Luận văn Điều kiện đầu tư, kinh doanh ở Việt Nam đối với các nhà đầu tư nước ngoài trong bối cảnh gia nhập WTO

Nội dung text: Luận văn Điều kiện đầu tư, kinh doanh ở Việt Nam đối với các nhà đầu tư nước ngoài trong bối cảnh gia nhập WTO

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT TRỊNH THỊ THUÝ HẰNG ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƯ, KINH DOANH Ở VIỆT NAM ĐỐI VỚI CÁC NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRONG BỐI CẢNH GIA NHẬP WTO LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Hà Nội – 2013
2. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT TRỊNH THỊ THUÝ HẰNG ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƯ, KINH DOANH Ở VIỆT NAM ĐỐI VỚI CÁC NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRONG BỐI CẢNH GIA NHẬP WTO Chuyên ngành : Luật kinh tế Mã số : 60 38 50 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS. Ngô Huy Cương Hà nội – 2013
3. MỤC LỤC Danh mục các từ viết tắt i Danh mục các bảng iii MỞ ĐẦU 1 CHƯƠNG 1. TỔNG QUAN VỀ ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƯ, KINH DOANH Ở VIỆT NAM 5 1.1. KHÁI NIỆM, PHẠM VI VÀ CÁC HÌNH THỨC ÁP DỤNG: 5 1.1.1. Một số khái niệm và nguyên tắc cơ bản 5 1.1.2. Phạm vi và hình thức áp dụng của các quy định về điều kiện đầu tư, kinh doanh và thương mại: 6 1.1.3. Quan hệ giữa các Luật điều chỉnh hoạt động đầu tư, kinh doanh, thương mại: 12 1.2. THỰC TIỄN ÁP DỤNG CÁC QUY ĐỊNH VỀ ĐẦU TƯ, KINH DOANH Ở VIỆT NAM 15 1.2.1. Các lĩnh vực chỉ cho phép công ty, tổ chức nhà nước tham gia đầu tư (hay nói cách khác là các lĩnh vực độc quyền nhà nước): 15 1.2.2. Các lĩnh vực đầu tư dành riêng cho các doanh nghiệp/tổ chức trong nước: 17 1.2.3. Các lĩnh vực chỉ cho phép nhà đầu tư nước ngoài tham gia với một số điều kiện nhất định: 20 1.3. ĐÁNH GIÁ CÁC QUY ĐỊNH VỀ ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƯ, KINH DOANH Ở VIỆT NAM 33 1.3.1. Những mặt tích cực: 33 1.3.2. Những mặt hạn chế: 33 CHƯƠNG 2. CAM KẾT CỦA VIỆT NAM VỚI WTO VỀ CÁC ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƯ, KINH DOANH 38
4. 2.1. NHỮNG CAM KẾT CHUNG VỀ ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƯ, KINH DOANH: 38 2.1.1. Cam kết về minh bạch hóa các điều kiện đầu tư, kinh doanh: 38 2.1.2. Cam kết về điều kiện và thủ tục cấp phép trong các ngành dịch vụ: 39 2.1.3. Cam kết về hình thức đầu tư (hiện diện thương mại) và điều kiện góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam: 40 2.1.4. Cam kết về điều kiện kinh doanh xuất - nhập khẩu (quyền kinh doanh) 41 2.1.5. Cam kết về điều kiện đầu tư theo Hiệp định TRIMs: 42 2.1.6. Các cam kết về điều kiện đầu tư và hoạt động trong các KCN, KCX, KCNC và khu kinh tế 43 2.2. NHỮNG CAM KẾT CỤ THỂ VỀ ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƯ, KINH DOANH TRONG CÁC NGÀNH DỊCH VỤ 43 2.2.1. Các dịch vụ kinh doanh 43 2.2.2. Dịch vụ viễn thông: 47 2.2.3. Dịch vụ xây dựng và các dịch vụ kỹ thuật có liên quan: 49 2.2.4. Các dịch vụ phân phối: 50 2.2.5. Dịch vụ giáo dục 51 2.2.6. Dịch vụ môi trường 51 2.2.7. Các dịch vụ tài chính: 52 2.2.8. Các dịch vụ y tế và xã hội: 55 2.2.9. Dịch vụ du lịch và các dịch vụ liên quan: 55 2.2.10. Dịch vụ giải trí, văn hoá và thể thao: 55 2.2.11. Dịch vụ vận tải 56 2.3. TÁC ĐỘNG CỦA CAM KẾT ĐỐI VỚI PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƯ, KINH DOANH VÀ CÁC ĐIỀU ƯỚC QUỐC TẾ CÓ LIÊN QUAN: 58 2.3.1. Đánh giá chung: 58 2.3.2. Một số đánh giá cụ thể về tác động của việc thực hiện cam kết: 61
5. 2.3.3. Những vấn đề thực tiễn đặt ra trong qúa trình thực hiện cam kết: 65 CHƯƠNG 3. HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƯ, KINH DOANH 71 3.1. MỤC TIÊU VÀ NHỮNG YÊU CẦU CƠ BẢN 71 3.1.1. Mục tiêu và nguyên tắc: 71 3.1.2. Những yêu cầu cơ bản: 71 3.2. NHỮNG ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT, CHÍNH SÁCH VỀ ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƯ, KINH DOANH: 72 3.2.1. Những giải pháp chung: 72 3.2.2. Một số giải pháp áp dụng và thực hiện cam kết của Việt Nam với WTO về điều kiện đầu tư, kinh doanh: 78 KẾT LUẬN 84 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 85 Phụ lục 1: LĨNH VỰC ĐẦU TƯ CÓ ĐIỀU KIỆN ÁP DỤNG CHO NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI 90 Phụ lục 2: DANH MỤC HÀNG HÓA, DỊCH VỤ HẠN CHẾ KINH DOANH 91
6. DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT 1. Các từ viết tắt tiếng Anh AFAS Hiệp định khung ASEAN về dịch vụ AIA Khu vực đầu tư ASEAN BIT Hiệp định đầu tư song phương BOT Xây dựng- Kinh doanh- Chuyển giao BTA Hiệp định thương mại song phương Việt Nam- Hoa Kỳ CPC Phân loại sản phẩm chủ yếu ENT Kiểm tra nhu cầu kinh tế EU Liên minh châu Âu FBO Dịch vụ viễn thông có hạ tầng mạng GATS Hiệp định chung về thương mại dịch vụ IFC Tập đoàn tài chính quốc tế ISIC Tiêu chuẩn quốc tế về phân loại công nghiệp của các hoạt động kinh tế MFN Đối xử tối huệ quốc OECD Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế PMRC Ban Nghiên cứu của Thủ tướng Chính phủ SBO Dịch vụ viễn thông không có hạ tầng mạng TRIMs Hiệp định về các biện pháp về đầu tư liên quan đến thương mại VCCI Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam WB Ngân hàng thế giới WTO Tổ chức thương mại thế giới i
7. 2. Các từ viết tắt tiếng Việt ĐKKD Điều kiện kinh doanh ĐTNN Đầu tư nước ngoài GPKD Giấy phép kinh doanh KCN Khu Công nghiệp KCX Khu Chế xuất KCNC Khu Công nghệ cao KKT Khu kinh tế UBND Ủy ban nhân dân ii
8. DANH MỤC CÁC BẢNG Bảng 1: Các loại giấy phép kinh doanh [1] 12 Bảng 2: Những bất cập của hệ thống giấy phép và điều kiện kinh doanh [1] 37 Bảng 3: So sánh các điều kiện đầu tư, kinh doanh trong BITs và BTA [19] . 68 iii
9. MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Các quy định của pháp luật về điều kiện đầu tư, kinh doanh là chế định (nhóm quy định) quan trọng phản ánh độ mở của nền kinh tế và khả năng tiếp cận thị trường của nhà đầu tư nước ngoài. Trong những năm qua, các quy định về vấn đề này đã liên tục được hoàn thiện phù hợp với tiến trình cải cách và hội nhập của Việt Nam vào nền kinh tế khu vực và thế giới. Tuy nhiên, để đáp ứng yêu cầu thực hiện các cam kết quốc tế về vấn đề này, đặc biệt là cam kết gia nhập WTO của Việt Nam, hệ thống pháp luật và chính sách về điều kiện đầu tư, kinh doanh ở Việt Nam vẫn còn nhiều mặt hạn chế, chưa thật sự tạo môi trường đầu tư, kinh doanh thuận lợi, minh bạch và bình đẳng cho các nhà đầu tư/doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế. Điều đó đòi hỏi Việt Nam phải tiến hành điều chỉnh hệ thống pháp luật, chính sách để vừa đáp ứng yêu cầu thực hiện cam kết quốc tế, vừa nhằm cải thiện môi trường đầu tư, kinh doanh, nâng cao sức hấp dẫn và cạnh tranh thu hút ĐTNN. Với mục đích đó, Luận văn này sẽ rà soát, hệ thống hóa các điều kiện đầu tư, kinh doanh quy định tại Luật Đầu tư, Luật Doanh nghiệp và các Luật chuyên ngành ; xác định mức độ tương thích của các quy định này với các cam kết quốc tế có liên quan để trên cơ sở đó đề xuất phương án cải cách phù hợp với các cam kết của Việt Nam sau khi gia nhập WTO. Để đánh giá một cách toàn diện và có hệ thống về các điều kiện đầu tư, kinh doanh (hay mở cửa thị trường) đối với nhà đầu tư nước ngoài, Luận văn này sẽ tập trung nghiên cứu về các điều kiện đầu tư, kinh doanh áp dụng đối với các nhà đầu tư nước ngoài/doanh nghiệp có vốn ĐTNN. Tuy nhiên, các quy định áp dụng đối với nhà đầu tư/doanh nghiệp trong nước cũng sẽ được đề cập nhằm đảm bảo tính toàn diện của Luận văn và phù hợp với thực tế là 1
