Luận văn Bảo lãnh thực hiện hợp đồng tại ngân hàng thương mại cổ phần Sài Gòn - Hà Nội

Nội dung text: Luận văn Bảo lãnh thực hiện hợp đồng tại ngân hàng thương mại cổ phần Sài Gòn - Hà Nội

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT LÊ HẢI PHƯỢNG B¶O L·NH THùC HIÖN HîP §åNG T¹I NG¢N HµNG th­¬ng m¹i cæ phÇn SµI GßN - Hµ NéI LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2014
2. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT LÊ HẢI PHƯỢNG B¶O L·NH THùC HIÖN HîP §åNG T¹I NG¢N HµNG th­¬ng m¹i cæ phÇn SµI GßN - Hµ NéI Chuyên ngành: Luật kinh tế Mã số: 60 38 01 07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS. VŨ THỊ HỒNG VÂN HÀ NỘI - 2014
3. LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn. Tôi xin chân thành cảm ơn! NGƯỜI CAM ĐOAN Lê Hải Phượng
4. MỤC LỤC Comment [p1]: Đánh lại số trang Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục Danh mục các từ viết tắt Danh mục các Bảng, Biểu đồ, Sơ đồ MỞ ĐẦU 1 Chương 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ BẢO LÃNH THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG VÀ PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG 7 1.1. NHỮNG VẤN ĐÊ LÝ LUẬN CHUNG VỀ BẢO LÃNH THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG 7 1.1.1. Khái niệm, đặc điểm bảo lãnh 7 1.1.2. Bảo lãnh thực hiện hợp đồng 11 1.2. PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG 21 1.2.1. Khái niệm pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợp đồng 21 1.2.2. Vai trò của pháp luật bảo lãnh thực hiện hợp đồng 22 1.2.3. Quá trình hình thành và phát triển pháp luật Việt Nam về bảo lãnh thực hiện hợp đồng 23 1.2.4. Nội dung pháp luật Việt Nam hiện hành về bảo lãnh thực hiện hợp đồng 25 KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 36 Chương 2: THỰC TRẠNG HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN SÀI GÒN - HÀ NỘI 37
5. 2.1. TỔNG QUAN VỀ NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN SÀI GÒN – HÀ NỘI 37 2.1.1. Lịch sử hình thành và phát triển 37 2.1.2. Quy định của SHB điều chỉnh hoạt động bảo lãnh thực hiện hợp đồng 39 2.2. NHỮNG KẾT QUẢ ĐẠT ĐƯỢC TRONG HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TẠI SHB 51 2.2.1. Về số dư bảo lãnh 51 2.2.2. Doanh thu từ phí bảo lãnh 53 2.3. MỘT SỐ BẤT CẬP LIÊN QUAN ĐẾN QUY ĐỊNH ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TẠI SHB 55 2.3.1. Một số bất cập của pháp luật hiện hành về bảo lãnh ngân hàng 55 2.3.2. Một số bất cập, vướng mắc trong quy định nội bộ của SHB 58 2.3.3. Nguyên nhân chủ yếu dẫn đến những khó khăn, vướng mắc, bất cập trong hoạt động bảo lãnh thực hiện hợp đồng tại SHB 62 KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 63 Chương 3: MỘT SỐ GIẢI PHÁP NÂNG CAO HIỆU QUẢ HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN SÀI GÒN – HÀ NỘI 65 3.1. MỘT SỐ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH VỀ BẢO LÃNH THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG 65 3.1.1. Giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợp đồng 66 3.1.2. Hoàn thiện quy định nội bộ điều chỉnh hoạt động bảo lãnh thực hiện hợp đồng tại SHB 68 3.2. GIẢI PHÁP VỀ TỔ CHỨC THỰC HIỆN HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TẠI SHB 71
6. 3.2.1. Tăng cường quản lý, chỉ đạo điều hành và hoạch định chiến lược phát triển bảo lãnh thực hiện hợp đồng 71 3.2.2. Giải pháp về tổ chức cán bộ 72 3.2.3. Giải pháp về công nghệ 73 3.2.4. Năng cao chất lượng thẩm định khách hàng 74 3.2.5. Giải pháp về quản trị rủi ro 75 3.2.6. Tăng cường kiểm tra, kiểm toán nội bộ 77 3.2.7. Hoàn thiện quy trình bảo lãnh 78 KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 79 KẾT LUẬN 80 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 82
7. DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT BLDS: Bộ luật dân sự ĐVKD: Đơn vị kinh doanh NHNN: Ngân hàng Nhà nước NHTM: Ngân hàng thương mại SHB: Ngân hàng Thương mại cổ phần Sài Gòn – Hà Nội TCTD: Tổ chức tín dụng
8. DANH MỤC CÁC BẢNG, BIỂU ĐỒ, SƠ ĐỒ Số hiệu Bảng, Tên bảng, Biểu đồ, Sơ đồ Trang Biểu đồ, Sơ đồ Bảng 2.1. Tổng hợp số liệu bảo lãnh thực hiện hợp đồng tại SHB từ năm 2011-2013 52 Bảng 2.2. Tổng hợp số liệu doanh thu phí bảo lãnh thực hiện hợp đồng tại SHB từ năm 2011-2013 53 Biểu đồ 2.1. Số dư bảo lãnh thực hiện hợp đồng trong tổng số bảo lãnh từ năm 2011 đến năm 2013 52 Biểu đồ 2.2. Doanh thu phí bảo lãnh thực hiện hợp đồng trong tổng doanh thu từ hoạt động bảo lãnh từ năm 2011 đến năm 2013 53
9. MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài Ngày nay, để đáp ứng sự phát triển của nền kinh tế ở mỗi quốc gia và tính toàn cầu hóa của kinh tế thế giới, bên cạnh việc giữ vững và hoàn thiện các nghiệp vụ ngân hàng truyền thống, các ngân hàng thương mại không ngừng tiếp cận và mở rộng các dịch vụ ngân hàng tiên tiến. Việc đa dạng hoá nghiệp vụ sẽ góp phần quan trọng tới sự bền vững của ngân hàng. Đây cũng là phương châm cho các ngân hàng thương mại tồn tại và phát triển trong bối cảnh hiện nay. Nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng tại các ngân hàng thương mại tại Việt Nam nói chung và Ngân hàng Thương mại cổ phần Sài Gòn-Hà Nội nói riêng còn khá mới mẻ, chỉ bắt đầu từ thập niên 90 của thế kỷ XX. Mặc dù vậy, bảo lãnh ngân hàng đã đóng vai trò to lớn trong việc phát triển kinh tế, giúp cho doanh nghiệp, đặc biệt các doanh nghiệp trong nước phát triển nguồn vốn và tạo điều kiện cho các doanh nghiệp này tham gia hội nhập kinh tế quốc tế dễ dàng hơn, đồng thời đem lại khoản thu không nhỏ cho ngân hàng. Song hành với sự phát triển của hoạt động bảo lãnh, hệ thống văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt này cũng được Nhà nước ta quan tâm xây dựng và hoàn thiện. Sự ra đời của Quyết định số 196/QĐ-NH14 ngày 16/04/1994 về Quy chế bảo lãnh ngân hàng của các Ngân hàng thương mại và Quyết định số 23/QĐ-NH14 ngày 21/02/1994 về Quy chế bảo lãnh và tái bảo lãnh vay vốn nước ngoài đã đặt nền móng cho hệ thống pháp luật về bảo lãnh Ngân hàng. Tiếp theo và hoàn thiện các văn bản này là Quyết định số 283/2000/QĐ- NHNN14 ngày 25/8/2000, Quyết định số 386/2001/QĐ-NHNN ngày 11/4/2001 và Quyết định số 112/2003/QĐ-NHNN ngày 11/02/2003, Quyết 1
10. định số 26/2006/QĐ-NHNN về Quy chế bảo lãnh Ngân hàng. Đặc biệt, ngày 03/10/2012 Thống đốc Ngân hàng Nhà nước ban hành thông tư số 28/2012/- TT-NHNN quy định về bảo lãnh ngân hàng của các Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài đã cho thấy chế định bảo lãnh ngân hàng ngày càng được hoàn thiện. Sự ra đời của Thông tư 28 đã khắc phục được những hạn chế của Quyết định 26/2006/QĐ-NHNN và bổ sung những quy định mới làm cơ sở pháp lý cho việc thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh. Tuy nhiên, bên cạnh những ưu điểm, Thông tư 28/2012/TT-NHNN vẫn tồn tại một số điểm chưa phù hợp, chưa rõ ràng gây vướng mắc trong quá trình triển khai thực hiện. Chính vì thế, hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng tại Việt Nam là một trong những yêu cầu hết sức bức thiết bên cạnh vấn đề hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung hiện nay. Sau hơn 20 năm xây dựng và phát triển, Ngân hàng Thương mại cổ phần Sài Gòn-Hà Nội hiện là một trong những ngân hàng bán lẻ hiện đại, đa năng hàng đầu Việt Nam. Ngay từ khi mới thành lập, Ngân hàng Thương mại cổ phần Sài Gòn - Hà Nội đã quan tâm phát triển các hoạt động tín dụng, bao gồm cả hoạt động bảo lãnh thực hiện hợp đồng. Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện, Ngân hàng Thương mại cổ phần Sài Gòn-Hà Nội cũng gặp không ít khó khăn, hạn chế. Chính vì vậy, để hoạt động này phát triển tương xứng với tiềm năng hiện có của ngân hàng thì việc đi sâu vào phân tích, đánh giá cơ sở pháp lý cũng như thực tiễn hoạt động bảo lãnh thực hiện hợp đồng tại Ngân hàng Thương mại cổ phần Sài Gòn-Hà Nội để tìm ra các giải pháp phát triển hoạt động này có ý nghĩa thiết thực đối với ngân hàng. Với những lý do nêu trên, tác giả đã chọn đề tài: “Bảo lãnh thực hiện hợp đồng tại Ngân hàng thương mại cổ phần Sài Gòn-Hà Nội” để làm luận văn thạc sỹ Luật học với mong muốn nâng cao hiệu quả hoạt động bảo 2
11. lãnh thực hiện hợp đồng cũng như nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật trong lĩnh vực này. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Nghiên cứu và tìm hiểu các quy định về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam hiện nay dưới góc độ lý luận và thực tiễn không phải là vấn đề mới mẻ. Đặc biệt trong tình hình hiện nay, số lượng các bài viết, công trình nghiên cứu về việc thi hành pháp luật trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng cũng đang ngày một tăng, trong đó phải kể đến những công trình nghiên cứu khoa học, bài viết tiêu biểu sau: "Những vấn đề pháp lý về bảo lãnh Ngân hàng" của Nguyễn Thành Long, Đại học Luật Hà Nội, năm 1999, "Giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về bảo lãnh thanh toán của các Ngân hàng thương mại trên địa bàn Hà Nội", của Vũ Hồng Minh, Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2009, “Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn tại Ngân hàng Thương mại cổ phần Techcombank ở Việt Nam” Vũ Thị Khánh Phượng, 2011; “Một số vấn đề về quan hệ bảo lãnh ngân hàng ở nước ta hiện nay”, TS. Võ Đình Toàn, Tạp chí Luật học, số 3/2002; “Hoàn thiện một số quy định của quy chế bảo lãnh ngân hàng, Đỗ Minh Tuấn, Nguyễn Thị Hồng Hạnh, Tạp chí Dân chủ và pháp luật, số 8/2012 . Ngoài ra, trên các tạp chí khác như: Tạp chí Kiểm sát, Tạp chí Dân chủ và pháp luật, Tạp chí Luật học cũng có những bài viết nghiên cứu về việc áp dụng pháp luật trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng. Tuy nhiên, trong các công trình nghiên cứu nên trên, có công trình thời gian nghiên cứu đã lâu, các văn bản pháp luật nghiên cứu đã hết hiệu lực; có công trình nghiên cứu phạm vi chỉ liên quan đến một hình thức bảo lãnh hay có công trình nghiên cứu thực tiễn tại một ngân hàng thương mại khác. Như vậy, luận văn này là công trình nghiên cứu về pháp luật bảo lãnh ngân hàng, cụ thể hơn là bảo lãnh thực hiện hợp đồng theo các quy định hiện 3
12. hành và thực tiễn tại Ngân hàng Thương mại cổ phần Sài Gòn - Hà Nội, không trùng lặp với các công trình nghiên cứu khoa học đã được công bố. 3. Mục đích, nhiệm vụ của luận văn 3.1. Mục đích của luận văn Luận văn có mục đích nghiên cứu pháp luật Việt Nam về bảo lãnh thực hiện hợp đồng và thực tiễn hoạt động bảo lãnh thực hiện hợp đồng tại Ngân hàng Thương mại cổ phần Sài Gòn - Hà Nội. Thông qua việc nghiên cứu, luận văn đưa ra những bất cập trong quy định hiện hành cũng như những khó khăn, vướng mắc trong việc triển khai hoạt động này trên thực tế tại Ngân hàng Thương mại cổ phần Sài Gòn - Hà Nội, từ đó đề ra các giải pháp, đặc biệt là các giải pháp pháp lý nhằm đảm bảo và hạn chế rủi ro cho ngân hàng trong hoạt động bảo lãnh thực hiện hợp đồng. 3.2. Nhiệm vụ của luận văn Để đạt được mục đích trên, luận văn có các nhiệm vụ sau đây: - Làm rõ khái niệm và đặc điểm của bảo lãnh, bảo lãnh thực hiện hợp đồng của ngân hàng; chức năng, vai trò của bảo lãnh thực hiện hợp đồng; các quy định pháp luật hiện hành về bảo lãnh thực hiện hợp đồng. - Đánh giá vai trò hoạt động bảo lãnh thực hiện hợp đồng tại Ngân hàng Thương mại cổ phần Sài Gòn - Hà Nội; phân tích một số quy định nội bộ về bảo lãnh thực hiện hợp đồng; đưa ra những bất cập trong quy định cũng như những khó khăn, vướng mắc trong thực tiễn thi hành hoạt động bảo lãnh tại Ngân hàng Thương mại cổ phần Sài Gòn - Hà Nội. - Trên cơ sở những nguyên nhân dẫn đến những bất cập, hạn chế trong thực tiễn hoạt động bảo lãnh thực hiện hợp đồng Ngân hàng Thương mại cổ phần Sài Gòn - Hà Nội, luận văn đã đưa ra một số giải pháp và kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả hoạt động bảo lãnh thực hiện hợp đồng tại ngân hàng cũng như những giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợp đồng. 4
13. 4. Tính mới và những đóng góp của đề tài Đề tài đã phân tích những nội dung cơ bản của pháp luật hiện hành về bảo lãnh thực hiện hợp đồng, đưa ra những ưu điểm, hạn chế và hướng hoàn thiện pháp luật bảo lãnh thực hiện hợp đồng trong thời gian tới. Đồng thời, đây còn là một đề tài nghiên cứu riêng biệt về thực tiễn hoạt động bảo lãnh thực hiện hợp đồng tại Ngân hàng Thương mại cổ phần Sài Gòn - Hà Nội trên cơ sở đánh giá thực trạng thi hành và kiến nghị giải pháp có tính khả thi nhằm nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật trong hoạt động bảo lãnh thực hiện hợp đồng tại Ngân hàng Thương mại cổ phần Sài Gòn - Hà Nội nói riêng và hệ thống các ngân hàng thương mại tại Việt Nam nói chung. 5. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 5.1. Đối tượng nghiên cứu Đề tài chủ yếu nghiên cứu pháp luật trong hoạt động bảo lãnh thực hiện hợp đồng nói chung và những quy định về vấn đề này tại Ngân hàng Thương mại cổ phần Sài Gòn-Hà Nội nói riêng và thực tiễn hoạt động bảo lãnh thực hiện hợp đồng tại ngân hàng này. 5.2. Phạm vi nghiên cứu Luận văn trọng tâm nghiên cứu các quy định pháp luật về bảo lãnh Ngân hàng theo Thông tư số 28. Quá trình phân tích và khảo sát thực tiễn dựa vào hoạt động của Ngân hàng Thương mại cổ phần Sài Gòn - Hà Nội trong thời gian từ đầu năm 2011 đến cuối năm 2013. 6. Phương pháp nghiên cứu Luận văn sử dụng phương pháp nghiên cứu của chủ nghĩa duy vật biện chứng và duy vật lịch sử củ Chủ nghĩa Mác – Lê nin, phương pháp phân tích và tổng hợp, so sánh, logic, kết hợp nghiên cứu lý luận với tổng kết thực tiễn, chú trọng việc thu thập các số liệu từ các báo cáo thực tế về hoạt động bảo lãnh thực hiện hợp đồng của SHB. 5
14. 7. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương: Chương 1: Lý luận chung về bảo lãnh thực hiện hợp đồng và pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợp đồng. Chương 2: Thực trạng hoạt động bảo lãnh thực hiện hợp đồng tại Ngân hàng thương mại cổ phần Sài Gòn-Hà Nội. Chương 3: Một số giải nhằm nâng cao hiệu quả trong hoạt động bảo lãnh thực hiện hợp đồng tại Ngân hàng thương mại cổ phần Sài Gòn-Hà Nội. 6
