Luận văn Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước nhận đầu tư

Nội dung text: Luận văn Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước nhận đầu tư

1. TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP. HỒ CHÍ MINH TIẾN NH C CHẾ GI I ẾT TR NH CH P GI NH Đ TƯ NƯ C NG I CH NH PH NƯ C NH N Đ TƯ L N ĂN THẠC SĨ L T HỌC TP HỒ CH INH NĂ
2. TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP HỒ CHÍ MINH TIẾN NH C CHẾ GI I ẾT TR NH CH P GI NH Đ TƯ NƯ C NG I CH NH PH NƯ C NH N Đ TƯ Chuyên ngành: Luật kinh tế ã số: 60380107 L N ĂN THẠC SĨ L T HỌC NGƯỜI HƯ NG N KH HỌC: PGS TS TR H TP HỒ CH INH NĂ
3. LỜI C Đ N Tôi tên - mã số ọc v ê : 7701240747 , là ọc v ê lớp ao ọc Luật k óa 24, c uyê gà Luật k t , K oa Luật, rườ g ạ ọc K t P. Hồ í M , là tác g ả của Luậ vă t ạc sĩ luật ọc vớ đề tà “ ơ c g ả uy t tra c p g a à đ u tư ước goà vớ c í p ủ ước ậ đ u tư” (Sau đây gọ tắt là “Luậ vă ”). ô x cam đoa t t cả các ộ du g được trì bày tro g Luậ vă ày là k t uả g ê cứu độc lập của cá â tô dướ sự ướ g dẫ của P S. S. rí Hảo. ro g Luậ vă có sử dụ g, tríc dẫ một số ý k , ua đ ểm k oa ọc của một số tác g ả. ác t ô g t ày đều được tríc dẫ guồ cụ t ể, c í xác và có t ể k ểm c ứ g. ác số l ệu, t ô g t được sử dụ g tro g Luậ vă là oà toà k ác ua và tru g t ực./- H iên th hi n Tiến nh
4. ỤC LỤC TR NG PHỤ LỜI C Đ N ỤC LỤC NH ỤC T IẾT T T T T T L N ĂN Phần mở đầu 1 Chương . NH NG N ĐỀ CH NG Ề GI I ẾT TR NH CH P Đ TƯ ỐC TẾ 8 Định nghĩa đầu tư 8 1.1.1. ị g ĩa đ u tư t eo p áp luật uốc g a 8 1.1.2. ị g ĩa đ u tư t eo các ệp đị đ u tư uốc t 10 1.1.3. ị g ĩa đ u tư t eo ô g ước S 13 Định nghĩa nhà đầu tư à uố tị h nhà đầu tư 14 1.2.1 Quốc tịc của à đ u tư t ể â 14 1.2.2. Quốc tịc của à đ u tư p áp â 16 3 Định nghĩa tranh hấp pháp lý à giải uyết tranh hấp liên uan đến đầu tư 18 1.3.1. ra c p 18 1.3.2. ra c p p áp lý l ê ua đ đ u tư 19 1.3.3. ả uy t tra c p 20 4 Kết luận Chương 20 Chương . CÁC C CHẾ GI I ẾT TR NH CH P GI NH Đ TƯ NƯ C NG I CH NH PH NƯ C NH N Đ TƯ 22 Thương lư ng à h a giải 23 2.1.1. ươ g lượ g 23 2.1.2. H a g ả 24 T a án uố gia 25 2.2.1. Quy đị bắt buộc 26 2.2.2. Quy đị trá k ệ trù g - ều k oả “Fork-in-the-road” (Ngã ba đườ g) và “No-U-tur ” (K ô g uay đ u) 27 2.2.3. Ưu đ ểm g ả uy t tạ t a á ước ậ đ u tư 28 2.2.4. N g ua gạ của à đ u tư k g ả uy t tra c p tạ t a uốc g a 28 3 ảo hộ ngoại giao 30
5. 2.3.1. ảo ộ goạ g ao - Nguyê tắc cơ bả của luật p áp uốc t 30 2.3.2. ều k ệ bảo ộ goạ g ao 31 2.3.2.1. Quốc tịc l ê tục 31 2.3.2.2. Sử dụ g t các g ả p áp tro g ước 32 2.3.2.3. ưa có t ỏa t uậ p ươ g t ức g ả uy t tra c p k ác 33 2.3.3. N g câ ắc k sử dụ g p ươ g t ức bảo ộ goạ g ao 35 4 Tr ng tài uố tế 36 2.4.1. ỏa t uậ trọ g tà 36 2.4.1.1. ỏa t uậ trọ g tà t ô g ua ợp đồ g vớ à đ u tư 37 2.4.1.2. ỏa t uậ trọ g tà tro g p áp luật uốc g a về đ u tư ước goà 38 2.4.1.3. ỏa t uậ t ô g ua ệp đị đ u tư uốc t vớ c í p ủ ước à đ u tư 39 2.4.1.3.1. ỏa t uậ r rà g 39 2.4.1.3.2. ỏa t uậ g m 40 2.4.1.3.3. ỏa t uậ tro g tươ g la 40 2.4.1.3.4. ưa đồ g ý t ỏa t uậ trọ g tà 41 2.4.2. Quy tắc và ì t ức trọ g tà 41 2.4.3. rọ g tà vụ v ệc 42 2.4.3.1. Ưu đ ểm của trọ g tà vụ v ệc 43 2.4.3.2. Hạ c của trọ g tà vụ v ệc 43 2.4.4. a rọ g tà t ườ g trực 43 2.4.5. Quy tắc trọ g tà UN R L 45 2.4.6. P g ươ g mạ uốc t ( ) 46 2.4.7. ru g tâm uốc t về g ả uy t tra c p đ u tư ( S ) 47 2.4.7.1. K á uát về ru g tâm S 47 2.4.7.2. Quy tắc trọ g tà S 48 2.4.7.3. Lợ íc của S dướ góc ì của à đ u tư 49 2.4.7.4. Quy tắc trọ g tà p ụ trợ 49 2.4.7.5. So sá uy tắc trọ g tà S và UN R L 50 2.4.7.6. So sá S và cơ c g ả uy t tra c p của W 53 2.4. . N g ua gạ về p ươ g t ức trọ g tà uốc t 54 2.4. .1. í ợp lý và m bạc 54 2.4. .2. P á uy t trọ g tà t u t ố g t 55 2.4. .3. K ó ủy p á uy t trọ g tà 55 2.4. .4. Sự độc lập và k ác ua của trọ g tà viên 56 2.4. .5. p í t eo đu vụ k ệ r t cao 56 Giải uyết tranh hấp gi a nhà đầu tư nư ngoài à Ch nh ph i t Nam 57 2.5.1. Quy đị p áp luật ệt Nam 57 2.5.2. N g vụ k ệ í p ủ ệt Nam 58 Kết luận hương 60