10. nhiều quy định về vấn đề này đã được áp dụng thống nhất cho các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế. 2. Tình hình nghiên cứu có liên quan Nhìn chung, các điều kiện đầu tư, kinh doanh được sự quan tâm rộng rãi không chỉ của các đối tác kinh tế với Việt Nam mà còn cả các nhà đầu tư trong và ngoài nước. Do đó, hiện nay cũng có những tọa đàm, bài viết thảo luận về các điều kiện đầu tư, kinh doanh này. Tuy nhiên chỉ dừng lại ở việt liệt kê các cam kết khi gia nhập WTO hoặc các điều kiện đầu tư, kinh doanh trong các văn bản pháp luật. Liên quan trực tiếp đến các điều kiện đầu tư, kinh doanh ở Việt Nam đối với các nhà đầu tư nước ngoài, hiện nay chưa có một công trình nào nghiên cứu một cách chi tiết. Do vậy, việc nghiên cứu đề tài này có ý nghĩa thực tiễn rất lớn . 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu Thông qua việc tìm hiểu các quy định của pháp luật Việt Nam, cam kết khi gia nhập WTO, có sự so sánh, đối chiếu với các quy định pháp luật trước đó, luận văn hướng tới mục đích nghiên cứu một cách có hệ thống và đầy đủ các quy định về điều kiện đầu tư, kinh doanh ở Việt Nam. Từ đó có thể tìm kiếm và phát hiện những thiếu sót của pháp luật Việt nam, làm định hướng để đưa ra những kiến nghị hoàn thiện khung pháp luật về vấn đề này phù hợp với cam kết WTO. Để thực hiện mục đích trên, luận văn có những nhiệm vụ sau: - Nghiên cứu tổng quan về các điều kiện đầu tư, kinh doanh ở Việt Nam; - Đánh giá các điều kiện đầu tư, kinh doanh này trong bối cảnh gia nhập WTO; - Phân tích các cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO; 2
11. - Kiến nghị một số định hướng hoàn thiện pháp luật về điều kiện đầu tư, kinh doanh ở Việt Nam. 4. Giới hạn phạm vi nghiên cứu Để đánh giá một cách toàn diện và có hệ thống về các điều kiện đầu tư, kinh doanh (hay mở cửa thị trường) đối với nhà đầu tư nước ngoài, Luận văn tập trung nghiên cứu về các điều kiện đầu tư, kinh doanh áp dụng đối với các nhà đầu tư nước ngoài/doanh nghiệp có vốn ĐTNN. Tuy nhiên, các quy định áp dụng đối với nhà đầu tư/doanh nghiệp trong nước cũng sẽ được đề cập nhằm đảm bảo tính toàn diện của Luận văn và phù hợp với thực tế là nhiều quy định về vấn đề này đã được áp dụng thống nhất cho các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế. 5. Phương pháp nghiên cứu Là một đề tài thuộc lĩnh vực khoa học xã hội, luận văn được nghiên cứu chủ yếu dựa trên phương pháp luận của chủ nghĩa Mac – Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước và pháp luật, dựa vào các văn bản pháp luật của Việt Nam quy định về điều kiện đầu tư, kinh doanh, cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO Trên cơ sở đó, ngoài phương pháp nghiên cứu duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mac – Lênin, tác giả còn sử dụng phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh để làm rõ vấn đề. 6. Ý nghĩa của đề tài Hiện nay, ở nước ta các quy định về điều kiện đầu tư, kinh doanh vẫn còn phân tán ở nhiều văn bản pháp luật, chưa được hệ thống hóa một cách cụ thể, rõ ràng, là một trong những nguyên nhân khiến cho nhà đầu tư nước ngoài mất nhiều thời gian tìm hiểu khi gia nhập thị trường Việt Nam. Luận văn nghiên cứu một cách tổng hợp về điều kiện đầu tư, kinh doanh ở Việt Nam phần nào thể hiện được tính mới của đề tài. Đặc biệt trong bối cảnh chưa 3
12. có một công trình nào trùng lặp hoàn toàn về mặt ý tưởng và cách thể hiện, đề tài mang ý nghĩa thực tiễn cho việc hoàn thiện các quy định pháp luật về điều kiện đầu tư, kinh doanh ở Việt Nam trong bối cảnh gia nhập WTO. 7. Bố cục luận văn Ngoài phần Mở đầu và Kết luận, bố cục luận văn được chia làm ba (03) chương: Chương 1: Tổng quan về điều kiện đầu tư, kinh doanh ở Việt Nam Chương 2: Cam kết của Việt Nam với WTO về điều kiện đầu tư, kinh doanh Chương 3: Hoàn thiện pháp luật về đầu tư, kinh doanh ở Việt Nam. 4
