Luận văn Bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng

Nội dung text: Luận văn Bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT TRẦN PHÚ DŨNG BẢO LÃNH TRONG QUAN HỆ VAY TIỀN Ở CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2011
2. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT TRẦN PHÚ DŨNG BẢO LÃNH TRONG QUAN HỆ VAY TIỀN Ở CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG Chuyên ngành : Luật dân sự Mã số : 60 38 30 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: TS. Phạm Văn Tuyết HÀ NỘI - 2011
3. MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục MỞ ĐẦU 1 Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ BẢO LÃNH 6 1.1. Khái niệm về bảo lãnh 6 1.2. Đặc điểm của bảo lãnh 12 1.3. Phân biệt giữa bảo lãnh vay tiền với bảo lãnh ngân hàng 14 Chương 2: QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ BẢO 20 LÃNH TRONG QUAN HỆ VAY TIỀN Ở CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG 2.1. Đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh 20 2.2. Hình thức bảo lãnh 22 2.3. Quan hệ giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh 23 2.4. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo lãnh 24 2.4.1. QuyÒn vµ nghÜa vô cña bªn b¶o l·nh 24 2.4.2. Quyền và nghĩa vụ của bên được bảo lãnh 29 2.4.3. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh 30 2.4.4. Quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan 32 2.5. Thời điểm, thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh 33 2.5.1. Căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh 33 2.5.2. Thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh 35 2.6. Hợp đồng bảo lãnh 37
4. 2.6.1. Giao kết hợp đồng bảo lãnh 37 2.6.2. Sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng bảo lãnh 38 2.6.3. Năng lực của các bên tham gia hợp đồng bảo lãnh 45 2.6.4. Hợp đồng bảo lãnh vô hiệu 49 2.7. Xử lý tài sản của bên bảo lãnh 52 Chương 3: THỰC TRẠNG ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VÀ PHƯƠNG 57 HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH TRONG QUAN HỆ VAY TIỀN Ở CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG TRONG GIAI ĐOẠN HIỆN NAY 3.1. Thực tiễn hoạt động bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong quan 61 hệ vay tiền của các Tổ chức tín dụng 3.2. Giải quyết các tranh chấp có liên quan đến bảo lãnh tại Tòa án 64 3.3. Phương hướng hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh trong quan 73 hệ vay tiền ở các Tổ chức tín dụng 3.3.1. Yêu cầu về hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh 73 3.3.2. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh 75 3.3.2.1. Xây dựng pháp luật bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong hoạt 75 động ngân hàng là một bộ phận đặc thù của pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ 3.3.2.2. Hoàn thiện quy định của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng 76 3.3.2.3. Hoàn thiện các quy định tại các văn bản pháp luật có liên 82 quan đến bảo lãnh ngân hàng KẾT LUẬN 85 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 86
5. MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài Khi nền kinh tế hàng hóa còn chưa phát triển, hoạt động sản xuất vẫn ở quy mô nhỏ thì các quan hệ thương mại thường ở trong phạm vi hẹp. Các cuộc giao dịch chủ yếu dựa vào sự tin tưởng lẫn nhau, và nếu có rủi ro xảy ra thì các bên sẽ phải cùng gánh chịu. Điều đó ảnh hưởng rất nhiều tới hoạt động sản xuất kinh doanh. Tuy nhiên, con người luôn cố gắng tìm mọi cách để cho công việc kinh doanh được ổn định. Bảo lãnh là một trong các công cụ hữu hiệu được con người sử dụng để đảm bảo được mục đích này. Khi tiến hành một cuộc giao dịch với đối tác mà mình chưa hiểu rõ, người ta thường thông qua một bên thứ ba có uy tín với cả hai bên làm cầu nối, nhằm đảm bảo cho công việc tiến hành suôn