Luận văn Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán Việt Nam

Nội dung text: Luận văn Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán Việt Nam

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT LƢU ĐỨC HẠNH ĐIỀU LỆ MẪU ÁP DỤNG CHO CÁC CÔNG TY NIÊM YẾT TRÊN THỊ TRƯỜNG CHỨNG KHOÁN VIỆT NAM LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Hà Néi - 2012
2. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT LƢU ĐỨC HẠNH ĐIỀU LỆ MẪU ÁP DỤNG CHO CÁC CÔNG TY NIÊM YẾT TRÊN THỊ TRƯỜNG CHỨNG KHOÁN VIỆT NAM Chuyên ngành: Luật Kinh tế Mã số: 60 38 50 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Ngƣời hƣớng dẫn khoa học: TS Nguyễn Văn Tuyến Hà Néi - 2012 1
3. MỤC LỤC Trang MỞ ĐẦU 1 Bảng ký hiệu các chữ viết tắt 6 Chương 1: ĐIỀU LỆ - QUY CHẾ PHÁP LÝ VỀ CƠ CẤU 7 TỔ CHỨC, QUẢN LÝ VÀ HOẠT ĐỘNG CỦA CÔNG TY NIÊM YẾT 1.1. Vai trò của Điều lệ đối với Công ty. 7 1.2. Điều lệ mẫu đối với Công ty niêm yết trên thị trường chứng 16 khoán Việt Nam. 1.2.1. Về phương diện chủ thể. 1.2.2. Về phương diện nội dung. 16 1.2.3. Cơ sở pháp lý của Điều lệ mẫu. 18 Chương 2: VỀ CẤU TRÚC, KỸ THUẬT PHÁP LÝ VÀ 20 NỘI DUNG CỦA ĐIỀU LỆ MẪU 25 2.1. Cấu trúc và kỹ thuật pháp lý của Điều lệ mẫu. 2.1.1. Cấu trúc Điều lệ mẫu. 25 2.1.2. Về mặt kỹ thuật pháp lý. 25 2.2. Nội dung của Điều lệ mẫu. 28 Chương 3: KHẢO SÁT ĐIỀU LỆ CỦA CÁC CÔNG TY 34 NIÊM YẾT TRÊN THỊ TRƢỜNG CHỨNG 63 KHOÁN VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ SO SÁNH VỀ PHÁP LUẬT ÁP DỤNG CHO CÁC CÔNG TY NIÊM YẾT CỦA VIỆT NAM VỚI MỘT SỐ NƢỚC TRÊN THẾ GIỚI 3.1. Khảo sát Điều lệ của các công ty niêm yết trên thị trường 63 chứng khoán Việt Nam. 3.1.1. Đánh giá chung về Điều lệ của các công ty niêm yết trên thị 63 2
4. trường chứng khoán Việt Nam. 3.1.2. Điều lệ Công ty- từ lý thuyết đến thực tiễn. 68 3.2. Một số so sánh về pháp luật áp dụng cho các Công ty niêm yết 82 của Việt Nam với một số nước trên thế giới. 3.2.1. So sánh với pháp luật Nhật Bản. 83 3.2.2. So sánh với pháp luật Mỹ. 89 3.2.3. So sánh với pháp luật Singapore. 94 Chương 4: MỘT SỐ ĐỀ XUẤT VÀ KIẾN NGHỊ 97 4.1. Đề xuất một số ý kiến. 97 4.1.1. Kiến nghị hoàn thiện về cơ cấu. 98 4.1.2. Kiến nghị về chính sách, kỹ thuật pháp lý. 100 4.1.3. Kiến nghị hoàn thiện về nội dung. 104 4.2. Đề xuất cấu trúc Điều lệ mẫu. 114 KẾT LUẬN 115 PHỤ LỤC Phụ lục 1: Cấu trúc Điều lệ mẫu. 117 Phụ lục 2: Bảng so sánh một số nội dung giữa Điều lệ mẫu 07 119 và Điều lệ mẫu 15. 119 Phụ lục 3: Bảng so sánh một số nội dung giữa Luật Doanh 123 nghiệp 2005 và Điều lệ mẫu 15. Phụ lục 4: Danh mục các CTNY lựa chọn khảo sát. 126 Phụ lục 5: Bảng khảo sát một số nội dung cụ thể trong Điều lệ 130 của các CTNY trên TTCK Việt Nam. Phụ lục 6: Đề xuất cấu trúc Điều lệ mẫu. 133 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 138
5. LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn. Tôi xin chân thành cảm ơn! NGƢỜI CAM ĐOAN Lƣu Đức Hạnh
6. LỜI MỞ ĐẦU 1. Lý do chọn đề tài Chứng khoán Việt Nam mở phiên giao dịch đầu tiên vào tháng 07 năm 2000. Tính đến ngày 30 tháng 12 năm 2011, đã có tổng số hơn 700 công ty niêm yết trên cả hai sàn (Hà Nội và Thành phố Hồ Chí Minh). Trong gần mười hai năm hoạt động, VN Index trải qua bao thăng trầm, vui buồn, hỉ nộ ái ố như bất cứ thị trường chứng khoán lâu đời và lừng danh nào. Bởi lẽ, suy cho cùng, thị trường chứng khoán dù non trẻ hay lâu đời thì cũng đều là nơi giao dịch vốn mà tiền thì quả thật ở đâu cũng hấp dẫn. Vì vậy, số lượng các công ty tham gia niêm yết ở Sở giao dịch chứng khoán Thành phố Hồ Chí Minh và Sở giao dịch chứng khoán Hà Nội sẽ không dừng lại ở con số trên. Doanh nghiệp muốn tham gia vào thị trường giao dịch tập trung phải đảm bảo những yêu cầu chung đối với công ty được niêm yết được quy định trong “Điều lệ mẫu” áp dụng cho các công ty niêm yết ban hành kèm theo Quyết định số 15/2007/QĐ - BTC ngày 19 tháng 03 năm 2007 (“Quyết định 15”) 2. Có thể