15. Chương 1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ BẢO LÃNH THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG VÀ PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG 1.1. NHỮNG VẤN ĐÊ LÝ LUẬN CHUNG VỀ BẢO LÃNH THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG 1.1.1. Khái niệm, đặc điểm bảo lãnh 1.1.1.1. Khái niệm bảo lãnh Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm truyền thống, sớm được sử dụng rộng rãi. Khái niệm bảo lãnh dưới góc độ kinh tế xã hội và góc độ pháp lý được hiểu theo các cách khác nhau. Đồng thời, bảo lãnh theo quy định của pháp luật các nước khác nhau cũng có những điểm khác biệt. Theo từ điển Tiếng Việt, bảo lãnh được hiểu theo hai nghĩa: “Một là: bảo lãnh là bảo đảm người khác thực hiện một nghĩa vụ và chịu trách nhiệm nếu người đó không thực hiện; Hai là: là việc dùng uy tín của mình để bảo đảm cho hành động, tư cách của người khác” [23; tr.37]. Từ định nghĩa trên cho thấy, dưới góc độ kinh tế xã hội, bảo lãnh là việc một người đứng ra bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của người khác. Trong trường hợp người có nghĩa vụ không thực hiện được thì người bảo lãnh phải chịu trách nhiệm cho việc không thực hiện đó. “Bảo lãnh” theo giải nghĩa của Từ điển tiếng Việt nêu trên vừa có thể là một hành vi pháp lý mang tính chất đối vật (bảo đảm bằng tài sản), vừa có thể là hành vi pháp lý mang tính chất đối nhân (bảo đảm bằng uy tín). Tính chất đối vật của sự bảo lãnh thể hiện ở chỗ, người đứng ra bảo lãnh có thể cam kết dùng quyền của mình đối với các tài sản xác định để bảo đảm cho nghĩa vụ của một người khác. Còn tính chất đối nhân của sự bảo lãnh lại thể hiện ở chỗ, người đứng ra bảo lãnh có thể cam kết dùng tư cách, phẩm chất, uy tín 7
16. của mình đối với người khác để bảo đảm cho hành động hay tư cách của người thứ ba. Theo phương diện pháp lý, khái niệm bảo lãnh được nhiều quốc gia trên thế giới ghi nhận, như: Trong pháp luật Hoa Kỳ: bảo lãnh là sự thỏa thuận, theo đó người bảo lãnh chấp thuận sẽ thực hiện nghĩa vụ nợ của bên nợ chỉ khi bên nợ không trả nợ, là việc bên bảo lãnh bảo đảm hoặc hứa thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện [42]. Pháp luật Pháp quy định: “Người nhận bảo lãnh một nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ đó đối với người có quyền nếu chính người có nghĩa vụ không thi hành” [22, Điều 2011]. Trong lĩnh vực pháp lý Việt Nam hiện đại, bảo lãnh được quan niệm là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Khái niệm về bảo lãnh cũng được quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2005. Bảo lãnh là việc người thứ ba (say đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình [28, Điều 361]. Như vậy, mặc dù có những định nghĩa khác nhau nhưng nhìn một cách chung nhất, bảo lãnh được hiểu là việc bên thứ ba cam kết với bên có quyền việc sẽ thực hiện thay nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ khi bên có nghĩa vụ vi 8
17. phạm nghĩa vụ với bên có quyền, sự vi phạm nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ là điều kiện cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. 1.1.1.2. Đặc điểm của bảo lãnh Với tư cách là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, bảo lãnh mang đặc điểm chung của một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự như: phát sinh từ sự thỏa thuận của các bên, phát sinh từ nghĩa vụ chính và nhằm bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ chính, có phạm vi bảo đảm không vượt quá phạm vi của nghĩa vụ chính và chỉ được áp dụng khi có sự vi phạm nghĩa vụ chính. Ngoài những đặc điểm chung nêu trên, bảo lãnh còn có những đặc trưng riêng để phân biệt nó với các biện pháp bảo đảm khác, cụ thể: - Bảo lãnh là biện pháp bảo đảm mang tính chất đối nhân Để nhận định biện pháp bảo đảm