sẻ, giảm thiểu được rủi ro do sự thiếu tin tưởng lẫn nhau. Hoạt động bảo lãnh có từ xa xưa và ngày càng phát triển. Đặc biệt trong thời đại hiện nay, cùng với sự phát triển của khoa học kỹ thuật, công nghệ thông tin, vận tải và sự phân công lao động quốc tế sâu sắc thì hoạt động thương mại đã bùng nổ mạnh mẽ, vượt qua biên giới quốc gia, trở thành một hoạt động mang tính toàn cầu. Tuy nhiên điều này cũng bao hàm cả những rủi ro mà doanh nghiệp phải đương đầu. Ở bất kỳ hoàn cảnh nào doanh nghiệp cũng có thể gặp rủi ro, thế nhưng khi tham gia vào thương mại quốc tế, khả năng gặp rủi ro là cao hơn. Rủi ro trong thương mại quốc tế rất đa dạng, đó có thể là rủi ro xảy ra trong quá trình vận chuyển hàng hóa do gặp phải thiên tai bất ngờ, những biến động về tỉ giá hối đoái hoặc những biến động bất thường về chính trị, kinh tế - xã hội trên toàn cầu mà doanh nghiệp sẽ không lường trước được. Ngoài ra do các bên đối tác ở các quốc gia khác nhau nên không có đầy đủ thông tin về nhau dẫn đến tình trạng thiếu tín nhiệm giữa các doanh nghiệp làm ảnh hưởng đến hoạt động thương mại, giảm hiệu quả trong sản xuất kinh doanh. Để khắc phục điều này thì bản thân một hoặc một vài doanh 1
6. nghiệp không đủ khả năng về thông tin, tài chính để tự mình đánh giá các đối tác, đánh giá độ rủi ro trong các giao dịch thương mại. Vì vậy, đòi hỏi phải có một sự đảm bảo cho các giao dịch này diễn ra an toàn, tăng độ uy tín giữa các đối tác kinh doanh. Biện pháp tốt nhất là một bên thứ ba có uy tín và tiềm lực tài chính lớn đứng ra làm trung gian nhằm đảm bảo cho việc thực hiện hợp đồng. Tổ chức tín dụng với những đặc điểm và chức năng của mình có thể đảm đương được vai trò làm trung gian bảo lãnh này. Tổ chức tín dụng (Ngân hàng thương mại) là một tổ chức kinh doanh tiền tệ, đóng vai trò là trung gian tài chính trong nền kinh tế. Trải qua quá trình hình thành và phát triển ngân hàng thương mại đã tạo dựng cho mình năng lực về tài chính và con người đủ uy tín để đứng ra với tư cách là một người bảo lãnh cho các giao dịch. Điều quan trọng là Ngân hàng thương mại đề cao uy tín của mình nên bất luận trong trường hợp nào ngân hàng cũng không từ chối nghĩa vụ trả nợ trong bảo lãnh. Đây có thể là ưu thế vượt trội của ngân hàng thương mại đối với các đơn vị, tổ chức kinh tế khác. Hơn nữa, ngân hàng coi phát hành bảo lãnh như là hình thức cấp tín dụng nên họ nắm giữ tài sản thế chấp và sẵn sàng chuyển ra tiền mặt để thanh toán những khoản nợ theo bảo lãnh. Đây cũng là điều cơ bản tạo niềm tin cho những người nhận bảo lãnh từ ngân hàng. Do bảo lãnh nói chung và cơ bản được ngân hàng thương mại phát hành nên người ta thường gọi bảo lãnh bằng một từ ghép là bảo lãnh ngân hàng - Bank Guarantee. Chính vì vậy, để tạo cơ sở pháp lý đầy đủ cho các tổ chức tín dụng và khách hàng hoạt động được thuận lợi, hệ thống pháp luật về ngân hàng nói chung, về bảo đảm tiền vay nói riêng được Nhà nước ta không ngừng hoàn thiện, tạo hành lang pháp lý an toàn, thông thoáng, phù hợp với chuẩn mực, thông lệ quốc tế và điều kiện thực tiễn của Việt Nam. Có thể nói, các quy định pháp lý về bảo đảm tiền vay là các quy định rất quan trọng, liên quan trực tiếp tới hoạt động tín dụng của tổ chức tín dụng cũng như đối với khách hàng vay vốn, nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho các tổ chức tín dụng, cá nhân, doanh nghiệp trong các giao dịch dân sự, kinh tế và thương mại cũng như 2