xem Điều lệ công ty là một đạo luật có tính chất tổng hợp về cơ cấu, tổ chức, hoạt động của chính doanh nghiệp trên cơ sở các quy định của pháp luật kinh doanh. Việc xây dựng một bản Điều lệ tốt là nền tảng cho hoạt động Công ty. Tác giả chọn đề tài nêu trên vì những lý do sau đây: - Mong muốn được nghiên cứu một cách hệ thống, toàn diện, tổng quát về Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Chứng khoán và các quy định có liên quan đến tổ chức, quản lý, hoạt động của công ty cổ phần nói chung, công ty niêm yết nói riêng. - Luật Doanh nghiệp 2005 khi ra đời được đánh giá là một trong những luật thành công nhất trong các luật và bộ luật. Trên thực tế, nó đã nhận được sự đón nhận nồng nhiệt của giới doanh nhân và sự bằng lòng phần nào của 1
7. những người làm công tác pháp luật. Tuy nhiên, sau một thời gian thực hiện, Luật Doanh nghiệp, Luật Chứng khoán và các văn bản pháp luật liên quan đã bộc lộ nhiều nhược điểm cần được bổ sung, sửa đổi. “Điều lệ mẫu" ban hành là sự kết hợp các quy định của Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Chứng khoán, các quy định khác của pháp luật có liên quan cũng như vay mượn ý tưởng từ các văn bản pháp luật khác trong và ngoài nước. Do vậy “Điều lệ mẫu” áp dụng cho các công ty niêm yết ban hành kèm theo Quyết định 15 không tránh khỏi những bất cập của chính các văn bản trên, sự chắp vá khập khiễng giữa các văn bản luật trong và ngoài nước. Việc nghiên cứu “Điều lệ mẫu” một mặt chỉ ra những điểm tích cực, những mặt hạn chế của Điều lệ mẫu nhằm tạo cơ sở cho sự ra đời của một văn bản pháp luật về Điều lệ mẫu hợp lý hơn nhưng đồng thời cũng góp phần tham gia vào việc hoàn thiện hệ thống pháp luật kinh doanh. - Việc nghiên cứu đề tài là cơ hội để tác giả có điều kiện khảo sát, đánh giá về việc xây dựng Điều lệ của các công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán Việt Nam từ đó rút ra kiến thức và kinh nghiệm quý báu trong hoạt động nghề nghiệp của mình khi tham gia tư vấn cho hoạt động thành lập, tổ chức và quản lý doanh nghiệp. Điều lệ Công ty - văn bản pháp lý khởi thảo của các công ty nói chung, công ty niêm yết nói riêng và cơ chế giải quyết các vấn đề phát sinh nếu có trong hoạt động của các công ty niêm yết. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Trước và sau khi luật Doanh nghiệp 2005 được ban hành, đã có nhiều công trình nghiên cứu chuyên sâu về Luật Doanh nghiệp. Nhiều diễn đàn được tổ chức, nhiều bài viết trên các báo và tạp chí chuyên ngành bàn về Luật Doanh nghiệp, Luật Chứng khoán Viết về đề tài “Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết trên thị trƣờng chứng khoán Việt Nam” tưởng là nhỏ mà không nhỏ vì nó đụng chạm đến những nội dung cơ bản của luật kinh 2
8. doanh, đặc biệt là Luật Doanh nghiệp, Luật Chứng khoán, Luật Dân sự Tưởng là cũ mà không cũ vì các công trình chuyên khảo, các bài báo hoặc là đánh giá tổng quát về Luật Doanh nghiệp, Luật Chứng khoán hoặc khai thác các khía cạnh riêng của của hệ thống pháp luật kinh doanh. Trong khi đó, “Điều lệ mẫu” áp dụng cho các công ty niêm yết là sự rút gọn và tổng hợp từ các văn bản trên nhằm xây dựng một luật tiêu chuẩn chung về cơ cấu tổ chức, quản lý và hoạt động của công ty niêm yết. Kể từ khi Quyết định 15/2007/QĐ - BTC về Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết ban hành ngày 19/03/2007 cho đến nay, chưa có một công trình nào nghiên cứu chuyên sâu về “Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết” với tư cách là một “đạo luật” về cơ cấu, tổ chức và hoạt động của công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán. 3. Mục tiêu và nhiệm vụ của đề tài Thực hiện luận văn này, tác giả sẽ tập trung vào tìm hiểu, phân tích cơ sở pháp lý, cấu trúc, kỹ thuật pháp lý và nội dung của Điều lệ mẫu. Qua đó, tác giả đưa ra những nhận xét, đánh giá về nội dung, cấu trúc của Điều lệ mẫu trong mối tương quan với các quy định