6. KẾT L N 62 NH ỤC T I LI TH KH NH ỤC ĂN N PHẠ PH P L T
7. D NH ỤC T IẾT T T ADR Alternative Dispute Resolution ASEAN Association of Southeast Asian Nations BIT Bilateral Investment Treaty CRCICA Cairo Regional Center For International Commercial Arbitration FDI Foreign Direct Investment ICC International Chamber of Commerce ICJ International Court of Justice ICSID International Centre for Settlement of Investment Disputes IIA International Investment Agreement ILC International Law Commission ISDS Investor-State Dispute Settlement LCIA London Court of International Arbitration MCCI Moscow Chamber of Commerce and Industry NAFTA North American Free Trade Agreement PCA Permanent Court of Arbitration PCIJ Permanent Court of International Justice SCC Stockholm Chamber of Commerce UNCTAD United Nations Conference on Trade and Development UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law
8. T T T L N ĂN Luậ vă t ảo luậ về các cơ c g ả uy t tra c p g a à đ u tư ước goà vớ c í p ủ ước ậ đ u tư, cụ t ể bao gồm: ươ g lượ g, a g ả , t a á uốc g a, bảo ộ goạ g ao, trọ g tà uốc t (vụ v ệc và uy c ). ro g đó, tác g ả tập tru g p â tíc cơ c g ả uy t tra c p tạ ru g tâm uốc t về g ả uy t tra c p đ u tư ( S ). S đa g d tr t à cơ c g ả uy t tra c p được lựa c ọ ều t vì g ưu t vượt trộ , tuy ê c g có k ô g ít g g gạ t cả a p ía. ác g ả c ọ góc ì t à đ u tư để p â tíc tí ệu uả, lợ íc và ạ c của m cơ c vớ mo g muố luậ vă có t ể tr t à một tà l ệu t am k ảo có íc c o các à đ u tư c g may g p p ả tra c p vớ c í p ủ ước ậ đ u tư. ABSTRACT The thesis discusses about investor-state dispute solution mechanisms, including: negotiation, conciliation, domestic court, diplomatic protection, international arbitration (ad hoc and institution). The thesis focus on analysing ICSID. ICSID is more coming to the favourite choice for dispute solution because of superior advantages. Beside, it still have doubt from both. Author analyze effectiveness, advantage and weakness of each mechanism from investor’s view; with my desire, this research would be a useful reference for investors who have to dispute with host state. Key word: ra c p đ u tư, investment dispute, settlement, diplomatic protection, ICSID.
9. 1 Phần mở đầu 1. Lý do h n đề tài Thông qua các ệp đị đ u tư uốc t ( ), ề k t của các uốc g a gày cà g l ê k t c t vào au. 3.304 ệp đị đã góp p tạo ê dòng đ u tư trực t p (F ) toà c u đạt 1,76 gà tỷ US vào ăm 2015, mức cao t t k ủ g oả g k t - tà c í t g ớ ăm 200 1. Sự l ê k t g a các ề k t cà g c t t ì va c ạm lợ íc , mâu t uẫ g a à đ u tư ước goà và c í p ủ ước ậ đ u tư p át s là đ ều k ó trá k ỏ . Năm 2015 c g là ăm S ậ được ều vụ đề g ị g ả uy t tra c p t (52 vụ) kể t k S được t à lập2. Xảy ra tra c p vớ c í p ủ ước ậ đ u tư là đ ều mà không nhà đ u tư ào mo g muố . ệc g ả uy t t ườ g kéo dà , k ó k ă và đ y b t trắc. P áp luật uốc g a và uốc t cu g c p ều cơ c để g ả uy t tra c p ư t ươ g lượ g, a g ả , g ả uy t tạ t a uốc g a, bảo ộ goạ g ao, trọ g tài uốc t (vụ v ệc và uy c ). K ô g có cơ c ào là oà ảo. N à đ u tư luô c t ô g t về ưu đ ểm, ạ c c g ư tí ệu uả của m cơ c để có t ể câ ắc g t ệt ơ k c ọ lựa cơ c p ù ợp t. ều ày c g đú g vớ ệt Nam, một ề k t mớ , ộ ập gày cà g sâu rộ g vào ề k t t g ớ . í p ủ ệt Nam c g tr t à bị đơ tro g ít t 4 vụ tra c p đ u tư uốc t [Trinh Vinh Binh v. Vietnam (2004), McKenzie v. Vietnam (2010), Dialasie v. Vietnam (2011) và Recofi v. Viet Nam (2014)]3. ưa có t ô g t ào c o t y à đ u tư ệt Nam đã vướ g vào k u k ệ vớ c í p ủ ước goà , tuy iên doanh g ệp ệt đ u tư ra ước goà gày cà g ều t ì v ệc c uẩ bị t am g a vào các vụ k ệ là đ ều p ả được tí đ . ì các lý do trê , tác c ọ c ọ đề tà “ ơ c g ả uy t tra c p g a à đ u tư ước goà và c í p ủ ước ậ đ u tư” để t ực ệ g ê cứu. 1 UNCTAD, 2016. World Investment Report 2016 - Investor nationality: Policy challenges. Geneva: United Nations Publication. 2 ICSID, 2016. The ICSID Caseload - Statictics (Issue 2016-2). 3 UNCTAD, truy cập gày 0 6 2017.