7. trong hoạt động tín dụng (nâng cao trách nhiệm của các chủ thể vay vốn - sử dụng vốn vay có hiệu quả, đúng mục đích và trả nợ đúng hạn), đồng thời, góp phần bảo đảm thu hồi vốn vay cho các tổ chức tín dụng. 2. Tình hình nghiên cứu của đề tài Liên quan đến việc nghiên cứu các quy định của pháp luật về bảo lãnh, đã có nhiều đề tài nghiên cứu về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; hoặc đi sâu nghiên cứu về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng, bảo lãnh ngân hàng. Có thể kể đến các công trình nghiên cứu cho lĩnh vực pháp luật này như: Luận văn thạc sĩ Luật học: "Chế định bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng - thực trạng và giải pháp", của tác giả Trần Thị Thu Thủy; Luận văn thạc sĩ Luật học: "Cầm cố và thế chấp bảo đảm nghĩa vụ dân sự", của tác giả Phạm Công Lạc; Luận văn thạc sĩ Luật học: "Bảo đảm tiền vay ngân hàng - thực trạng và giải pháp", của tác giả Lê Thu Hiền; Luận văn thạc sĩ Luật học: "Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng", của tác giả Trương Thị Kim Dung; Luận văn thạc sĩ Luật học: "Những vấn đề pháp lý về bảo lãnh ngân hàng", của tác giả Nguyễn Thành Long; Luận văn thạc sĩ Luật học: "Công chứng hợp đồng kinh tế và thỏa thuận các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng kinh tế, thực trạng và giải pháp", của tác giả Nguyễn Thị Hạnh; Luận văn thạc sĩ Luật học: "Bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động ngân hàng" của tác giả Nguyễn Thị Thảo. Ngoài ra còn có các bài viết liên quan đến vấn đề bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đăng trên các tạp chí chuyên ngành. Cụ thể là bài: "Về các biện pháp bảo đảm hợp đồng tín dụng", của PGS.TS Lê Hồng Hạnh; bài: "Bản chất các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự", của TS. Phạm Công Lạc; bài: "Bàn về biện pháp bảo lãnh", của TS. Phạm Văn Tuyết. Các công trình trên đây đều đã nghiên cứu những vấn đề pháp lý liên quan đến chế định bảo lãnh. Tuy nhiên, hầu hết các công trình này đều nghiên cứu bảo lãnh nói chung, chưa có đề tài nào đi sâu nghiên cứu các quy định về 3
8. bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng, với tư cách là các quy định nền tảng cho các luật chuyên ngành cụ thể hóa. Để có một cái nhìn tổng thể về cơ sở lý luận và thực tiễn của hoạt động bảo lãnh, từ đó có thể có đề xuất các kiến nghị hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh trong pháp luật về ngân hàng trong điều kiện phát triển hiện nay, vì vậy, chúng tôi chọn đề tài: "Bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng" làm đề tài luận văn thạc sĩ của mình, góp phần tìm ra các giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả thực hiện các biện pháp bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng trên thực tế, cũng như việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng. 3. Mục đích của việc nghiên cứu đề tài Thông qua việc nghiên cứu một cách có hệ thống cơ sở lý luận về bảo lãnh trong các giao dịch dân sự nói chung, bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng nói riêng, đồng thời xem xét, đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn của hoạt động bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong ngân hàng ở nước ta trong thời gian qua, chúng tôi mong muốn làm sáng tỏ cơ sở lý luận và bản chất của pháp luật về bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng, làm tiền đề cho việc hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng của Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay. 4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu của đề tài - Luận văn nghiên cứu các vấn đề lý luận và thực tiễn áp dụng các quy định về bảo đảm tiền vay nói chung và biện pháp bảo lãnh nói riêng; trên cơ sở đó đưa ra những bất cập và giải pháp liên quan đến pháp luật về bảo lãnh tiền vay nhằm nâng cao hiệu quả hoạt động tín dụng ngân hàng. - Phạm vi nghiên cứu: các quy định pháp luật hiện hành về bảo đảm tiền vay nói chung và đi sâu phân tích biện pháp bảo lãnh vay tiền nói riêng. Quá trình phân tích gắn với thực tiễn hoạt động của các Tổ chức tín dụng trong những năm gần đây. 4