13. CHƯƠNG 1. TỔNG QUAN VỀ ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƯ, KINH DOANH Ở VIỆT NAM 1.1. KHÁI NIỆM, PHẠM VI VÀ CÁC HÌNH THỨC ÁP DỤNG: 1.1.1. Một số khái niệm và nguyên tắc cơ bản Trước khi nghiên cứu vấn đề này, cần lưu ý một đặc điểm nổi bật của hệ thống pháp luật Việt Nam, đó là sự tồn tại của các quy định vừa riêng rẽ lại vừa chồng lấn về hoạt động đầu tư, kinh doanh và thương mại. Những quy định về các hoạt động này được điều chỉnh bởi 03 đạo Luật riêng tương ứng, gồm: Luật Đầu tư, Luật Doanh nghiệp và Luật Thương mại. Chính sự khác biệt này đã dẫn đến cách hiểu khác nhau trong các Luật nêu trên về khái niệm "đầu tư", "kinh doanh", "thương mại", và từ đó cũng hình thành các quy định khác nhau về điều kiện thực hiện các hoạt động đầu tư, kinh doanh và thương mại. a) Khái niệm đầu tư và điều kiện đầu tư: Điều 3, Luật Đầu tư quy định các khái niệm cơ bản có liên quan đến đầu tư, gồm: - "Đầu tư" là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan; - "Đầu tư trực tiếp" là hình thức đầu tư do nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động đầu tư; - "Đầu tư gián tiếp" là hình thức đầu tư thông qua việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán và thông qua các định chế tài chính trung gian khác mà nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư [25, Điều 3]. Theo quy định tại Điều 3, Luật này, lĩnh vực đầu tư có điều kiện là lĩnh vực chỉ được thực hiện đầu tư với các điều kiện cụ thể do pháp luật quy định. 5
14. b) Khái niệm kinh doanh và điều kiện kinh doanh: Theo quy định tại khoản 2, Điều 4, Luật Thương mại năm 2005, kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi [27, Điều 4]. Điều kiện kinh doanh là yêu cầu mà doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiện khi kinh doanh ngành, nghề cụ thể, được thể hiện bằng giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc yêu cầu khác. c) Khái niệm hoạt động thương mại và điều kiện hoạt động thương mại Khoản 1, Điều 3, Luật Doanh nghiệp quy định: "hoạt động thương mại" là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác [23, Điều 3]. Khác với quy định của Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp, ngoài những nguyên tắc cơ bản trong hoạt động thương mại, Luật Thương mại không có quy định chung về khái niệm điều kiện hoạt động thương mại mà chỉ xác định về nguyên tắc việc áp dụng các điều kiện này tương ứng với từng hoạt động thương mại đã nêu ở trên. 1.1.2. Phạm vi và hình thức áp dụng của các quy định về điều kiện đầu tư, kinh doanh và thương mại: a) Phạm vi và hình thức áp dụng của các điều kiện đầu tư: Theo quy định tại Điều 4, Luật Đầu tư, nhà đầu tư được quyền đầu tư trong các lĩnh vực và ngành, nghề mà pháp luật không cấm; được tự chủ và quyết định hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật Việt Nam. Cụ thể 6
15. hơn, Điều 13 khẳng định quyền tự chủ của nhà đầu tư trong việc lựa chọn lĩnh vực đầu tư, hình thức đầu tư, phương thức huy động vốn, địa bàn, quy mô đầu tư, đối tác đầu tư và thời hạn hoạt động của dự án; được phép đăng ký kinh doanh một hoặc nhiều ngành, nghề; được thành lập doanh nghiệp và quyết định hoạt động đầu tư, kinh doanh đã đăng ký [25, Điều 4, 13]. Tuy nhiên, Luật Đầu tư cũng xác định về nguyên tắc các lĩnh vực đầu tư có điều kiện mà khi thực hiện hoạt động đầu tư trong các lĩnh vực này, nhà đầu tư không hoàn toàn được quyền tự chủ theo nguyên tắc nêu trên. Những lĩnh vực /vấn đề này gồm: (i) lĩnh vực có tác động đến quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội; (ii) tài chính, ngân hàng; (iii) lĩnh vực có tác động đến sức khỏe cộng đồng; (iv) văn hóa, thông tin, báo chí, xuất bản; (iv) kinh doanh dịch vụ giải trí; (v) kinh doanh bất động sản; (vi) khảo sát, tìm kiếm, thăm dò, khai thác tài nguyên thiên nhiên; (vi) giáo dục và đào tạo. Ngoài các lĩnh vực /vấn đề nói trên, nhà đầu tư nước ngoài còn phải tuân thủ một số điều kiện đầu tư khác phù hợp với các cam kết trong các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên [25, Điều 29]. Điều 29, Luật Đầu tư cũng giao Chính phủ, căn cứ vào yêu cầu phát triển kinh tế - xã hội trong từng thời kỳ và phù hợp với các cam kết trong điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, quy định Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện cũng như các điều kiện liên quan đến việc thành lập tổ chức kinh tế, hình thức đầu tư, mở cửa thị trường trong một số lĩnh vực đối với nhà đầu tư nước ngoài. Căn cứ quy định nêu trên, Điều 23 của Nghị định 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số Điều của Luật Đầu tư và Phụ lục kèm theo Nghị định này đã quy định cụ thể các lĩnh vực đầu tư có điều kiện áp dụng riêng cho nhà đầu tư nước ngoài [5, 7
