nhân chính trị và kinh tế xã hội khác. Thứ ba, đầu tư nước ngoài đưa đến những tác động tích cực khác nhau đối với bên đi đầu tư và bên nhận đầu tư, đồng thời có thể đưa lại cả những tác động tiêu cực. Điều đó chủ yếu phụ thuộc vào những yếu tố chủ quan và khách quan khác nhau như chính sách thu hút vốn đầu tư nước ngoài và trình độ tổ chức, quản lý cán bộ Thứ tư, đầu tư nước ngoài có tính rủi ro cao, có thể cao hơn đầu tư trong nước. Bởi các yếu tố đầu tư di chuyển ra khỏi biên giới, các quốc gia có sự khác nhau về quy mô, cơ cấu kinh tế, về chính sách cũng mang đến những tác động khác nhau. 1.1.1.3. Các nguồn luật điều chỉnh hoạt động đầu tư nước ngoài Theo xu hướng phát triển của xã hội hiện đại thì hoạt động đầu tư nói chung và hoạt động đầu tư nước ngoài nói riêng cũng ngày càng phát triển và qua đó mức độ phức tạp cũng không ngừng gia tăng. Bởi vậy, hành lang pháp lý điều chỉnh hoạt động này là vấn đề quan trọng và có tính quyết định hàng đầu. Trong thực tiễn hoạt động đầu tư nước ngoài cũng như hoạt động giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài các nguồn luật cơ bản được áp dụng đó là các Điều ước quốc tế về đầu tư, luật quốc gia và các tập quán quốc tế. Trong đó, Điều ước quốc tế điều chỉnh về đầu tư chủ yếu bao gồm các Hiệp định đầu 10
19. tư quốc tế (IIA) và các hiệp định hội nhập kinh tế song phương, khu vực và đa phương (EIAs). Trong đó nguồn cơ bản điều chỉnh hoạt động đầu tư nước ngoài chính là các IIAs. Cụ thể suốt từ đầu thập kỷ 90 cho đến nay, hệ thống các IIAs đã mở rộng với tốc độ nhanh chóng bởi sự gia tăng đáng kể các Hiệp định đầu tư song phương - BIT (Bilateral Investment Treaties) và các Hiệp định tránh đánh thuế hai lần – DTT (Double Taxation Treaties). Bên cạnh đó, hoạt động đầu tư nước ngoài cũng có thể được điều chỉnh bởi các EIAs với mục tiêu khuyến khích và phát triển quan hệ đầu tư. Ví dụ như trong chương XI của NAFTA - Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ quy định về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư. Ngoài ra không thể không kể đến Công ước bảo đảm đầu tư đa biên (MIGA – Multilateral Investment Guarantee Agreement); Hiệp định đa phương về đầu tư (MAI); Hiệp định về các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại (TRIMS – Trade – Related Investment Measure); Công ước Washington 1965 về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế. Luật quốc tế là nguồn luật vô cùng quan trọng để điều chỉnh quan hệ đầu tư nước ngoài thì bên cạnh đó, luật quốc gia cũng đóng vai trò quan trọng không kém. Ví dụ như ở Việt Nam, trong hoạt động đầu tư nước ngoài, trước đây chúng ta có Luật đầu tư nước ngoài năm 1987, 1996, 2000, sau đó là Luật đầu tư năm 2005 và hiện nay là Luật đầu tư 2014. Đặc biệt đối với những tranh chấp liên quan đến đầu tư nước ngoài thì hệ thống pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư thường được lựa chọn, bởi lẽ các quốc gia tiếp nhận đầu tư khó có thể chấp nhận việc sử dụng luật của quốc gia khác để giải quyết tranh chấp. Thông thường thì luật của nước mà nhà đầu tư là công dân hay luật của một quốc gia thứ ba không phải là lựa chọn để giải quyết tranh chấp. Bên cạnh đó, trên thực tế tập quán quốc tế cũng đóng một vai trò vô cùng quan trọng trong giải quyết tranh chấp liên quan đến đầu tư nước ngoài. Thậm chí trong một số trường hợp, Hội đồng 11
20. trọng tài có thể áp dụng tập quán quốc tế ngay cả khi các bên có thỏa thuận về luật áp dụng giống như trong vụ Maffezini v. The Kingdom of Spain [31]. Các tập quán quốc tế được áp dụng trong giải quyết tranh chấp nhằm bổ sung thiếu sót trong quy định của pháp luật quốc gia. 1.1.2. Tranh chấp trong hoạt động đầu tư giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài 1.1.2.1. Khái niệm Trong hoạt động thường ngày của con người nói chung và cụ thể trong hoạt động đầu tư hay kinh doanh nói riêng không thể tránh khỏi những bất đồng hay mâu thuẫn mà chúng ta vẫn thường gọi là những “Tranh chấp”. Tranh chấp là một khái niệm mang tính pháp lý mà từ trước đến nay có khá nhiều cách hiểu và cách định nghĩa khác nhau. Theo từ điển pháp lý Black’s Law Dictionary, thì tranh chấp được hiểu là sự bất đồng hay mâu thuẫn về quyền lợi hay các yêu cầu, đòi hỏi giữa hai chủ thể. Bên cạnh đó, trong một số trường hợp để xác định sự tồn tại của tranh chấp trong các vụ tố tụng, tòa án cũng đưa ra những định nghĩa về tranh chấp. Ví dụ trong một vụ việc do Tòa thường trực về công lý quốc tế (ICJ) giải quyết, Tòa đã đưa ra một định nghĩa rộng về tranh chấp, đó là sự bất đồng trên cơ sở luật pháp hay thực tế, sự