có liên quan của pháp luật trong nước và tham khảo đến các quy định của pháp luật nước ngoài. Việc khảo sát thực tế là một phần vô cùng cần thiết và quan trọng của đề tài bởi lẽ thực tế là tấm gương soi đường cho lý luận, là tiền đề của lý luận, là nền tảng cho sự tồn tại và phát triển lý luận. Sự tìm tòi, khảo sát Điều lệ của một loạt các công ty niêm yết đã minh chứng cho phần lý luận mà tác giả đã đề cập ở các phần trên và là cơ sở để đưa ra những đề xuất và kiến nghị nghiên cứu pháp lý sâu sắc, gắn liền với thực tiễn. Từ đó, hướng đến việc hoàn thiện quy định về “Điều lệ mẫu" và những đề xuất đối với các quy định pháp luật liên quan. 4. Ý nghĩa và điểm mới của đề tài 3
9. Đề tài mang ý nghĩa cho việc xây dựng một bản Điều lệ tương đối đầy đủ, hợp lý, lô gích và chặt chẽ làm chuẩn mực chung cho các công ty niêm yết. Đồng thời là cơ sở để mỗi doanh nghiệp tự xây dựng Điều lệ riêng phù hợp với đặc thù ngành nghề, quy mô, văn hoá kinh doanh của từng đơn vị. Thông qua Điều lệ, các quy định pháp luật của Nhà nước được Công ty “nội luật hoá" trở thành luật của chính Công ty. Điều lệ Công mang bản chất của một hợp đồng, trong đó là thể hiện ý chí của đại đa số cổ đông, mọi cổ đông và những người không phải là cổ đông làm việc trong công ty có nghĩa vụ tuân thủ. Sự tìm tòi, phân tích, kiến nghị của đề tài hy vọng sẽ góp phần hoàn thiện các quy định về pháp luật kinh doanh nói chung và Điều lệ mẫu nói riêng. Tác giả cũng hy vọng với sự đầu tư nghiên cứu nghiêm túc, kết quả nghiên cứu của đề tài sẽ là tài liệu tham khảo có giá trị. 5. Phƣơng pháp nghiên cứu Để thực hiện đề tài trên, luận văn đã sử dụng tổng hợp các phương pháp nghiên cứu bao gồm: - Phƣơng pháp nghiên cứu chung: Phương pháp luận Chủ nghĩa duy vật lịch sử và duy vật biện chứng của chủ nghĩa Mác - Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật. - Phƣơng pháp cụ thể: Phương pháp nghiên cứu lý thuyết, phân tích, đánh giá và so sánh các quy định của Điều lệ mẫu trong mối liên quan với pháp luật kinh doanh trong nước đồng thời tham khảo pháp luật áp dụng đối với công ty niêm yết của một số nước trên thế giới. Ngoài ra, tác giả sử dụng phương pháp điều tra khảo sát Điều lệ của các công ty niêm yết trong nước. Từ đó rút ra các ưu, nhược điểm của Điều lệ mẫu nói riêng, các quy định pháp luật kinh doanh nói chung và hướng hoàn thiện. 4
10. 6. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và các phụ lục, nội dung của luận văn gồm 04 chương: Chƣơng 1: Điều lệ - Quy chế pháp lý về cơ cấu tổ chức, quản lý và hoạt động của Công ty niêm yết. Chƣơng 2: Về cấu trúc, kỹ thuật pháp lý và nội dung của Điều lệ mẫu. Chƣơng 3: Khảo sát Điều lệ của các công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán Việt Nam và một số so sánh về pháp luật áp dụng cho các công ty niêm yết của Việt Nam với một số nước trên thế giới. Chƣơng 4: Một số đề xuất và kiến nghị. 5
11. BẢNG KÝ HIỆU CÁC CHỮ VIẾT TẮT Luật Doanh nghiệp: LDN Luật Chứng khoán: LCK Luật Đầu tư: LĐT Bộ Luật Dân sự 2005: BLDS Luật các Tổ chức tín dụng: Luật TCTD Công ty cổ phần: CTCP Cổ đông sáng lập: CĐSL Cổ đông phổ thông: CĐPT Cổ phần phổ thông: CPPT Đại hội đồng cổ đông: ĐHĐCĐ Hội đồng quản trị: HĐQT Ban Kiểm soát: BKS Giám đốc/Tổng Giám đốc: GĐ/TGĐ Ban Giám đốc: BGĐ Ủy ban Chứng khoán Nhà nước: UBCKNN Thị trường Chứng khoán: TTCK Sở Giao dịch Chứng khoán: SGDCK Sở Giao dịch chứng khoán Thành phố Hồ Chí Minh: HOSE Sở Giao dịch chứng khoán Hà Nội: HNX Điều lệ mẫu: ĐLM Công ty niêm yết: CTNY Nhà đầu tư: NĐT Quản trị Công ty: QTCT 6