16. Phụ lục 1]. Danh mục này xác định các lĩnh vực đầu tư có điều kiện, nhưng lại không quy định cụ thể mục đích, căn cứ pháp lý cũng như hình thức áp dụng các điều kiện đầu tư đối với các lĩnh vực /ngành nghề đó. Tuy nhiên, căn cứ các đạo luật có liên quan có thể mô tả khái quát vấn đề này như sau: - Điều kiện về đối tác tham gia đầu tư: Trong một số lĩnh vực, ngành nghề nhất định, pháp luật không cấm đầu tư, nhưng chỉ cho phép một số đối tượng tham gia. Chẳng hạn, chỉ các doanh nghiệp nhà nước thuộc Bộ Quốc phòng, Bộ Công an mới được phép sản xuất các loại vũ khí, trang bị, phương tiện kỹ thuật phục vụ an ninh, quốc phòng. Một số lĩnh vực /ngành nghề chỉ cho phép các doanh nghiệp trong nước tham gia đầu tư (ví dụ: cung ứng một số dịch vụ hàng hàng hải, bảo vệ ). - Điều kiện về hình thức và đối tác Việt Nam: Đây có lẽ là một trong những điều kiện được áp dụng phổ biến nhất trong hệ thống pháp luật, chính sách về đầu tư cũng như thực tiễn cấp phép đầu tư ở Việt Nam. Theo đó, đối với một số lĩnh vực /ngành nghề nhất định, nhà đầu tư nước ngoài chỉ được phép thực hiện dưới hình thức doanh nghiệp liên doanh hoặc hợp đồng hợp tác kinh doanh với đối tác Việt Nam đã được phép kinh doanh ngành nghề đó (ví dụ: phát thanh, truyền hình, viễn thông, văn hóa, quảng cáo, du lịch ). Mục đích chủ yếu của việc áp dụng các điều kiện này là nhằm bảo vệ an ninh, quốc phòng, truyền thống văn hóa, thuần phong mỹ tục của dân tộc. - Điều kiện về vốn pháp định, tỷ lệ góp vốn, mua cổ phần: Điều kiện này cũng được áp dụng phổ biến với mục đích bảo hộ, hỗ trợ các doanh nghiệp trong nước sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ cùng loại hoặc nhằm bảm đảm lợi ích quốc gia và sự ổn định của hệ thống tài chính, tiền tệ. Chẳng hạn, pháp luật hiện hành khống chế tỷ lệ góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài ở mức không qúa 49% trong một số dự án nhất định (như dịch vụ hàng 8
17. hải, quảng cáo) hoặc chỉ cho phép nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần trong các doanh nghiệp Việt Nam với mức tối đa không qúa 30% và tham gia trên thị trường với mức tối đa 49%. Yêu cầu về vốn pháp định tối thiểu được áp dụng đối với một số dự án đầu tư trong một số ngành dịch vụ nhạy cảm (như ngân hàng, bảo hiểm, chứng khoán, kinh doanh bất động sản). - Điều kiện về phạm vi kinh doanh: Cũng nhằm mục đích bảo hộ và hỗ trợ cho một số doanh nghiệp trong nước, pháp luật hiện hành có thể quy định phạm vi hoạt động của các dự án đầu tư nước ngoài với điều kiện chặt chẽ hơn các doanh nghiệp trong nước. Chẳng hạn, dự án ĐTNN có thể không được phép kinh doanh một số dịch vụ dịch vụ hàng hải, ngân hàng; bị hạn chế về đối tượng cung cấp dịch vụ bảo hiểm, kinh doanh bất động sản hoặc không được phép cung cấp dịch vụ tại thị trường Việt Nam (dịch vụ chuyển phát). - Điều kiện về chứng chỉ hành nghề: Loại chứng chỉ này có thể được áp dụng như một trong các điều kiện đối với cá nhân hoạt động trong các doanh nghiệp xin phép kinh doanh một số dịch vụ đòi hỏi độ tín nhiệm cao hoặc có tác động đến đời sống, sức khoẻ con người (tư vấn pháp lý, kiểm toán, kế toán, bảo hiểm, y dược ). Mặc dù đây là điều kiện kinh doanh áp dụng thống nhất cho cả các doanh nghiệp trong nước, song đối với nhà đầu tư nước ngoài thì các điều kiện này được coi như một điều kiện để cấp Chứng nhận đầu tư. - Điều kiện bắt buộc về xuất khẩu, hạn chế xuất khẩu, thực hiện chương trình nội địa hóa, phát triển nguồn nguyên liệu trong nước, cân đối ngoại tệ, cân đối xuất - nhập khẩu: Các điều kiện này đã được bãi bỏ hoàn toàn theo quy định của Luật Đầu tư có hiệu lực từ 1/7/2006 [25, Điều 8]. Tuy nhiên, trước thời điểm này, các điều kiện nêu trên được áp dụng chung cho tất cả các dự án ĐTNN (cân đối ngoại tệ, cân đối xuất - nhập khẩu) và/hoặc đối với dự án sản xuất, lắp ráp hàng điện, điện tử, ô tô, xe máy, các sản phẩm cơ khí; chế biến đường mía, sữa, dầu thực vật, gỗ [13, Điều 105]. 9