10. 2 2. Giả thuyết âu hỏi nghiên ứu Giả thuyết nghiên ứu ác g ả g ê cứu đề tà dựa trê a g ả t uy t: Một là, liên k t kinh t là một xu th t t y u. Thông qua các hiệp định k t song phương, đa phương, các uốc g a sẽ ngày càng xích lại g n nhau hơn. Tuy có nhen nhóm chủ nghĩa bảo hộ nhưng hợp tác vẫn là dòng chính. Hai là, đi liền với hợp tác là các tranh ch p thương mạ , đ u tư trong đó có gi a nhà đ u tư và c í p ủ ước nhậ đ u tư. Câu hỏi nghiên ứu p ạm v đề tà ày, câu hỏi nghiên cứu tác giả muốn trả lời đó là: Nhà đ u tư ước goà có g cơ c ào để g ả uy t tra c p vớ c í p ủ ước ậ đ u tư? N g cơ c ày có đ c đ ểm gì k ác b ệt so vớ cơ c g ả uy t tra c p uốc ộ truyề t ố g? 3. Tình hình nghiên ứu 3.1. Tình hình nghiên ứu trong nư Bài vi t “Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư - Một vài suy nghĩ đối với Việt Nam” của tác giả Nguyễn Minh Hằng đăng trên Tạp chí Luật học số 10/2012. Qua bài vi t, tác giả đã trình bày khái quát các phương thức giải quy t tranh ch p đ u tư quốc t , các phương thức giải quy t tranh ch p đ u tư quốc t tại Việt Nam và việc áp dụng cơ ch giải quy t tranh ch p của S đối với Việt Nam. Bài vi t “Địa vị của quốc gia với tư cách là một bên tranh chấp trong thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại và đầu tư quốc tế” của tác giả Nguyễn Thu Thủy đăng trên Tạp chí Nhà ước và pháp luật số 4/2013. Tác giả nhận định tranh ch p gi a quốc gia với quốc gia thì địa vị là bì đ ng, tranh ch p gi a quốc gia với chủ thể tư thì không hoàn toàn bì đ ng do quốc gia tranh ch p có khả năng viện dẫn quyền miễn tr . Và để khuy n khích thương mạ , đ u tư quốc t , các quốc gia đã t bỏ quyền miễn tr thông qua các thỏa thuận giải quy t tranh ch p trong các điều ước quốc t ho c trong các hợp đồng thương mại và đ u tư. Bài vi t “Giải quyết tranh chấp về đầu tư giữa chính phủ và nhà đầu tư nước ngoài” của tác giả Vi t Anh Thái đăng trên Tạp chí Khoa học pháp lý số 4/2012. Bài vi t phân tích nh g đ c điểm cơ bản của tranh ch p, cơ ch
11. 3 giải quy t tranh ch p theo quy định pháp luật Việt Nam và nh ng v đề đ t ra đối với Việt Nam. Bài vi t “Sự chấp nhận thẩm quyền xét xử của các tòa trọng tài quốc tế đối với tranh chấp giữa quốc gia với nhà đầu tư nước ngoài trong các hiệp định đầu tư song phương” của tác giả Trịnh Hải Y n đăng trên Tạp chí Nghiên cứu quốc t số 69, 06/2007. Bài vi t nghiên cứu về quy định trọng tài ICSID, quy tắc trọng tài UNCITRAL và quy định về các trọng tài quốc t khác trong các hiệp đị đ u tư song phương của Việt Nam. T các phân tích đó, tác giả đã nêu lên một số tác động tích cực và thách thức đối với Việt Nam khi ch p nhận thẩm quyền xét xử của tòa trọng tài quốc t . Bài vi t “Một số vụ trọng tài giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư liên quan đến các nước ASEAN” của tác giả Trịnh Hải Y n đăng trên Tạp chí Luật học số 10/2012, trong đó tác giả t ng hợp 6 (sáu) vụ kiệ được xử tại ICSID với nguyên đơn là các nhà đ u tư ước ngoài, bị đơn là chính phủ các ước ASEAN. Tuy chỉ t ng hợp, dịch các vụ kiện nhưng thông qua phán quy t c ng giúp gườ đọc hiểu rõ thêm các nội dung của Công ước ICSID về định nghĩa đ u tư, đối xử công bằng và thỏa đá g, tước đoạt tài sản, chuyển tiề đ u tư về ước4. Bài vi t “Cơ chế và thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư của Trung tâm Giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID)” của tác giả Hoàng Tùng đăng trên Tạp chí Nhà ước và pháp luật số 4/2008. Bài vi t phân tích đ c điểm của cơ ch và thực tiễn giải quy t các vụ tranh ch p liê ua đ đ u tư quốc t theo thủ tục Trọng tài của ICSID và kinh nghiệm quốc t trong việc gia nhập Cô g ước ICSID. Bài vi t “Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế tại ICSID và bài học kinh nghiệm cho Việt Nam” của tác giả Thanh Hà đăng trên Tạp chí Dân chủ và pháp luật số 2/2013. Tác giả giới thiệu cơ ch giải quy t tranh ch p đ u tư quốc t tại ICSID trong đó lưu ý đ n v đề thẩm quyền của ICSID, khái niệm đ u tư, tước đoạt quyền s h u. Ngoài ra, tác giả c ng trình bày các khó 4 ó 4 vụ k ệ l ê ua đ v ệc đị g ĩa đ u tư: ( ) ụ “Philippe Gruslin v. Malaysia” ( S ase No. R 3) ( ) ụ “Yaung Chi Oo Trading Pte. Ltd. v. Government of the Union of Myanmar” (Asean I.D. Case No. ARB/01/1); (iii) ụ “Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD v. The Government of Malaysia” (ICSID Case No. ARB/05/10) và ( v) ụ “SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines” (ICSID Case No. ARB/02/6). ó 2 vụ k ệ l ê ua đ v ệc đố xử “cô g bằ g và t ỏa đá g” đố vớ à đ u tư: ( ) ụ “MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. v. Republic of Chile” (ICSID Case No.ARB/01/7) và (ii) ụ “Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. The Republic of the Philippines” (ICSID Case No. ARB/03/25).