12. Chƣơng 1 ĐIỀU LỆ - QUY CHẾ PHÁP LÝ VỀ CƠ CẤU TỔ CHỨC, QUẢN LÝ VÀ HOẠT ĐỘNG CỦA CÔNG TY NIÊM YẾT 1.1. Vai trò của Điều lệ đối với Công ty Pháp luật ra đời chỉ mang tính định khung, định hướng và trong khuôn khổ đó, mỗi chủ thể khi tham gia vào quan hệ pháp luật do các quy phạm này điều chỉnh hoặc phải chấp nhận những điều kiện “tĩnh” hoặc có quyền lựa chọn những phương án cụ thể trên nền của phương án “mở” do Nhà Nước đặt ra. Các chủ thể cần phải nhận thức rõ và có sự lựa chọn ngay trước khi dấn mình vào sân chơi chung. Trong kinh doanh cũng vậy, khi các chủ thể có nhu cầu hợp tác với nhau cùng kiếm lợi nhuận, pháp luật yêu cầu họ phải có thỏa thuận hay suy cho cùng Điều lệ chính là bản hợp đồng thỏa thuận giữa những người bỏ vốn đứng ra thành lập Công ty, những người có vốn tham gia vào Công ty. Giống như bất cứ một hợp đồng nào, Điều lệ cũng phải tuân thủ các yếu tố của một hợp đồng. Cụ thể là: Thứ nhất, về chủ thể: Chủ thể của Điều lệ CTCP là các cổ đông (được gọi là người góp vốn) bao gồm các cá nhân có đủ năng lực hành vi dân sự, có tài sản và các pháp nhân (được thành lập hợp pháp theo quy định của pháp luật) không thuộc các đối tượng bị cấm kinh doanh theo quy định của pháp luật và các văn bản quản lý chuyên ngành. Thứ hai, về nội dung: Sự thỏa thuận hoạt động dưới tư cách một chủ thể kinh tế duy nhất giữa các cá nhân, pháp nhân phải tuân theo các quy định của pháp luật (các quy định cứng) và các quy định tùy nghi do các bên thỏa thuận lựa chọn. Đó là các quy định cần thiết đảm bảo cho việc thực hiện hợp đồng. Ngoài những nội dung căn bản, giữa các bên có thể thỏa thuận các quy định khác, miễn là không trái pháp luật và đạo đức xã hội. 7
13. Thứ ba, Điều lệ được xây dựng trên tinh thần tự do ý chí, tự nguyện tham gia của các bên nhằm hướng đến mục đích kinh doanh kiếm lời. Tuy nhiên, tính chất tự nguyện, bình đẳng trong Hợp đồng - Điều lệ khác với hợp đồng thông thường khác ở chỗ Hợp đồng - Điều lệ là sự bình đẳng tương đương với số tiền vốn mà các chủ thể góp vào. Nghĩa là: chủ thể/nhóm chủ thể nào có nhiều tiền thì nhóm chủ thể đó có nhiều quyền năng hơn, đồng thời có thể sẽ phải gánh chịu nhiều rủi ro hơn. Điều đó, suy cho cùng cũng là lẽ công bằng. Thứ tư, Điều lệ chỉ có giá trị khi được thể hiện dưới hình thức văn bản. Không thể có một pháp nhân ra đời mà không có Điều lệ. Chỉ khi ý chí của các chủ thể thành lập pháp nhân được thể hiện dưới một hình thức pháp lý luật định thì pháp nhân đó mới được người khác thừa nhận và tôn trọng. Điều lệ của Công ty không chỉ là một văn bản pháp lý có giá trị điều chỉnh quan hệ giữa các thành viên công ty, quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ nội bộ mà còn có giá trị đối với bên thứ ba và những người có các quyền và nghĩa vụ liên quan, những người tham gia vào hoạt động của Công ty, nhà nước, các cơ quan tố tụng (khi có tranh chấp xảy ra) và còn là cơ chế để nhà nước kiểm soát hoạt động của Công ty. Các chủ thể không thể tham gia vào một sân chơi kinh doanh mà không có cơ chế gia nhập, ràng buộc của mình. Điều lệ CTCP là do các CĐSL Công ty lập ra nhằm ấn định quyền hạn và trách nhiệm của các cổ đông, của các thành viên HĐQT và mối tương quan giữa các loại cổ đông với nhau để điều chỉnh các hoạt động nội bộ của công ty. Pháp luật nhiều nước coi Điều lệ là một bản hợp đồng giữa công ty với các cổ đông và giữa các cổ đông với nhau. Chẳng hạn: - Kỳ ĐHĐCĐ thường niên năm 2011 của Công ty Vibex được tổ chức vào ngày 22/4/2011 với nhiều nội dung quan trọng, trong đó có việc bầu ra HĐQT gồm 5 thành viên và BKS nhiệm kỳ 2011- 2015. Việc bầu thành viên 8
14. HĐQT được thực hiện trên nguyên tắc bầu dồn phiếu đã được pháp luật và Điều lệ Công ty quy định, nên nhóm các cổ đông nắm giữ 10,92% vốn điều lệ đã thực hiện đầy đủ thủ tục đề cử bà Nguyễn Thanh Bình vào danh sách bầu thành viên HĐQT. Nhưng danh sách đề cử bà Nguyễn Thanh Bình đã bị Đoàn Chủ tịch điều hành cuộc họp ĐHĐCĐ bác bỏ với lý do bản lý lịch cá nhân của bà Bình không được xác nhận bởi cơ quan chức năng. Ngay tại cuộc họp ĐHĐCĐ, nhóm các cổ đông nắm giữ 10,92 % vốn điều lệ đã đồng loạt có văn bản phản đối. Đồng thời, đại diện nhóm cổ đông nhỏ cũng tiến hành các thủ tục khởi kiện Công ty Vibex và ông Nguyễn Văn Sơn, Chủ tịch HĐQT Công ty nhiệm kỳ 2006 - 2011 ra Tòa án Nhân dân Thành phố Hà Nội đề nghị Tòa tuyên hủy kết quả bầu HĐQT và BKS Công ty tại kỳ Đại hội ngày 22/4/2011. 