18. Các điều kiện đầu tư nêu trên được áp dụng vô thời hạn hoặc chỉ áp dụng trong một thời hạn nhất định theo lộ trình cam kết trong các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. b) Phạm vi và hình thức áp dụng điều kiện kinh doanh Theo quy định tại Điều 7 của Luật Doanh nghiệp, doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật không cấm. Điều 8 của Luật này cũng khẳng định quyền của các doanh nghiệp trong việc tự chủ kinh doanh; chủ động lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh, đầu tư; chủ động mở rộng quy mô và ngành, nghề kinh doanh [23, Điều 7, 8]. Tuy nhiên, đối với ngành, nghề mà pháp luật về đầu tư và pháp luật có liên quan quy định phải có điều kiện thì doanh nghiệp chỉ được kinh doanh ngành, nghề đó khi có đủ điều kiện theo quy định. Như vậy, Các điều kiện kinh doanh được thể hiện dưới hai hình thức: - Điều kiện kinh doanh không cần giấy phép: Các điều kiện này bao gồm các quy định về tiêu chuẩn vệ sinh môi trường, vệ sinh an toàn thực phẩm, phòng cháy, chữa cháy, trật tự xã hội, an toàn giao thông và quy định về các yêu cầu khác đối với hoạt động kinh doanh. Doanh nghiệp kinh doanh các lĩnh vực /ngành nghề đòi hỏi phải đáp ứng các yêu cầu nêu trên không phải xin cấp phép cơ quan có thẩm quyền mà chỉ cần đăng ký thực hiện tiêu chuẩn /điều kiện kinh doanh và chịu sự kiểm tra, giám sát của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. - Điều kiện kinh doanh phải có giấy phép: Là các điều kiện mà khi kinh doanh doanh nghiệp phải đáp ứng các điều kiện nhất định được cơ quan nhà nước có thẩm quyền xem xét, chấp thuận dưới hình thức giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề và các loại giấy tờ khác chấp thuận khác (sau đây gọi chung là giấy phép kinh doanh). 10
19. Theo Tổ chức Hợp tác và Phát triển kinh tế (OECD), giấy phép kinh doanh được hiểu là sự chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền dưới mọi hình thức mà một cá nhân, tổ chức phải có để tiến hành một hoặc một số hoạt động kinh doanh nhất định. Cũng như hầu hết các quy định hành chính khác, giấy phép kinh doanh thường được sử dụng nhằm bảo vệ lợi ích và trật tự công cộng như đảm bảo an ninh, bảo vệ môi trường hay bảo vệ người tiêu dùng. Nếu ở dạng chấp thuận bằng văn bản của cơ quan hành chính, giấy phép kinh doanh thường tồn tại dưới những dạng sau: - Chứng chỉ hành nghề, ví dụ Chứng chỉ hành nghề khám chữa bệnh tư nhân, Chứng chỉ hành nghề dược theo Pháp lệnh hành nghề y dược tư nhân và Luật dược 2005; - Giấy chứng nhận đạt tiêu chuẩn, ví dụ Chứng nhận đạt tiêu chuẩn môi trường theo Luật bảo vệ môi trường 2005, Chứng nhận đạt tiêu chuẩn giết mổ gia súc, gia cầm, Chứng nhận đạt yêu cầu vệ sinh dịch tễ, - Giấy chứng nhận đăng ký, ví dụ Đăng ký nhượng quyền thương mại theo Luật Thương mại 2005; - Giấy phép, ví dụ Giấy phép lưu hành xe quá khổ theo Nghị định số 36/CP năm 1995; - Thẻ, ví dụ Thẻ hướng dẫn viên du lịch theo Luật Du lịch 2005. Theo Ban nghiên cứu của Thủ tướng và Phòng thương mại và công nghiệp Việt Nam, ước tính số giấy phép có thể thống kê được vào thời điểm hiện nay là 300 loại, phân bổ theo 22 ngành, nghề như sau: 11
20. Bảng 1: Các loại giấy phép kinh doanh [1] . Văn hóa thông tin: 41 giấy . Tư pháp: 11 giấy . Nông nghiệp PTNN: 37 giấy . Thương mại: 10 giấy . Ngân hàng: 34 giấy . Chứng khoán: 8 giấy . Tài chính: 24 giấy . Lao động TBXH: 5 giấy . Giao thông vận tải: 23 giấy . Công nghiệp: 5 giấy . Bưu chính viễn thông: 20 giấy . Hàng không: 4 giấy . Thủy sản: 19 giấy . Du lịch: 3 giấy . Công an: 17 giấy . Hải quan: 3 giấy . Tài nguyên, môi trường: 15 giấy . Quốc phòng: 2 giấy . Khoa học công nghệ: 15 giấy . Giáo dục: 1 giấy . Y tế: 15 giấy c) Phạm vi và hình thức áp dụng điều kiện thương mại: Đối với hoạt động mua bán hàng hóa, Điều 25 của Luật Thương mại quy định: căn cứ vào điều kiện kinh tế - xã hội của từng thời kỳ và điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, Chính phủ quy định cụ thể danh mục hàng hoá cấm kinh doanh, hàng hoá hạn chế kinh doanh, hàng hoá kinh doanh có điều kiện và điều kiện để được kinh doanh hàng hóa đó. Đối với hàng hoá hạn chế kinh doanh, hàng hoá kinh doanh có điều kiện, việc mua bán chỉ được thực hiện khi hàng hoá và các bên mua bán hàng hóa đáp ứng đầy đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật [27, Điều 25]. 