9. 5. Phƣơng pháp nghiên cứu đề tài - Luận văn sử dụng tổng hợp các phương pháp nghiên cứu từ phương pháp luận duy vật biện chứng đến các phương pháp nghiên cứu cụ thể như tổng hợp, phân tích, so sánh kết hợp giữa lý luận và thực tiễn. - Các lý luận liên quan đến hoạt động ngân hàng đã được tổng hợp, đúc kết sẽ được sử dụng làm tài liệu cho việc nghiên cứu đề tài cùng với việc vận dụng kết quả nghiên cứu của các công trình khoa học liên quan đến hoạt động ngân hàng thương mại để làm sâu sắc thêm các luận điểm. 6. Những đóng góp mới của luận văn - Luận văn làm rõ những vấn đề cơ bản của bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng, gồm: khái niệm, đặc điểm, vai trò, bản chất, chủ thể tham gia bảo lãnh tiền vay, thực tiễn hoạt động, thông qua đó đề ra phương hướng hoàn thiện. Bên cạnh đó, kết quả nghiên cứu là tài liệu tham khảo cho việc hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng. - Những kiến nghị, đề xuất cụ thể của luận văn góp phần hoàn thiện pháp luật về ngân hàng, nâng cao hiệu quả hoạt động của các tổ chức tín dụng, đặc biệt là trong giai đoạn hiện nay. - Kết quả nghiên cứu của luận văn sẽ góp phần vào việc hoạch định chính sách tiền tệ, quản lý hoạt động ngân hàng nói chung. 7. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương. Chương 1: Một số vấn đề lý luận chung về bảo lãnh. Chương 2: Quy định của pháp luật hiện hành về bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng. Chương 3: Thực trạng áp dụng pháp luật và phương hướng hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng trong giai đoạn hiện nay. 5
10. Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ BẢO LÃNH 1.1. Khái niệm về bảo lãnh Nghĩa vụ dân sự được xác lập và thực hiện trên cơ sở thỏa thuận của các bên do pháp luật quy định, trong các quan hệ nghĩa vụ được hình thành trên cơ sở thỏa thuận, yêu cầu đầu tiên là chủ thể tham gia phải tự giác thực hiện nghĩa vụ. Tuy nhiên, trên thực tế không phải chủ thể nào khi tham gia giao dịch dân sự đều có thiện chí hoặc có đủ điều kiện để có thể thực hiện được đầy đủ các nghĩa vụ của mình, điều đó có thể do nhiều nguyên nhân khách quan và chủ quan chi phối. Do vậy để bảo đảm cho việc thực hiện đúng các nghĩa vụ đã thỏa thuận, tránh các thiệt hại do sự vi phạm của người có nghĩa vụ gây ra, tạo cho người có quyền trong các quan hệ nghĩa vụ có được thế chủ động trên thực tế để hưởng quyền dân sự, pháp luật cho phép các bên tham gia giao dịch dân sự được thỏa thuận các biện pháp bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng cũng như việc thực hiện các nghĩa vụ dân sự. Thông qua việc áp dụng các biện pháp bảo đảm quyền lợi của mình khi đến thời hạn mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ. Có nhiều biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp. Mỗi biện pháp bảo đảm mang một đặc điểm riêng biệt, tùy thuộc vào nội dung và tính chất của từng quan hệ nghĩa vụ cụ thể cũng như phụ thuộc vào điều kiện của các chủ thể tham gia quan hệ ấy mà các bên lựa chọn biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho thích hợp. Để bảo đảm cho quyền dân sự được thực hiện, các bên chủ thể trong quan hệ nghĩa vụ dân sự thường thỏa thuận về các biện pháp bảo đảm kèm theo với tính chất dự phòng. Theo đó, nếu đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên 6
11. có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì thông qua các biện pháp bảo đảm này, bên bị vi phạm sẽ thực hiện các quyền theo qui định của pháp luật để bảo đảm cho quyền lợi của mình. Cùng với các biện pháp bảo đảm khác, bảo lãnh được pháp luật quy định là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Theo nghĩa chung, thì bảo lãnh được hiểu là việc bảo đảm và chịu trách nhiệm trước pháp luật về người nào đó. Khái niệm này mang tính chất bao quát chung cho bản chất của hoạt động bảo lãnh, mà không thể hiện được những nét riêng của hoạt động bảo lãnh trong pháp luật dân sự. Với góc độ là một quan hệ dân sự, thì bảo lãnh dân sự là việc một người