46 - Ở Anh, năm 1989, có vụ án Woods kiện Odessa Water Work, trong đó Điều lệ quy định Công ty có quyền tuyên bố trả cổ tức cho cổ đông. Công ty ra một nghị quyết thường niên không trả cổ tức nhưng đưa cho cổ đông trái phiếu. Một cổ đông tên là Wood bèn kiện ra tòa, xin ngăn không cho công ty thực hiện nghị quyết trên. Tòa án đã ra bản cho ngăn chặn với lý do: trả cổ tức là trả bằng tiền mặt trong khi trái phiếu chỉ là một sự hứa sẽ trả 28, tr.95. Luật của Việt Nam trước kia cũng như hiện nay chỉ xem Điều lệ như một thành phần hồ sơ doanh nghiệp mà không đề cập đến mục đích cũng như bản chất pháp lý của nó. Vì thế, các Điều lệ đã từng ban hành trước đây thường hay có những điều khoản áp đặt ý chí của cơ quan công quyền hoặc coi Điều lệ như là luật pháp của nhà nước được chi tiết hóa cho từng công ty. Thực tế, Điều lệ của các công ty Nhà nước trước đây thuần túy là những quy định hành chính, mệnh lệnh theo ý chí của nhà nước. Sau này, cùng với sự mở cửa kinh tế, chính sách pháp luật đối với hoạt động kinh tế và tổ chức kinh tế đã dần mở ra. Nhưng ý thức hệ của nhà làm luật và chính các doanh nhân sinh 9
15. ra, trưởng thành, phát triển trong một đất nước ngàn năm phong kiến và kế hoạch hóa tập trung quan liêu bao cấp thì không thể một sớm một chiều có thể khai thông và gặp gỡ được nhau. Điều này đã diễn ra trong các cuộc thảo luận của Quốc hội kỳ họp tháng 05/1999, dự thảo LDN có những câu như “trừ trường hợp điều lệ công ty quy định thời hạn khác ngắn hơn” thì đã có đại biểu cho rằng như vậy văn bản dưới luật quy định trái ngược với luật. Thực ra câu này chỉ nói lên nguyên tắc tự do kết ước của luật về hợp đồng. Trước áp lực của những ý kiến đó, các câu nêu trên đã bị bỏ hết trong LDN được ban hành năm 2000. Đến khi soạn thảo LDN 2005, trước áp lực và yêu cầu “cởi trói” cho doanh nghiệp, tư duy pháp luật kinh tế của nhà làm luật nới thêm một bước khi quy định: “Trừ trường hợp điều lệ công ty có quy định khác”. Câu này cho phép các cổ đông ghi thêm những nội dung nào họ thấy cần thiết trong bản Điều lệ. Cũng có lẽ vì thế mà, UBCKNN thông qua Bộ Tài chính, đã ban hành một Bản ĐLM cho CTNY trên TTCK và đưa vào đó những điều khoản ngoài và khác LDN 2005 bắt buộc các CTNY thực hiện. Trong toàn bộ các tài liệu cấu thành công ty thì Điều lệ đóng vai trò quan trọng nhất khi công ty hoạt động. Cổ đông mới nhìn vào đó để biết quyền lợi và nghĩa vụ của họ. Người ngoài nhìn vào Điều lệ để biết công ty được làm gì, đại diện theo pháp luật của nó là ai, thẩm quyền trong công ty được quy định như thế nào, các giao dịch và mua bán cổ phần trong công ty, việc bầu/bãi miễn thành viên HĐQT hay thành viên BKS Công ty được thực hiện ra sao? Tất cả những điều đó được ghi nhận trong Điều lệ Công ty. Cổ đông phải tìm hiểu và tìm ra các điều khoản liên quan đến mình để đảm bảo thực hiện hợp lý. Ở các nước phát triển, người ta đặc biệt lưu ý đến các vấn đề pháp lý trước khi thành lập công ty, trong đó thường thỏa thuận rất rõ các vấn đề cần thực hiện, quyền và nghĩa vụ của các bên. Tuy nhiên, ở Việt Nam thì các vấn 10
16. đề pháp lý trước khi thành lập công ty dường như chưa được các chủ thể kinh doanh quan tâm đúng mức mà chỉ thực hiện cho đúng thủ tục để cho ra đời một doanh nghiệp. Chỉ khi các tranh chấp xảy ra, lúc đó các chủ thể mới nhận ra tầm quan trọng của Bản Điều lệ. Nói rằng Điều lệ quy định các quyền lợi và nghĩa vụ của cổ đông, nhưng thực tế, nó là sự sắp đặt mà người sáng lập công ty – hay người bỏ vốn lớn đưa ra nhằm cân bằng quyền lợi trong công ty ở một mức nào đó để thu hút được nhiều người khác bỏ vốn vào công ty nhưng vẫn giữ được quyền kiểm soát cho mình. Bản Điều lệ thể hiện ý đồ của người sáng lập trong tương quan giữa họ với các cổ đông khác. Vì