1.1.3. Quan hệ giữa các Luật điều chỉnh hoạt động đầu tư, kinh doanh, thương mại: a) Quan hệ giữa các khái niệm/điều kiện đầu tư, kinh doanh, thương mại: Theo các khái niệm đã trình bày ở trên, đầu tư là khái niệm chung nhất, bao quát toàn bộ qúa trình đầu tư vốn để tiến hành các hoạt động kinh doanh 12
21. của nhà đầu tư. Trong khi đó, khái niệm kinh doanh hay hoạt động thương mại chỉ thể hiện một, một số hoặc toàn bộ các hoạt động cần phải thực hiện nhằm mục đích đầu tư. Tuy nhiên, trên thực tế, khó có thể phân biệt một cách rạch ròi sự khác biệt giữa 3 khái niệm này. Theo những giả định xuất phát từ các khái niệm nêu trên thì có thể hiểu rằng, khi thực hiện một hoạt động thương mại hoặc kinh doanh thì nhà đầu tư/doanh nghiệp cần phải bỏ vốn (tức là thực hiện hoạt động đầu tư), còn khi hoạt động đầu tư thì nhà đầu tư/doanh nghiệp đó cũng nhằm một mục đích kinh doanh hay thương mại nhất định. Sự chồng lấn này cũng dẫn đến sự khó hiểu giữa các khái niệm về điều kiện đầu tư, điều kiện kinh doanh và điều kiện hoạt động thương mại. Theo quy định tại Điều 50, Luật Đầu tư, Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư tại cơ quan nhà nước quản lý đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Như vậy, đối với nhà đầu tư nước ngoài lần đầu thành lập tổ chức kinh tế mới tại Việt Nam thì việc lập dự án đầu tư và đáp ứng các điều kiện đầu tư (nếu có) đối với các dự án đó sẽ là cơ sở pháp lý để cơ quan có thẩm quyền xem xét cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Đây là điều kiện tiên quyết mà nếu không đáp ứng, nhà đầu tư nước ngoài sẽ không được cấp Giấy Chứng nhận đầu tư (đồng thời là Giấy Chứng nhận đăng ký kinh doanh) để thành lập doanh nghiệp. Tuy nhiên, đối với nhà đầu tư trong nước, trừ việc phải đáp ứng một số điều kiện ngay từ đầu (như Chứng chỉ hành nghề áp dụng đối với một số ngành nghề nhất định), việc đăng ký kinh doanh để thành lập doanh nghiệp là quyền của mọi tổ chức, cá nhân và việc đáp ứng các điều kiện kinh doanh hay điều kiện hoạt động thương mại không phải là cơ sở để nhà đầu tư đó thành 13
22. lập doanh nghiệp mà chỉ là căn cứ để doanh nghiệp thực hiện một hoặc một số hoạt động kinh doanh, thương mại. Thực tế nêu trên cho thấy, các khái niệm và điều kiện thực hiện 03 hoạt động (đầu tư, kinh doanh, thương mại) thường không có ranh giới rõ ràng và trong nhiều trường hợp có thể được hiểu chung là thực hiện hoạt động đầu tư. Chẳng hạn, đối với nhà đầu tư nước ngoài, điều kiện để cấp Chứng nhận đầu tư có thể được xem xét đồng thời với các điều kiện kinh doanh hoặc thương mại (có thể hiểu đó cũng là điều kiện đầu tư). Xuất phát từ thực tế đó, Luận văn nghiên cứu này phân tích toàn bộ các điều kiện về đầu tư, kinh doanh và hoạt động thương mại, nhưng để tránh sự phức tạp không cần thiết, sẽ chỉ sử dụng thống nhất khái niệm "điều kiện đầu tư, kinh doanh". b) Mối quan hệ giữa các Luật điều chỉnh hoạt động đầu tư, kinh doanh và thương mại: Luật Đầu tư, Luật Doanh nghiệp và Luật Thương mại đều quy định nguyên tắc chung nhất trong việc áp dụng và thực hiện các Luật này theo nguyên tắc khẳng định giá trị pháp lý cao hơn của các Luật chuyên ngành và cam kết quốc tế về cùng một vấn đề; cụ thể là: - Theo Luật Đầu tư, mọi hoạt động đầu tư của nhà đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam phải tuân theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan; hoạt động đầu tư đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó. - Theo Luật Doanh nghiệp, việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế áp dụng theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan. Trường hợp đặc thù liên quan đến việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp được quy định tại Luật khác thì áp dụng theo quy định của Luật đó. 14