hay một tổ chức (gọi là người bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là người được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thỏa thuận chỉ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Nghĩa vụ của bảo lãnh bao gồm tiền nợ gốc, tiền lãi, tiền phạt vi phạm và tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Khi người bảo lãnh đã phải trả nợ thay thì họ có quyền đòi người được bảo lãnh hoàn lại số tiền đã trả. Khái niệm này đã thể hiện đầy đủ bản chất, đặc điểm của hoạt động bảo lãnh việc thực hiện nghĩa vụ dân sự. Như vậy, để hiểu rõ bản chất của biện pháp bảo lãnh, cần xem xét đến các yếu tố sau đây: - Về chủ thể của bảo lãnh: Quan hệ bảo lãnh thực chất là một quan hệ tay ba giữa người có quyền, người có nghĩa vụ và người thứ ba. Vì vậy chủ thể của bảo lãnh không chỉ là các bên trong quan hệ nghĩa vụ chính. Thông qua việc cam kết giữa người thứ ba trên cơ sở sự đồng ý của người có quyền hình thành một quan hệ, trong đó người thứ ba được gọi là người bảo lãnh, người có quyền gọi là người nhận bảo lãnh và người có nghĩa vụ được gọi là 7
12. người được bảo lãnh. Người nhận bảo lãnh phải là người có đầy đủ năng lực hành vi, có khả năng tài sản (trừ trường hợp pháp luật có quy định khác). - Về đối tượng của bảo lãnh: Như chúng ta đã biết, lợi ích mà các bên chủ thể trong một quan hệ nghĩa vụ hướng tới là lợi ích vật chất. Chỉ thông qua một lợi ích vật chất mới có thể bảo đảm được một lợi ích vật chất tương ứng. Vì vậy người bảo lãnh bằng một tài sản hoặc bằng việc thực hiện một công việc để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ này thay cho người bảo lãnh. Nếu đối tượng của nghĩa vụ chính là việc thực hiện một công việc mà chỉ thông qua việc thực hiện công việc đó, quyền lợi của bên có quyền mới được thỏa mãn, thì đối tượng của bảo lãnh phải là việc thực hiện một công việc. Trong trường hợp này, người bảo lãnh là người có khả năng thực hiện công việc đó. Nếu đối tượng của nghĩa vụ chính là một khoản tiền hoặc một tài sản có giá trị khác, thì đối tượng của bảo lãnh phải là một tài sản thuộc sở hữu của người bảo lãnh. - Về phạm vi bảo lãnh có thể là một phận hoặc toàn bộ nghĩa vụ. Nếu không có thỏa thuận gì khác, thì người bảo lãnh phải bảo lãnh cả tiền lãi trên nợ gốc trong phạm vi bảo lãnh; đồng thời phải bảo lãnh cả khoản tiền phạt cũng như tiền bồi thường thiệt hại. Như vậy, phạm vi bảo lãnh bao gồm nhiều phần so với giá trị của nghĩa vụ chính tùy thuộc vào sự cam kết, xác định của người bảo lãnh. - Về nội dung của bảo lãnh: Bên bảo lãnh phải dùng tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc tự mình thực hiện một công việc để chịu trách nhiệm thay cho người được bảo lãnh nếu người này không thực hiện nghĩa vụ hoặc gây ra thiệt hại cho bên nhận bảo lãnh. Khi bên bảo lãnh thực hiện xong những cam kết trước bên nhận bảo lãnh, thì quan hệ nghĩa vụ chính cũng như việc bảo lãnh được coi là chấm dứt. Khi đó, bên bảo lãnh có quyền yêu cầu người được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi đã bảo lãnh; bên bảo lãnh được hưởng thù lao nếu có thỏa thuận giữa họ với người được bảo lãnh hoặc pháp luật có quy định. 8
13. Trong trường hợp nhiều người cùng bảo lãnh một nghĩa vụ, thì họ phải liên đới thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Vì vậy người nhận bảo lãnh có thể yêu cầu bất kỳ người nào trong số những người cùng bảo lãnh phải thực hiện toàn bộ nghĩa vụ khi đến thời hạn thực hiện mà người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng. Khi một trong số những người bảo lãnh liên đới đã thực hiện toàn bộ nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh, thì có quyền yêu cầu những người bảo lãnh còn lại phải thực hiện cho mình phần nghĩa vụ trong phạm vi mà họ đã bảo lãnh. Nếu người bảo lãnh được người nhận bảo lãnh miễn việc thực hiện nghĩa vụ, thì người