thế, ngoài những vấn đề bị luật pháp ràng buộc không thể làm khác được, người soạn thảo Điều lệ sẽ tính toán hai vấn đề chính: Một là, dành cho các cổ đông những quyền lợi như thế nào để khuyến khích họ đầu tư vào công ty của mình; hai là, xây dựng cơ cấu quyền lực trong công ty mà trọng tâm là phân chia quyền hành giữa ĐHĐCĐ và HĐQT. Một cách cụ thể hơn, Điều lệ công ty là sự sắp xếp trong hành lang luật pháp của người sáng lập công ty, những người có số vốn lớn nhất, để thực hiện ý đồ kinh doanh của mình để làm sao họ phải có nhiều quyền năng, lợi ích nhất vì họ là người bỏ ra nhiều tiền nhất và họ cũng có thể là người phải gánh chịu rủi ro nhiều nhất. Vậy, có những sự khác nhau như thế nào giữa Hợp đồng thành lập công ty và Điều lệ công ty? Câu trả lời không quá phức tạp: Hợp đồng được tạo nên bởi ý chí của các bên trên cơ sở tự do ý chí. Vì vậy, về mặt nguyên tắc, pháp luật không ràng buộc hay hạn chế quyền tự do thoả thuận hay cam kết của các bên nếu không có lý do xác đáng. Tuy hợp đồng được xem là luật của các bên tham gia giao kết nhưng để đảm bảo trật tự xã hội và thúc đẩy giao lưu dân sự, tránh đến mức thấp nhất các thiệt hại, tranh chấp hay khiếu kiện giữa các bên 11
17. nên pháp luật cũng đòi hỏi các bên ít nhất phải thoả thuận về những điểm cốt yếu của hợp đồng. Trong thực tế, không phải ai cũng có khả năng lập một hợp đồng đầy đủ như các luật gia, luật sư nên đối với các hợp đồng, các bên thường chỉ cần thỏa thuận với nhau về các điều khoản quan trọng, chủ yếu và mục đích của hợp đồng. Khi tranh chấp xảy ra, pháp luật về hợp đồng có nhiệm vụ giải thích cho ý chí của các bên nếu hợp đồng quy định không đầy đủ hay không rõ nghĩa các điều khoản. Tuy nhiên, Hợp đồng thành lập công ty có nhiều đặc điểm khác biệt với các loại hợp đồng thông thường vì nó tạo ra một pháp nhân. Pháp nhân này có khả năng gây ảnh hưởng lớn đến xã hội. 29. Nhằm bảo vệ trật tự công cộng, đạo đức xã hội và người thứ ba, bảo hộ quan hệ hợp đồng, đặc biệt là quyền lợi của các bên, đồng thời để công ty do hợp đồng tạo ra đi theo một định hướng nhất định phục vụ tốt cho sự phát triển kinh tế, xã hội, pháp luật yêu cầu loại hợp đồng này phải thể hiện nhiều điều khoản bắt buộc. Luật Công ty Singapore quy định giấy tờ pháp lý bắt buộc phải nộp khi thành lập công ty là Biên bản ghi nhớ (Memorandum) và Điều lệ công ty (Article of Association). Cả hai loại này đều theo mẫu do Cơ quan đăng ký kinh doanh Singapore cấp trong đó phải thể hiện các nội dung: tên công ty, số lượng cổ phần, trách nhiệm của cổ đông 68. Các điều khoản về thành lập Công ty được xem là luật của Công ty bao gồm các quy định liên quan đến việc Công ty sẽ được quản trị như thế nào. Điều đó có nghĩa rằng Biên bản ghi nhớ (Memorandum) là sự thoả thuận giữa các cá nhân với nhau về việc thành lập công ty và là cơ sở để cụ thể hoá trong Điều lệ công ty (Article of Association). Luật Công ty của Anh quy định thủ tục bắt buộc trong Biên bản ghi nhớ về việc thành lập công ty - một chứng thư được ký kết bởi ít nhất hai 12
18. thành viên sáng lập (promoter) tuyên bố và xác định hiến pháp và quyền lực của công ty mà trong đó phải có các điều khoản bắt buộc nhau như: tên của từng thành viên công ty, mong muốn thành lập công ty theo Luật này và đồng ý trở thành thành viên của công ty đồng nghĩa với việc chấp nhận các thoả thuận trong Bản ghi nhớ này, thống nhất về việc đặt tên công ty, trụ sở đăng ký của công ty, mục tiêu của công ty, trách nhiệm của các thành viên trong công ty, số vốn cổ phần được phát hành và tỷ lệ nắm giữ cũng như cam đoan về trách nhiệm của mỗi thành viên 65. Tuy nhiên, pháp luật của Anh có sự phân định rõ giữa Biên bản ghi nhớ về việc thành lập công ty (Memorandum of Assocition) với các quy định về hoạt động của công ty (Articles of Association) khi tại Điều 18 quy định: (1) A company must have articles of association prescribing regulation of the