12. 4 khă đối với Việt Nam trong giải quy t tranh ch p đ u tư uốc t tạ S và đề xu t một số giải pháp khắc phục. Bài vi t “Cơ chế giải quyết tranh chấp WTO và các tranh chấp đầu tư quốc tế trong lĩnh vực dịch vụ” của tác giả Tr n Việt D ng và V Duy Cương đăng trên Tạp chí Khoa học pháp lý số tháng 3/2010. Nội dung cơ bản của bài vi t là phân tích về cơ ch giải quy t tranh ch p của WTO, bên cạnh đó, tác giả c ng ti n hành so sánh với cơ ch giải quy t trọng tài quốc t và chỉ ra hạn ch lớn nh t của cơ ch trọng tài quốc t là chỉ tập trung khắc phục thiệt hại vật ch t của nhà đ u tư mà không tác động làm t ay đ i mô trườ g đ u tư. Tước đoạt quyền s h u của nhà đ u tư là một trong nh ng nội dung chính của các hiệp đị đ u tư song phương c ng như là nguyên nhân tranh ch p chủ y u gi a nhà đ u tư ước ngoài với chính phủ ước nhậ đ u tư. Liên ua đ n v đề này có một số bài vi t nghiên cứu sau: Bài vi t “Tước quyền sở hữu của nhà đầu tư trong các hiệp định đầu tư song phương” của tác giả Tr n Thị Thùy Dương đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số tháng 01/2015. Bài vi t “Trách nhiệm bồi thường đối với hành vi truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài và các phương pháp định giá tài sản để bồi thường trong pháp luật đầu tư quốc tế” của tác giả Tr n Việt D ng đăng trên Tạp chí Khoa học pháp lý số 05/2014. Bài vi t “Truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp làm ô nhiễm môi trường” của tác giả Tr n Việt D ng đăng trên Tạp chí Khoa học pháp lý số 05/2016. Bài vi t “Truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài và trách nhiệm bồi thường của quốc gia trong Luật đầu tư quốc tế hiện đại” của tác giả Tr n Việt D ng đăng trên Tạp chí Nhà ước và pháp luật số 08/2014. Như vậy, có thể nhận định, ngoài bài vi t “Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư - Một vài suy nghĩ đối với Việt Nam” của tác giả Nguyễn Minh Hằng đăng trên Tạp chí Luật học số 10/2012 thì đa số các nghiên cứu tro g ước chủ y u tập trung nghiên cứu đ n cơ ch giải quy t tranh ch p tại ICSID và các v đề liê ua đ tước quyền s h u mà chưa có nghiên cứu tươ g đối chi ti t các cơ ch giải quy t tranh ch p khác gi a nhà đ u tư ước ngoài với chính phủ ước nhậ đ u tư. T góc nhìn nhà đ u tư, chưa có bài vi t nào có thể cung c p thông tin t ng hợp để nhà đ u tư có cái nhìn toàn diệ để lựa chọn phương thức giải quy t tranh ch p.
13. 5 3.2. Tình hình nghiên ứu ngoài nư à v t “Impact of Trans-Pacific Partnership Agreement and Investor- State Dispute Settlement on Vietnam and Japan” ( ịc ra t g ệt là Ả ư g của H ệp đị ố tác xuyê á bì dươ g và cơ c g ả uy t tra c p à đ u tư - ước ậ đ u tư đố vớ ệt Nam và N ật ả ) của tác g ả a amada đă g trê Kobe Law Jour al số 06 2014. Qua bà v t, tác g ả p â tíc ba ộ du g c í : ( ) Sự c t t của S S để bảo vệ à đ u tư, ( ) Quy đị về S S tro g các ệp đị bảo ộ đ u tư so g p ươ g của ệt Nam và ( ) Ả ư g của PP đố vớ ệt Nam và N ật ả . à v t “The outsized costs of Investor - State dispute settlement” ( ịc ra t g ệt là p í uá mức c o g ả uy t tra c p g a à đ u tư và ước ậ đ u tư) của tác g ả L se Jo so và L sa Sac s đă g trê tạp c í s g ts t uộc ạ ọc M c ga State volume 1, 01 2016. Ha tác g ả cố gắ g làm r l ệu S S có g úp k uy k íc đ u tư, g a tă g lợ uậ ay k ô g? à u có lợ uậ t ì lợ uậ có ều ơ c p í k g ả uy t tra c p g a à đ u tư và ước ậ đ u tư k ô g? Bài v t “Why do countries commit to ISDS for disputes with foreign investors?” ( ịc ra t g ệt là ạ sao các uốc g a cam k t sử dụ g S S để g ả uy t tra c p vớ à đ u tư ước goà ?) của tác g ả Srividya Jandhyala đă g trê tạp c í s g ts t uộc ạ ọc M c ga State volume 1, 01 2016. ác g ả đã êu lê ba lý do g ả t íc vì sao đ ều k oả S S lạ xu t ệ ều tro g các ệp đị bảo ộ đ u tư. à v t “Recent trends in investor-state dispute settlement” ( ịc ra t g ệt là Xu ướ g g đây của cơ c g ả uy t tra c p g a à đ u tư và c í p ủ ước ậ đ u tư) của tác g ả Rac el L. Well ause đă g trê Journal of International Dispute Settlement, 2016, 7, 117-135. à v t là sự t ố g kê cô g p u của tác g ả về 676 p á uy t của trọ g tà uốc t t ăm 1 0 đ ăm 2014. Qua đó, tác g ả đã p â tíc về guyê đơ , bị đơ và tỉ lệ t ắ g, t ua k ệ của các bê . uố sác của tác g ả r stop H. Schreuer và cộ g sự có tê : “ e S o ve t o : omme tary” ( ịc ra t g ệt là ì luậ về ô g ước S ) được N à xu t bả ạ ọc ambr dge xu t bả ăm 200 . ác p ẩm có t ể được xem là cuố sác “p ả đọc” để ểu gọ gà , uá trì tra luậ để ì t à t g uy đị của ô g ước.