23. - Theo Luật Thương mại, hoạt động thương mại phải tuân theo Luật này và pháp luật có liên quan.Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó. Hoạt động thương mại không được quy định trong Luật Thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ Luật dân sự. Cả 3 Luật nêu trên đều cho phép áp dụng Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên trong trường hợp có sự khác nhau giữa quy định của các Luật này với quy định của Điều ước quốc tế về cùng một vấn đề. 1.2. THỰC TIỄN ÁP DỤNG CÁC QUY ĐỊNH VỀ ĐẦU TƯ, KINH DOANH Ở VIỆT NAM Luật Đầu tư, Nghị định 108/2006/NĐ-CP và Luật Doanh nghiệp đều không quy định các điều kiện đầu tư, kinh doanh cụ thể áp dụng đối với các lĩnh vực được liệt kê trong Danh mục. Tuy nhiên, căn cứ một số quy định của Luật này cũng như các Luật chuyên ngành khác nhau, có thể xác định một điều kiện chủ yếu sau: 1.2.1. Các lĩnh vực chỉ cho phép công ty, tổ chức nhà nước tham gia đầu tư (hay nói cách khác là các lĩnh vực độc quyền nhà nước): Lĩnh vực độc quyền nhà nước được hiểu là lĩnh vực mà chỉ công ty, tổ chức nhà nước mới được phép đầu tư, kinh doanh; các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác, dù thuộc khu vực tư nhân trong nước hay tư nhân nước ngoài đều không được phép tham gia. Theo Nghị quyết Trung ương 3, Khóa X về sắp xếp, đổi mới, phát triển và nâng cao hiệu qủa doanh nghiệp nhà nước (Nghị quyết Trung ương 3), Nhà nước nắm giữ 100% vốn của các doanh nghiệp hoạt động kinh doanh trong các lĩnh vực: (i) sản xuất, cung ứng vật liệu nổ; (ii) sản xuất, cung ứng hoá chất độc; (iii) sản xuất, cung ứng chất phóng xạ; (iv) hệ thống truyền tải điện quốc gia; (v) mạng trục thông tin quốc gia và quốc tế; (vi) sản xuất thuốc lá điếu. 15
24. Cho đến nay, các văn bản pháp luật đã bước đầu thể chế hoá một cách rõ ràng chủ trương nói trên hoặc thể hiện những khía cạnh nhất định về độc quyền nhà nước trong một số lĩnh vực, ngành nghề; cụ thể là: - Theo quy định tại Điều 6, Luật Thương mại [27, Điều 6], Nhà nước thực hiện độc quyền nhà nước có thời hạn về hoạt động thương mại đối với một số hàng hóa, dịch vụ hoặc tại một số địa bàn để bảo đảm lợi ích quốc gia. Tuy nhiên, Danh mục hàng hóa, dịch vụ, địa bàn độc quyền nhà nước vẫn chưa được ban hành. - Quyết định số 14/2011/QĐ-TTg ngày 4/3/2011 của Thủ tướng Chính phủ ban hành tiêu chí, danh mục phân loại doanh nghiệp nhà nước (Quyết định 14), quy định những lĩnh vực, ngành nghề Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ (Nhóm 1). Tuy nhiên, Quyết định 14 chỉ nhằm mục đích rà soát, phân loại các công ty nhà nước đang hoạt động để thực hiện kế hoạch cải cách DNNN (bao gồm các hình thức: sắp xếp lại, chuyển đổi sở hữu, giải thể, phá sản công ty nhà nước), không đồng nghĩa với việc hạn chế hay khuyến khích các thành phần kinh tế khác tham gia hay không tham gia vào lĩnh vực này hoặc lĩnh vực khác. - Nghị định 31/2005/NĐ-CP ngày 11/3/2005 về sản xuất và cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích (Nghị định 31) quy định Danh mục các sản phẩm, dịch vụ công ích do công ty quốc phòng, an ninh thực hiện theo phương thức đặt hàng hoặc giao kế hoạch [8, Danh mục A], trong đó có hai sản phẩm tương tự thuộc lĩnh vực độc quyền nhà nước nêu tại Nghị quyết Trung ương 3 (thuốc nổ, chất phóng xạ). Tương tự Quyết định 14 nêu trên, Danh mục A tuy không xác định là Danh mục lĩnh vực, ngành nghề độc quyền nhà nước, nhưng với cách hiểu về công ty quốc phòng, an ninh (là công ty nhà nước), thì khu vực tư nhân khó có điều kiện tham gia. Ngoài ra, nhiều lĩnh vực ngành 16