mâu thuẫn về quan điểm pháp lý hoặc về quyền lợi giữa hai chủ thể [21]. Từ những định nghĩa trên về tranh chấp, chúng ta có thể hiểu một cách chung nhất tranh chấp chính là sự bất đồng, mâu thuẫn trên cơ sở luật pháp hay thực tế về quyền lợi hay nghĩa vụ giữa các chủ thể. Những bất đồng hay mâu thuẫn này có thể phát sinh trong nhiều loại quan hệ pháp luật như dân sự, lao động, kinh doanh, đầu tư giữa các chủ thể khác nhau. Trong quan hệ về đầu tư, tranh chấp có thể phát sinh giữa các nhà đầu tư với nhau hoặc giữa nhà đầu tư với các cơ quan nhà nước. Trong phạm vi của đề tài luận văn, người viết chỉ xem xét đến vấn đề tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước. 12
21. Xuất phát từ cách hiểu nói trên về tranh chấp, chúng ta có thể khái quát được tranh chấp trong hoạt đầu đầu tư giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài chính là sự mâu thuẫn, bất đồng về quyền lợi hoặc nghĩa vụ giữa các chủ thể là nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư trong quan hệ đầu tư. 1.1.2.2. Đặc điểm Tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài là một dạng tranh chấp về đầu tư nên nó mang những đặc điểm của một tranh chấp đầu tư. Bên cạnh đó, loại hình tranh chấp này còn mang một số nét đặc trưng tiêu biểu sau: - Thứ nhất, đặc điểm về chủ thể trong mối quan hệ tranh chấp. Địa vị pháp lý của nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài là khác nhau. Trong khi địa vị của nhà đầu tư nước ngoài trong quan hệ đầu tư do quốc tịch của nhà đầu tư quyết định thì địa vị pháp lý của nhà nước khi tham gia vào quan hệ này lại do tập quán ngoại giao quyết định, tức là nhà nước giữ địa vị là chủ thể đặc biệt trong các quan hệ tư pháp quốc tế nói chung và trong quan hệ đầu tư nước ngoài nói riêng, trong đó nhà nước có quyền miễn trừ tư pháp và miễn trừ đối với tài sản của quốc gia. Theo đó một quốc gia sẽ không bị đưa ra xét xử trước tòa án và nếu công dân hoặc pháp nhân nào đó khởi kiện quốc gia ra tòa án thì tòa án sẽ có nghĩa vụ bác đơn kiện đó. Quyền miễn trừ này còn bao gồm cả quyền của quốc gia không bị bắt buộc phải ra làm chứng trước tòa án và quyền không bị bắt buộc phải thi hành phán quyết của tòa án. Bởi vậy, khi tham gia vào quan hệ đầu tư nước ngoài, nhà nước sẽ luôn ở một vị thế có lợi hơn so với nhà đầu tư nước ngoài vì nó không phải chịu sự tài phán của bất kỳ thiết chế nào hay cả những biện pháp cưỡng chế khi vi phạm thỏa thuận đầu tư bởi nó là một thực thể có chủ quyền. Đây hoàn toàn là một sự bất bình đẳng mà phần thua thiệt chính thuộc về nhà đầu tư nước ngoài. 13
22. Mặc dù vậy, trong bối cảnh toàn cầu hóa hiện nay, khi mà hoạt động thương mại quốc tế có sự phát triển như vũ bão thì một số quốc gia trên thế giới đã áp dụng quyền miễn trừ tương đối cho nhà nước, theo đó việc miễn trừ được áp dụng cho các giao dịch không mang tính thương mại [22]. Điều này được thể hiện rõ ràng nhất ở việc những tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài có thể được đưa ra giải quyết theo các cơ chế mang tính quốc tế như giải quyết theo tố tụng trọng tài ICSID. Các quốc gia này cũng công khai thừa nhận quyền khiếu nại của nhà đầu tư nước ngoài đối với những quy định chính sách không phù hợp của nhà nước mà có thể gây ảnh hưởng đến quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài thể hiện ở việc nhiều quốc gia đã ký kết và tham gia Công ước ICSID theo đó nhà đầu tư được quyền kiện trực tiếp nhà nước hay chính phủ nước tiếp nhận đầu tư. Tuy nhiên, không nhiều quốc gia thừa nhận quyền này, chính vì vậy quyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối trong các giao dịch thương mại, đầu tư vẫn còn tồn tại và gây cản trở cho quan hệ thương mại và đầu tư nước ngoài [12]. - Thứ hai, về phạm vi tranh chấp Những tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài là tương đối đa dạng bởi những tranh chấp này có thể phát sinh từ sự vi phạm các điều khoản trong các hiệp định đầu tư hoặc trong phạm vi nghĩa vụ hợp đồng hoặc cả hai. Nhà nước có thể bị nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện dựa trên hợp đồng hoặc có thể dựa trên cả hiệp định đầu tư. - Thứ ba, về cách thức cũng như phương thức giải quyết tranh chấp Các phương thức phổ biến giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài là thông qua thương lượng, hòa giải, tòa án hoặc trọng tài. Trong đó những phương thức mang tính tài phán là tòa án và trọng tài thường được ưu tiên hơn. Trong hợp đồng giữa cơ quan nhà nước của nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài có thể quy định phương thức nào sẽ được lựa 14