14. 6 uố sác của tác g ả Peter Muc l sk và cộ g sự có tê : “ e x ord a dbook o ter at o al vestme t Law” ( ịc ra t g ệt là Sác cẩm a g về Luật u tư uốc t ) được N à xu t bả ạ ọc x ord xu t bả ăm 2008, là tập ợp các bà g ê cứu cô g p u của ều tác g ả về các v đề l ê ua đ đ u tư uốc t tro g đó có g ả uy t tra c p g a à đ u tư và c í p ủ ước ậ đ u tư. ù g c ủ đề ày c có cuố sác của tác g ả Rudol ol er và Christoph H. Schreuer có tê : “Pr c ples o ter at o al vestme t Law” ( ịc ra t g ệt là N g guyê tắc của Luật u tư uốc t ) được N à xu t bả ạ ọc x ord xu t bả ăm 200 c g là một tà l ệu có g á trị t am k ảo. u p ẩm của UN l ê ua đ g ả uy t tra c p g a à đ u tư ước goà vớ c í p ủ ước ậ đ u tư c g là một guồ tà l ệu t am k ảo u íc . 4. Đi m m i a đề tài So vớ các g ê cứu tro g ước, đề tà đã trì bày một các có ệ t ố g k t ợp vớ p â tíc c t t đ c đ ểm các cơ c g ả uy t tra c p g a à đ u tư ước goà và c í p ủ ước ậ đ u tư ì t góc độ của à đ u tư. 5. ụ đ h đối tư ng à phạm i nghiên ứu 5.1. ụ đ h nghiên ứu ác g ả t à g ê cứu vớ a mục đíc . Một là, xác đị ệ t ố g các cơ c g ả uy t tra c p g a à đ u tư ước goà và c í p ủ ước ậ đ u tư. ai là, luậ vă k ô g ướ g đ v ệc đề xu t sửa đ uy đị p áp luật mà mo g muố góp p làm r g lợ íc , ạ c và tí ệu uả của t g cơ c . 5.2. Đối tư ng nghiên ứu ố tượ g g ê cứu của luậ vă là các cơ c g ả uy t tra c p g a à đ u tư ước goà và c í p ủ ước ậ đ u tư; các uy đị uốc g a, uốc t và các p á uy t có l ê ua . 5.3. Phạm i nghiên ứu ra c p g a à đ u tư ước goà và c í p ủ ước ậ đ u tư là v đề k á rộ g, bao gồm: Nguyê â p át s tra c p ( p ạm ợp đồ g t u ồ o c t c ố c p g y p ép tước đoạt uyề s u, v.v ) ác
15. 7 t êu c uẩ bảo ộ đ u tư ( êu c uẩ đố xử cô g bằ g và t ỏa đá g ố xử uốc g a ố xử tố uệ uốc) ẩm uyề và m ễ tr ác cơ c g ả uy t tra c p ị g á và bồ t ườ g t ệt ạ Luật áp dụ g, quy tắc tố tụ g và các v đề có l ê ua k ác. ro g k uô k của luậ vă t ạc sĩ, để đề tạ được tập tru g, tác g ả g ớ ạ g ê cứu k ía cạ các cơ c g ả uy t tra c p g a à đ u tư ước goà vớ c í p ủ ước ậ đ u tư. 6. Phương pháp nghiên ứu ể oà t à luậ vă ày, tác g ả đã vậ dụ g t g ợp các p ươ g p áp g ê cứu p áp luật ư sau: ươ g 1, tác g ả đã áp dụ g p ươ g p áp p â tíc luật v t và so sá luật ọc để p â tíc làm r các đị g ĩa l ê ua đ đ u tư, à đ u tư và tra c p g a à đ u tư ước goà và c í p ủ ước ậ đ u tư. ươ g 2, goà a p ươ g p áp trê , tác g ả c áp dụ g p ươ g p áp k t ợp lý luậ vớ t ực t ễ bằ g các t g ợp, p â tíc các p á uy t để làm r v ệc áp dụ g t ực t các uy đị . 7. Ý nghĩa nghiên ứu ề tà được g ê cứu dựa trê ề tả g là các cô g trì g ê cứu tro g ước và uốc t l ê ua đ g ả uy t tra c p đ u tư uốc t . Qua đó t y được rằ g v ệc g ả uy t tra c p g a à đ u tư ước goà và c í p ủ ước ậ đ u tư là r t k ó và p ức tạp. M c dù, p áp luật uốc g a và uốc t đã t t lập một ệ t ố g các cơ c để g ả uy t tra c p ư g k ô g cơ c ào là oà ảo. M cơ c đều có ạ c t đị . N à đ u tư p ả t sức câ ắc k c ọ lựa cơ c g ả uy t tra c p. Cấu tr a luận n Ngoà p m đ u và k t luậ , luậ vă bao gồm a p c í sau: ươ g 1: N g v đề c u g về g ả uy t tra c p đ u tư uốc t . ươ g 2: ác cơ c g ả uy t tra c p g a à đ u tư ước goà và c í p ủ ước ậ đ u tư.