được bảo lãnh vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đó đối với người có quyền. Trong trường hợp người nhận bảo lãnh chỉ miễn cho một số người bảo lãnh liên đới việc thực hiện phần nghĩa vụ bảo lãnh của người đó, thì những người bảo lãnh khác vẫn phải thực hiện nghĩa vụ trong phạm vi họ đã bảo lãnh. - Về thời điểm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh: Việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh chỉ được đặt ra khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Trước thời hạn đó, nếu các bên không có thỏa thuận thì bên nhận bảo lãnh không được yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đó. Như vậy, bảo lãnh là việc người thứ ba cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh (thông thường là người có nghĩa vụ) nếu như người sau này không thực hiện, thực hiện không đúng hoặc thực hiện không đầy đủ. Người thứ ba ở đây có thể là cá nhân, pháp nhân, thông thường người thứ ba, nếu là cá nhân thì phải là người có uy tín, có khả năng kinh tế và là người có quan hệ thân thiết với người được bảo lãnh. Ví dụ: cha mẹ bảo lãnh cho con; con cái bảo lãnh cho cha mẹ (quan hệ này được pháp luật một số thời kỳ trong lịch sử mặc nhiên thừa nhận); anh chị em bảo lãnh cho nhau; bạn bè thân hữu bảo lãnh cho nhau. Đối với bên bảo lãnh là pháp nhân: pháp nhân có thể đứng ra bảo lãnh cho pháp nhân khác trong việc thực hiện nghĩa 9
14. vụ, cũng có thể bảo lãnh cho cá nhân. Thông thường, một pháp nhân nếu không phải là một tổ chức tín dụng, có hoạt động bảo lãnh chuyên nghiệp thì phải là doanh nghiệp có liên quan mật thiết với người được bảo lãnh. Ví dụ: Tổng Công ty bảo lãnh cho một hợp đồng tín dụng của Công ty thành viên; Công ty mẹ bảo lãnh cho một hợp đồng sản xuất của một Công ty con; với các tổ chức tín dụng có hoạt động bảo lãnh chuyên nghiệp thì bảo lãnh là một nghiệp vụ, một loại dịch vụ và có thù lao. Ngày nay, cùng với sự tăng trưởng của nền kinh tế, số lượng các giao dịch dân sự ngày càng tăng và nhu cầu được bảo đảm cho các giao dịch đó cũng tăng theo, điều này đã kéo theo sự tăng trưởng đối với dịch vụ bảo lãnh của các tổ chức tín dụng. Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm đối nhân. Như đã nói ở trên, bản chất của bảo lãnh không phải là việc người bảo lãnh bằng danh dự, uy tín của mình, mà thực chất bằng toàn bộ khối tài sản của mình để cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh nếu người sau này không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ. Trong bảo lãnh - bảo đảm đối nhân, cái mà người nhận bảo lãnh quan tâm là người đứng ra bảo lãnh và khả năng tài chính của anh ta (toàn bộ khối tài sản mà người bảo lãnh có) mà không hướng vào một tài sản cụ thể nào. Ngược lại, bảo đảm đối vật (cầm cố, thế chấp) cái mà người có quyền quan tâm là tài sản cụ thể đưa ra cầm cố, thế chấp chứ không phải là khối tài sản chung của người có nghĩa vụ. Bảo lãnh được hình thành trên cơ sở thỏa thuận giữa người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh. Trong quan hệ bảo lãnh, chúng ta thấy rằng luôn luôn xuất hiện ba chủ thể tham gia, nhưng thực ra hợp đồng bảo lãnh chỉ là sự thỏa thuận giữa người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh. Việc người được bảo lãnh có tham gia hay không, không hề ảnh hưởng đến hợp đồng bảo lãnh. Điều khác nhau cơ bản giữa chế định bảo lãnh và các chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nêu trên là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó người thứ ba dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo 10
15. đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của người khác chứ không phải là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính chủ sở hữu tài sản như các chế định bảo đảm tài sản khác. Như vậy trong biện pháp bảo lãnh, bên bảo lãnh không phải là bên có nghĩa vụ được bảo đảm, đồng thời không chỉ có hai chủ thể chính là bên có quyền và bên có nghĩa vụ, mà có ít nhất ba chủ thể: bên bảo đảm (bên bảo lãnh), bên nhận bảo lãnh (là bên có quyền - bên nhận bảo lãnh) và bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh). Bên bảo lãnh là người thứ ba (trong quan hệ nghĩa vụ dân sự cam kết với bên có quyền là sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ nếu đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Tuy nhiên, biện pháp bảo lãnh cũng có mối quan hệ với các biện pháp bảo đảm khác. Điều này thể hiện ở chỗ bên bảo lãnh sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký quỹ để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự cho bên được bảo lãnh (được gọi là áp dụng biện pháp bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh). Nghĩa vụ dân sự của bên bảo lãnh trong trường hợp này là thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh nếu khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ với bên nhận bảo lãnh. Từ những phân tích ở trên, chúng ta đi đến một khái niệm về bảo lãnh theo Bộ luật Dân sự năm 2005 như sau: Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (say đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Như vậy, có thể khẳng định các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự nói chung và bảo lãnh nói riêng là một chế định quan trọng trong pháp luật dân sự. 11
16. 1.2. Đặc điểm của bảo lãnh Từ khái niệm về bảo lãnh nêu trên, bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự có những đặc điểm sau đây: - Về chủ thể, quan hệ bảo lãnh luôn có sự xuất hiện của bên thứ ba, điều đó có nghĩa là chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh luôn có ba bên, đó là bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh. Bản chất của quan hệ bảo lãnh là mối quan hệ ba bên giữa người có quyền, người có nghĩa vụ và người thứ ba. Vì vậy, chủ thể của các bên không chỉ là các bên trong mối quan hệ nghĩa vụ chính. Thông qua việc cam kết của người thứ ba trên cơ sở đồng ý của người có quyền sẽ hình thành nên quan hệ bảo lãnh. - Bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân, tiêu chí xác định của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung được căn cứ vào việc bên bảo đảm có hay không có tài sản để đảm bảo và bên có quyền được thực hiện quyền như thế nào đối với tài sản, trên cơ sở đó để phân biệt biện pháp bảo đảm thành bảo đảm đối nhân hay bảo đảm đối vật. Bộ luật Dân sự hiện nay không quy định theo hướng phân biệt các biện pháp bảo đảm thành bảo đảm đối nhân hay bảo đảm đối vật. Tuy nhiên, thông qua bản chất của các hình thức bảo đảm có thể thấy rằng đối với một số biện pháp bảo đảm như thế chấp, cầm cố, ký quỹ thì một số quyền đối với tài sản của bên có nghĩa vụ đã được chuyển giao cho bên có quyền, khi xảy ra rủi ro bên có nghĩa vụ không thực hiện được nghĩa vụ của mình thì bên có quyền được quyền xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ. Như vậy, bên nhận bảo đảm đã có một số quyền đối với tài sản bảo đảm, trên cơ sở đó có thể thấy rằng bản chất của các biện pháp bảo đảm nói trên mang tính chất bảo đảm đối vật. Có thể hiểu, bảo đảm đối vật là biện pháp trao cho bên nhận bảo đảm quyền đối với tài sản bảo đảm. Còn đối với biện pháp bảo lãnh, bên có quyền chỉ được trao quyền yêu cầu đối với bên bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và không được trao quyền đối với một số tài sản cụ thể nào của bên bảo lãnh, do đó bảo đảm bằng 12