company. (2) Unless it is a company to which model articles apply by virtue of section 20 (default application of mdel articles in case of limited company), it must register articles of association. (3) Articles of association registered by a company must: (a) be contained in a single document, and (b) be divided into paragraphs numbered consecutively. (4) Refenrences in the Companies Acts to a company‟s „articles” are to its articles of association. Qua các quy định tại Chương 2 (Articles of Association) của Luật Công ty Anh cho thấy cái gọi là “Articles of Assocition” trong Luật Anh cũng giống như Điều lệ công ty trong pháp luật doanh nghiệp của Việt Nam. Luật Công ty Trung Quốc quy định: “The promoters of a joint stock limited company shall undertake the preparatory work of the company. They shall conclude a promoter‟s agreement to clarify their respective rights and 13
19. obligations during the course of establishing the company 67, Điều 80. Như vậy, cái gọi là “promoter agreement” (thỏa thuận của các sáng lập viên) có thể xem như là Hợp đồng thành lập công ty còn “the article of association” lại là một văn bản khác. Đây là văn bản pháp lý bắt buộc phải có trong tài liệu thành lập công ty và nó tương tự như Điều lệ về tổ chức và hoạt động của các công ty Việt Nam vì nó do các cổ đông ban hành, thông qua tại cuộc họp thành lập công ty. Điều lệ CTCP bao gồm những nội dung sau: - Tên và địa chỉ công ty; - Phạm vi hoạt động của công ty; - Hình thức công ty; - Tổng số cổ phần, mệnh giá của mỗi cổ phần và số lượng vốn đăng ký của Công ty; - Tên của CĐSL, cổ phần đăng ký mua, hình thức góp vốn và ngày góp vốn; - Việc thành lập, quyền hành, thời hạn và quy định về thủ tục của BGĐ; - Đại diện theo pháp luật của Công ty; - Thành phần, quyền hạn, và quy định về thủ tục của BGĐ; - Thành phần, quyền hạn, và quy định về thủ tục của BKS; - Phương pháp phân chia lợi nhuận; - Điều kiện giải thể Công ty và phương thức thanh toán khi giải thể; - Cách thức phát hành thông báo hoặc tuyên bố thông tin của Công ty; - Các vấn đề cần thiết khác do cuộc họp của ĐHĐCĐ quyết định” [67, Điều 82]. Pháp luật Malaysia quy định mọi công ty phải đăng ký Hợp đồng thành lập công ty như một điều kiện thiết yếu cho việc ra đời của mình và không phải mọi công ty đều bị buộc phải đăng ký Điều lệ của mình. Các nội dung chủ yếu của hợp đồng thành lập công ty ở các nước này bao gồm: Tên công 14
20. ty; Mục tiêu của công ty; Số lượng cổ phần hay phần lợi và giá trị của mỗi cổ phần hay phần lợi; Cách thức phân chia vốn thành các cổ phần hay phần lợi; Chế độ trách nhiệm của các thành viên; Tên, địa chỉ và nghề nghiệp của những người góp vốn; Cam kết của các thành viên về việc theo đuổi các mục tiêu của công ty và số vốn đóng góp hay cổ phần sẽ mua. Pháp luật Malaysia quan niệm rằng, Điều lệ công ty là các quy tắc nội bộ của công ty và phụ thuộc vào bản hợp đồng thành lập công ty và cả hai tạo ra quan hệ hợp đồng giữa công ty với mỗi thành viên, và một thành viên này với mỗi thành viên khác [64, tr.37- 41]. Pháp luật Việt Nam, riêng trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài thực hiện theo hình thức liên doanh từ trước và sau khi có Luật Đầu tư đều có quy định về hợp đồng liên doanh (cũng đồng thời là Hợp đồng thành lập công ty) bên cạnh Điều lệ công ty, nhưng nhiều điều khoản không khác gì Điều lệ của của công ty [6, Điều 13, Điều 14 và Điều 15], [9, Điều 54]. Còn pháp luật về doanh nghiệp áp dụng cho người Việt từ trước đến nay nay không nhắc tới hợp đồng thành lập công ty mà đồng nghĩa hợp đồng này với Điều lệ công ty. Nghị định số 03/2000/NĐ- CP ngày 03/02/2000 của Chính phủ hướng dẫn thi hành một số điều của LDN năm 2000 quy định: “Điều lệ công ty là bản cam kết của tất cả thành viên về thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của công ty” [7, Điều 10.1]. Như vậy, pháp luật của mỗi nước quy định về Hợp đồng thành lập công ty/Biên bản ghi nhớ về việc thành lập công ty giữa các thành viên với nhau có thể bắt buộc có hoặc không trong hồ sơ pháp lý thành lập công ty nhưng về cơ bản đó là văn bản pháp lý nội bộ giữa các thành viên với nhau. Trên cơ sở của Hợp đồng thành lập công ty/Biên bản ghi nhớ này, một văn bản pháp lý khác được hình thành để trưng ra ngoài với mọi người để mọi người biết và thừa nhận đồng thời đăng ký với cơ quan có thẩm quyền về quản lý doanh nghiệp 15