16. 8 Chương NH NG N ĐỀ CH NG Ề GI I ẾT TR NH CH P Đ TƯ ỐC TẾ ươ g ày tập tru g làm r các đị g ĩa l ê ua đ đ u tư, à đ u tư và tra c p p áp lý về đ u tư. 1.1. Định nghĩa đầu tư ề lý t uy t, t góc ì k t , đ u tư được đị g ĩa là sự c uyể g ao t ề , tà sả tro g ệ tạ vớ mo g muố g t á được lợ uậ tro g tươ g la 5. ớ luật ọc ua sát c t t ơ , t eo đó đ u tư ước goà l ê ua đ v ệc dịc c uyể tà sả vô ì o c u ì t một ước sa g một ước k ác vì mục đíc tạo ra lợ uậ dướ sự k ểm soát của gườ c ủ s u toà bộ o c một p tà sả đó6. ề luật t ực đị , đị g ĩa về đ u tư được uy đị cả tro g luật uốc g a và ệp đị đ u tư uốc t . uy k ô g có một đị g ĩa c u g t về đ u tư ư g đây là bả c t tra c p (ratione materiae) đ u tư uốc t . ó ba các t p cậ k đị g ĩa về đ u tư: ( ) tà sả , ( ) vố và ( ) doa g ệp. Luật đ u tư (đ u tư c u g, đ u tư ước goà ay k uy k íc đ u tư - sau đây gọ tắt là luật đ u tư) của các uốc g a đị g ĩa đ u tư t eo cả ba các , tro g k đó đa số các ệp đị đ u tư so g p ươ g ( ) ướ g đ đị g ĩa đ u tư t eo tà sả 7. 1.1.1. Định nghĩa đầu tư theo pháp luật uố gia eo các t p cậ về vố , đ ều 3.1, 3.5, 3.6, Luật K uy k íc đ u tư của Lào ăm 200 uy đị đ u tư là việc nhà đầu tư mang phần vốn hữu hình (tiền, tài sản cố định, tài sản lưu động) và vô hình (quyền sở hữu trí tuệ, thu nhập kỳ vọng, quyền cho thuê, quyền kinh doanh, nhượng quyền tác giả, v.v ) với mục đích thực hiện hoạt động kinh doanh tại Lào. P l pp es và Hà Quốc có các t p cậ doa g ệp: K oả 3.b, Luật u tư ước goà của P l pp es ăm 1 1 uy đị đ u tư là phần vốn góp vào bất kỳ công ty nào được tổ chức và hoạt động theo pháp luật 5 Zvi Bodie et al., 1998. Essentials of Investment. Irwin Mc Graw- Hill. 6 Sornarajah, 2004. The International Law on Foreign Investment. 2nd. Cambridge University Press. 7 Engela C Schlemmer, 2008. The Oxford handbook of International Investment Law. New York: Oxford University Press, pp 140-211.
17. 9 Philippines o c ều 2.4.a, Luật K uy k íc đ u tư ước goà của Hà Quốc ăm 2009 uy đị đ u tư ước goà là việc nhà đầu tư nước ngoài mua, theo điều kiện được quy định của Sắc lệnh Tổng thống, chứng khoán của một tập đoàn (bao gồm tập đoàn đang được thành lập) hoặc một công ty được điều hành bởi một công dân àn quốc, vì mục đích thiết lập quan hệ kinh tế liên tục và tham gia quản lý các tập đoàn, công ty kể trên phù hợp với pháp luật. Còn Mya mar t eo các t p cậ tà sả ư các s. ều 2. và đ ều 40, Luật u tư của Mya mar ăm 2016 uy đị đ u tư là b t kỳ tà sả t uộc s u và uả lý của à đ u tư p ù ợp vớ luật, cụ t ể ư sau: (i) Công ty; ( ) à sả cố đị , tà sả lưu độ g, các uyề l ê ua đ tà sả , t ề m t, máy móc, tra g t t bị, cô g cụ, các k oả t c p và c m cố ( ) p u, trá p u ( v) Quyề s u trí tuệ (v) Quyề đ ợ và uyề yêu c u t ực ệ ợp đồ g có g á trị tà c í (v ) Hợp đồ g c a sẻ lợ uậ , o c uyề sả xu t, uả lý, xây dự g t eo ợp đồ g bao gồm ợp đồ g c ìa k óa trao tay (v ) ác uyề có t ể c uyể ượ g t eo p áp luật và ợp đồ g, bao gồm uyề t ăm d , k a t ác, c t xu t tà guyê t ê ê . P áp luật ệt Nam g ậ các các t p cậ k ác au: các t p cậ v a vố , v a tà sả ( ều lệ về đ u tư của ước goà ệt Nam ăm 1 77), sa g các t p cậ về vố (Luật u tư ước goà tạ ệt Nam ăm 1987, 1990, 1992, 1996, 2000, 2005) và ệ g ờ là các t p cậ doa g ệp t eo Luật u tư ăm 2014, t eo đó đầu tư kinh doanh là việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư.