17. biện pháp bảo lãnh thực chất là bảo đảm đối nhân. Như vậy, có thể hiểu bảo đảm đối nhân là việc bên nhận bảo đảm được quyền yêu cầu đối với chính bên cam kết bảo đảm. - Về thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh chỉ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hoặc chỉ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Người có quyền (bên nhận bảo lãnh) chỉ có quyền yêu cầu người thứ ba (bên bảo lãnh) phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi hết thời hạn phải thực hiện nghĩa vụ mà người có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Đồng thời, bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong phạm vi đã cam kết. - Tính phụ thuộc của nghĩa vụ bảo lãnh và nghĩa vụ được bảo lãnh, nghĩa vụ bảo lãnh là một nghĩa vụ phụ, nó có thể được thể hiện là hợp đồng phụ bảo đảm cho hợp đồng chính và cũng có thể là các điều kiện để thực hiện hợp đồng chính. Nghĩa vụ bảo lãnh luôn tồn tại và phụ thuộc vào nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, việc giao kết nghĩa vụ bảo lãnh chỉ được đưa ra bàn bạc khi có một nghĩa vụ tài sản mà một chủ thể khác phải thực hiện và việc thực hiện nghĩa vụ này cần được bảo đảm, người bảo lãnh cam kết không phải với tư cách người có nghĩa vụ tài sản đó mà như là người có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ trong trường hợp chính người có nghĩa vụ không thực hiện. Chính vì vậy, các nghĩa vụ bảo lãnh không thể xuất hiện trước nghĩa vụ được bảo lãnh (nghĩa vụ chính). Từ đó có thể thấy rằng giá trị của nghĩa vụ bảo lãnh lệ thuộc vào giá trị của nghĩa vụ được bảo lãnh và phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh không thể rộng hơn phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh. Sự phụ thuộc được thể hiện: xác lập biện pháp bảo lãnh nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ khác thực hiện; nghĩa vụ được bảo lãnh là cơ sở để quy định nghĩa vụ bảo lãnh như thời gian, nội dung, hiệu lực của nghĩa vụ bảo lãnh phải phù hợp và phụ thuộc vào nghĩa vụ được bảo lãnh. Nghĩa vụ được bảo lãnh phải là nghĩa vụ có thực, chính xác, rõ ràng, không trừu tượng. 13
18. Tính phụ thuộc của nghĩa vụ bảo lãnh còn được thể hiện ở khía cạnh, khi nghĩa vụ chính bị xác định là vô hiệu thì không làm phát sinh hiệu lực của biện pháp bảo lãnh và dẫn đến việc xử lý tài sản theo quy định về giao dịch vô hiệu như "khi giao dịch dân sự vô hiệu thì các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận " [20]. 1.3. Phân biệt giữa bảo lãnh vay tiền với bảo lãnh ngân hàng Bảo lãnh với tư cách là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự luôn mang các đặc điểm mà chúng tôi đã phân tích tại mục 1.2. Bảo lãnh ngân hàng thì đây là hoạt động ngân hàng của các tổ chức tín dụng nhằm cung cấp dịch vụ bảo lãnh để thu phí. Bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động tương đối phong phú và đa dạng (bao gồm bảo lãnh vay vốn, bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh thanh toán, bảo lãnh chất lượng sản phẩm, ). Nếu bảo lãnh ngân hàng mà trong đó nghĩa vụ được bảo lãnh là việc trả tiền vay thì bảo lãnh ngân hàng trong trường hợp này cũng chính là bảo lãnh vay tiền. Tuy nhiên, vì là một biện pháp bảo đảm, đồng thời là một hoạt động ngân hàng nên bảo lãnh ngân hàng trong trường hợp này vừa chịu sự điều chỉnh của pháp luật dân sự vừa chịu sự điều chỉnh của pháp luật chuyên ngành. Để làm rõ sự khác nhau cơ bản giữa bảo lãnh vay tiền với tư cách là bảo lãnh vay tiền mà các tổ chức tín dụng là người bảo lãnh và bảo lãnh vay tiền mà các tổ chức tín dụng là người bảo lãnh với tư cách là một hoạt động ngân hàng, chúng ta cần so sánh sự khác nhau thông qua các tiêu chí sau: Về khái niệm bảo lãnh ngân hàng là sự cam kết của các tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh) đối với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) khi người này không tự thực hiện được nghĩa vụ của mình đối với bên có quyền. Trong đó, sự kiện bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ đối với bên có quyền chính là điều kiện làm phát sinh việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Còn đối với khái niệm bảo lãnh nói chung và bảo lãnh trong quan hệ vay tiền với tư cách 14