21. và được gọi là Điều lệ Công ty. Khi có tranh chấp xảy ra, Hợp đồng thành lập công ty/Biên bản ghi nhớ là một trong những chứng cứ quan trọng để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên. Ở những nước không quy định về Điều lệ công ty thì Hợp đồng thành lập công ty cũng có ý nghĩa như Điều lệ công ty. Song, theo quan điểm của người viết, dưới góc độ quản trị khách quan, khi công ty được thành lập hoặc phát triển ở một mức độ nhất định với số lượng thành viên/cổ đông lớn, với phạm vi và quy mô hoạt động kinh doanh đa dạng, phức tạp, nó cần tuân thủ và bám sát luật công ty - luật của tổ chức và phân tách khỏi luật hợp đồng. 1.2. Điều lệ mẫu đối với công ty niêm yết trên thị trƣờng chứng khoán Việt Nam Điều lệ công ty là văn bản pháp lý quan trọng trong hoạt động nội bộ Công ty và với các bên thứ ba. Điều lệ của CTNY - đối tượng chủ thể có vai trò và sức lan toả trong nền kinh tế, ngoài việc phải đảm bảo các yêu cầu chung về chủ thể, nội dung, hình thức, tự do ý chí của CTCP thì còn đòi hỏi nhiều yêu cầu và yếu tố hơn. Đó lý do ra đời của Quyết định số 07/2002/QĐ- VPCP ngày 19/11/2002 của Bộ trưởng Chủ nhiệm Văn phòng Chính phủ về việc ban hành Điều lệ mẫu áp dụng cho các CTNY (“Quyết định 07”) và sau đó được thay thế bằng Quyết định số 15/2007/QĐ-Ttg ngày 19/03/2007 về ĐLM áp dụng cho các CTNY trên Sở Giao dịch Chứng khoán/Trung tâm Giao dịch Chứng khoán Việt Nam 26, 2: 1.2.1. Về phương diện chủ thể Chủ thể của Điều lệ CTNY phải đáp ứng những điều kiện chặt chẽ. Các điều kiện này là khác nhau phụ thuộc vào lĩnh vực hoạt động và sàn giao dịch của mỗi công ty. Cụ thể: - Đối với Công ty niêm yết tại HOSE, điều kiện để trở thành công ty niêm yết bao gồm: 16
22. a) Là CTCP có vốn điều lệ đã góp tại thời điểm đăng ký niêm yết từ 80 tỷ đồng Việt Nam trở lên tính theo giá trị ghi trên sổ kế toán; b) Hoạt động kinh doanh hai năm liền trước năm đăng ký niêm yết phải có lãi và không có lỗ luỹ kế tính đến năm đăng ký niêm yết; c) Không có các khoản nợ quá hạn chưa được dự phòng theo quy định của pháp luật; công khai mọi khoản nợ đối với công ty của thành viên HĐQT, BKS, GĐ/TGĐ, Phó GĐ/Phó TGĐ, Kế toán trưởng, cổ đông lớn và những người có liên quan; d) Tối thiểu 20% cổ phiếu có quyền biểu quyết của công ty do ít nhất 100 cổ đông không phải là nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp và không phải là cổ đông lớn nắm giữ, trừ trường hợp doanh nghiệp nhà nước chuyển đổi thành công ty cổ phần theo quy định của Thủ tướng Chính phủ; đ) Cổ đông là thành viên HĐQT, BKS, GĐ/TGĐ, Phó GĐ/Phó TGĐ và Kế toán trưởng của công ty phải cam kết nắm giữ 100% số cổ phiếu do mình sở hữu trong thời gian 6 tháng kể từ ngày niêm yết và 50% số cổ phiếu này trong thời gian 6 tháng tiếp theo, không tính số cổ phiếu thuộc sở hữu Nhà nước do các cá nhân trên đại diện nắm giữ 10, Điều 8.1, 13, Điều 1.8 và Điều 1.9. - Đối với Công ty niêm yết tại HNX, điều kiện để trở thành công ty niêm yết bao gồm: a) Là CTCP có vốn điều lệ đã góp tại thời điểm đăng ký niêm yết từ 10 tỷ đồng Việt Nam trở lên tính theo giá trị ghi trên sổ kế toán; b) Hoạt động kinh doanh của năm liền trước năm đăng ký niêm yết phải có lãi, không có các khoản nợ phải trả quá hạn trên một năm và hoàn thành các nghĩa vụ tài chính với Nhà nước và có tình hình tài chính lành mạnh đến thời điểm đăng ký niêm yết; c) Cổ phiếu có quyền biểu quyết của công ty do ít nhất 100 cổ đông 17