18. 10 1.1.2. Định nghĩa đầu tư theo á hi p định đầu tư uố tế a số8 các ệp đị đ u tư uốc t đị g ĩa về đ u tư t eo các t p cậ tà sả vớ độ m k ác au. ùy vào đị g ĩa đ u tư tro g các ệp đị , có t ể c a t à ba óm: mô tả, toà d ệ và ợp9. N óm mô tả đị g ĩa đ u tư t eo một da sác đa dạ g, ư g k ô g g ớ ạ các loạ tà sả đ u tư, ví dụ ư H ệp đị đ u tư toà d ệ SE N ăm 2012 t ay t H ệp đị k u g về k u vực đ u tư SE N ăm 1 . P lớ ệt Nam ký vớ các ước c g t uộc óm ày ư ệt Nam - , ệt Nam - Italia, ệt Nam - Malaysia, v.v ều 4.c, H ệp đị đ u tư toà d ệ SE N ăm 2012 uy đị k oả đ u tư là t t cả các loạ tà sả t uộc uyề s u o c k ểm soát của một à đ u tư, bao gồm ư g k ô g g ớ ạ tro g: (i) Tà sả lưu độ g và cố đị và các uyề tà sả k ác ư t c p o c c m cố (ii) C p u, trá p u và các ì t ức t am g a vào một p áp â và uyề o c lợ íc p át s t v ệc t am g a đó (iii) Quyề s u trí tuệ được trao t eo uy đị của p áp luật của m ước thành viên; (iv) Yêu c u t a toá o c yêu c u t ực ệ ợp đồ g l ê ua đ v ệc k doa và có g á trị tà c í (k oả đ u tư k ô g có g ĩa là yêu c u bồ t ườ g p át s t : (a) ợp đồ g t ươ g mạ mua bá à g óa o c dịc vụ o c, (b) v ệc c p tí dụ g có l ê ua đ các ợp đồ g t ươ g mạ đó) (v) các uyề t eo ợp đồ g, bao gồm ợp đồ g c ìa k óa trao tay, xây dự g, uả lý, sả xu t o c c a sẻ doa t u và, (v ) ượ g uyề k doa c t t để t à các oạt độ g k t và có g á trị tà c í t eo luật đị o c t eo ợp đồ g, bao gồm ượ g uyề tìm k m, p át tr ể o c k a t ác tà guyê t ê ê . 8 H ệp đị k u g về k u vực đ u tư SE N ăm 1 k ô g đị g ĩa đ u tư mà t ô g ua đị g ĩa à đ u tư vớ các t p cậ về vố : N à đ u tư SE N t ực ệ đ u tư vào Quốc g a t à v ê k ác, tro g đó vố SE N t ực t của p áp â đó cộ g gộp vớ t t cả các vố SE N k ác, ít t p ả bằ g tỷ lệ tố t ểu c có để t oả mã yêu c u về vố Quốc g a và các yêu c u về vố k ác của p áp luật tro g ước và các c í sác uốc g a được cô g bố, u có, của ước c ủ à l ê ua đ đ u tư đó. uy ê , H ệp đị k ô g đ ều c ỉ đ u tư g á t p. 9 Noah Rubins, 2004. Arbitrating Foreign Investment Disputes: Procedural and Substantive Legal Aspects. The Hague: Kluwer Law International, pp 283-324.
19. 11 N óm toà d ệ l ệt kê đ y đủ ư g có g ớ ạ các loạ tà sả được xem là đ u tư o c k ô g được xem là đ u tư. H ệp đị N F có t ể được x p vào óm ày. ều 113 H ệp đị NAFTA uy đị đ u tư là: (i) Doa g ệp (ii) Chứ g k oá vố của doa g ệp (iii) C ứ g k oá ợ của doa g ệp: (a) k doa g ệp là c á của à đ u tư, o c, (b) c ứ g k oá ợ của doa g ệp có t ờ ạ trả ợ ba đ u tố t ểu 3 ăm ư g không bao gồm c ứ g k oá ợ, k ô g tí t ờ ạ trả ợ ba đ u, của doa g ệp à ước ( v) k oả vay của doa g ệp: (a) k doa g ệp là c á của à đ u tư, o c, (b) k oả vay của doa g ệp có t ờ ạ trả ợ ba đ u tố t ểu 3 ăm ư g không bao gồm c ứ g k oá ợ, k ô g tí t ờ ạ trả ợ ba đ u, của doa g ệp à ước N ư g đ u tư không bao gồm uyề đ t ề c ỉ p át s t ợp đồ g mua bá à g óa o c cu g c p dịc vụ xuyê b ê g ớ o c g a ạ tí dụ g l ê ua đ g ao dịc t ươ g mạ N óm ợp uy đị đ u tư vớ ộ du g c í t eo ướ g k ô g g ớ ạ các loạ tà sả ư g tro g một số loạ tà sả t ì có g ả t íc t đị . ó t ể xem H ệp đị ự do t ươ g mạ Hoa Kỳ - S gapore t uộc nhóm này. ều 15.1.13 H ệp đị ự do t ươ g mạ Hoa Kỳ - Singapore quy đị đ u tư là mọ loạ tà sả được s u o c uả lý, trực t p o c g á t p, b một à đ u tư và có đ c đ ểm của một k oả đ u tư (K một tà sả t u g đ c đ ểm của một k oả đ u tư t ì k ô g được xem là đ u tư c o dù đ u tư dướ ì t ức ào. N g đ c đ ểm đ u tư bao gồm cam k t về vố , kỳ vọ g lợ íc o c lợ uậ , c ịu rủ ro). N g ì t ức đ u tư có t ể bao gồm: ( ) c ứ g k oá ợ, các k oả ợ (Quyề yêu c u t a toá các k oả ợ trả gay t bá à g óa o c cu g c p dịc vụ k ô g có đ c đ ểm đ u tư)
20. 12 ê cạ v ệc đị g ĩa đ u tư, một số ệp đị c có các yêu c u để v ệc đ u tư được cô g ậ . ều 1, H ệp đị k uy k íc và bảo ộ đ u tư g a ệt Nam và Malaysia ăm 1 2 uy đị : - L ê ua đ đ u tư trê lã t ộ g oà xã ộ c ủ g ĩa ệt Nam là g dự á đ u tư được í p ủ ước ộ g oà xã ộ c ủ g ĩa ệt Nam c p t uậ trê cơ s p áp luật ệ à . - L ê ua tớ đ u tư trê lã t Mala x a, t t cả các đ u tư được t ực ệ tro g các dự á được p â loạ b các ộ có l ê ua của Mala x a t eo p áp luật là uy t đị à c í ư một "dự á được c uẩ y". L ê ua đ uy đị ày, có a vụ k ệ đá g ua tâm. Một là, vụ “Philippe Gruslin v. Malaysia”10: M u c ốt vụ k ệ v ệc xác đị đ u tư c ứ g k oá có p ả là đ u tư t eo H ệp đị g a Malays a và L ê m k t Luxembourg- ỉ ay k ô g? rước đó, t eo guyê đơ , do í p ủ Malays a áp đ t k ểm soát g ao dịc đồ g r g t vào đ u t á g 200 ê đã gây t ệt ạ 52% t g g á trị k oả đ u tư của guyê đơ trê t ị trườ g c ứ g k oá Malays a. rọ g tà v ê c o rằ g v ệc đ u tư vào c p u trê t ị trườ g c ứ g k oá mà a c g có t ể mua được và c ưa được í p ủ Malays a p ê duyệt ê k ô g được xem là đ u tư t eo H ệp đị . o vậy, trọ g tà xác đị k ô g có t ẩm uyề xét xử và bác đơ k ệ của guyê đơ . Ha là, vụ “Yaung Chi Oo v. Myanmar”11: Nguyê đơ k ệ í p ủ Mya mar v p ạm các uy đị của H ệp đị SEAN về k uy k íc và bảo ộ đ u tư ăm 1 7, cụ t ể là các uy đị về đố xử cô g bằ g và t ỏa đá g, bảo ộ đ y đủ và tước đoạt tà sả có bồ t ườ g. ra c p l ê ua tớ v ệc c m tạm t ờ và lệ đó g cửa cô g ty l ê doa của guyê đơ tạ Mya mar. ra c p được g ả uy t t eo Quy tắc trọ g tà p ụ trợ của ICSI . P á uy t trọ g tà c o rằ g k oả đ u tư của guyê đơ c ưa được “p ê duyệt và đă g ký bằ g vă bả ” ê k ô g t ỏa mã đị g ĩa “đ u tư” t eo H ệp đị . o vậy, trọ g tà bác đơ k ệ do k ô g có t ẩm uyề . 10 Philippe Gruslin v. Malaysia, ICSID Case No. ARB/99/3, truy cập gày 10 06 2017. 11 Yaung Chi Oo Trading Pte. Ltd. v. Government of the Union of Myanmar, Asean I.D. Case No. ARB/01/, truy cập gày 0 06 2017.
21. 13 1.1.3. Định nghĩa đầu tư theo Công ư ICSID ể xác đị t ẩm uyề xét xử của S t ì v đề đ u t ê p ả xem xét là tra c p có p át s t đ u tư ay k ô g? N ư g đ ều đá g gạc ê là ô g ước S k ô g đưa ra đị g ĩa cụ t ể về đ u tư c g ư mô tả g đ c đ ểm về đ u tư. L g lạ g vă bả l ê ua đ guồ gốc và ì t à ô g ước, có t ể t y tìm t y đị g ĩa về đ u tư tạ ều 30, bả dự t ảo l đ u, đó là: “bất kỳ sự đóng góp bằng tiền hoặc các loại tại sản khác có giá trị kinh tế trong một khoảng thời gian không xác định, hoặc nếu có, thì cũng không dưới 5 (năm) năm”. uy ê , đị g ĩa ày c g ư ều đị g ĩa sau đó k ô g đạt được sự đồ g t uậ của t t cả các bê c g ư tạo ê g tra cã về t ẩm uyề của S , ê tro g bả c í t ức của ô g ước k ô g có đị g ĩa về đ u tư. áo cáo của Ban Giám đốc đ ều à về Cô g ước g ậ “k ô g có một lực ào để đị g ĩa về đ u tư”12. ều ày k ô g đú g. ã có ều lực, ư g t t cả đều t t bạ 13. ô g ước dà v ệc đị g ĩa đ u tư c o các bê tro g các ệp đị so g p ươ g, đa p ươ g của mì , ư g là uyề đị g ĩa có g ớ ạ . Một số p á uy t của rọ g tà 14 đã xác đị a bước k ểm tra về oạt độ g đ u tư: ( ) ao dịc đó có t uộc t ỏa t uậ g a các bê ( ỏa t uậ ày có t ể được uy đị tro g: Hợp đồ g g a à đ u tư và c í p ủ ước ậ đ u tư p áp luật, ệp đị đ u tư của c í p ủ ước ậ đ u tư và được à đ u tư c p ậ ) và ( ) ao dịc đó có t ỏa mã yêu c u của ô g ước. ó t ể góp t yêu c u của ô g ước t ô g ua lờ ó đ u: Nhu cầu hợp tác quốc tế để phát triển kinh tế và vai trò của đầu tư tư nhân quốc tế và qua Báo cáo của a ám đốc đ ều à : Công ước được thúc đẩy bởi mong muốn tăng cường hợp tác giữa các quốc gia nhằm phát triển kinh tế. K ô g có đị g ĩa trực t p ư g ua các p á uy t của trọ g tà S , một oạt độ g được xem là đ u tư có ăm đ c đ ểm sau15: (i) lâu dài; 12 ICSID, 2006. Report of the Executive Directors on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States. 13 Christoph H. Schreuer et al, 2009. The ICSID Convention: A Commentary. New York: Cambridge University Press. 14 Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. v. The Slovak Republic, ICSID Case No. ARB/97/4, truy cập gày 12 6 2017 và Joy Mining Machinery Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/03/11, truy cập gày 12/6/2017. 15 Noah Rubins, 2004. Arbitrating Foreign Investment Disputes: Procedural and Substantive Legal Aspects. The Hague: Kluwer Law International, pp 283-324.