mang tính đối vật (vật quyền) hay đối nhân (trái quyền) phải dựa trên tiêu chí có hay không có tài sản được đưa ra để đảm bảo và bên có quyền có quyền nào đối với tài sản dùng để đảm bảo hay không. Bảo đảm đối nhân là bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) được quyền yêu cầu đối với chính bên cam kết thực hiện nghĩa vụ thực hiện thay nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ (bên bảo lãnh) chứ không được quyền ưu tiên thu nợ từ một tài sản cụ thể nào của bên có nghĩa vụ. Khác với các biện pháp bảo đảm đối vật là bên bảo đảm trao cho bên có quyền (bên nhận bảo đảm) quyền đối với tài sản bảo đảm và quyền ưu tiên thu nợ từ tài sản bảo đảm, cho dù tài sản đó đang nằm trong tay ai và tình trạng thực tế như thế nào [3, tr.10] Nếu như trong biện pháp cầm cố, thế chấp, bên có quyền (bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp) được bên có nghĩa vụ (bên cầm cố, bên thế chấp) chuyển giao quyền chiếm hữu, quản lý tài sản/giấy tờ chứng minh quyền sở hữu đối với tài sản, quyền xử lý tài sản bảo đảm đối với một tài sản cụ thể, xác định thì trong quan hệ bảo lãnh, bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) không có bất cứ quyền nào đối với bất kỳ tài sản nào của bên bảo lãnh. Trong quan 9
18. hệ bảo lãnh không có sự xuất hiện của tài sản bảo đảm, bên bảo lãnh chỉ đưa ra cam kết thực hiện nghĩa vụ thay bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh chỉ có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Như vậy, xét dưới góc độ này, hình thức bảo lãnh theo quy định của Pháp luật Việt Nam là biện pháp bảo đảm đối nhân. - Nghĩa vụ bảo lãnh là nghĩa vụ thứ cấp phát sinh theo nghĩa vụ được bảo lãnh Theo quy định của BLDS 2005, nghĩa vụ bảo lãnh chỉ phát sinh khi có sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh). Nói cách khác, nghĩa vụ bảo lãnh sẽ không tồn tại nếu nghĩa vụ được bảo lãnh đã chấm dứt hoặc không tồn tại. Bên cạnh đó, do bảo lãnh để đảm bảo cho một nghĩa vụ nhất định nên giá trị của bảo lãnh phụ thuộc vào giá trị nghĩa vụ được bảo lãnh và phạm vi bảo lãnh không thể vượt quá phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh. - Nghĩa vụ được bảo lãnh phải là nghĩa vụ có thể chuyển giao Trong quan hệ bảo lãnh, bên bảo lãnh sẽthực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh nếu đến hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ. Như vậy, ở đây có sự chuyển giao nghĩa vụ từ bên được bảo lãnh sang bên bảo lãnh. Về mặt nguyên tắc, ngoài những nghĩa vụ gắn liền với nhân thân hoặc những nghĩa vụ pháp luật quy định không được chuyển giao thì các bên có thể thỏa thuận về việc chuyển giao thực hiện nghĩa vụ nếu bên có quyền đồng ý. Việc pháp luật quy định việc chuyển giao thực hiện nghĩa vụ bắt buộc phải có sự đồng ý của bên có quyền nhằm đảm bảo quyền lợi của bên có quyền, hạn chế trường hợp chuyển giao nghĩa vụ cho bên không có khả năng thực hiện. - Phạm vi bảo lãnh có thể là toàn bộ hoặc một phần nghĩa vụ Bảo lãnh là sự thỏa thuận của các bên nên phạm vi bảo lãnh cũng dựa trên 10
19. sự thỏa thuận của các bên, theo đó, các bên có thể thỏa thuận về việc bảo lãnh toàn bộ hay một phần nghĩa vụ. Theo quy định tại BLDS 2005: "Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh" [28, Điều 363]. Với việc quy định cho bên bảo bảo lãnh cam kết, xác định phạm vi của bảo lãnh sẽ tạo cho bên bảo lãnh thể hiện sự tự nguyện, độc lập, tự do thỏa thuận khi tham gia giao dịch bảo lãnh. Bên cạnh đó, quy định này còn bảo đảm quyền lợi cho bên bảo lãnh, qua đó có thể xác định mức giới hạn trách nhiệm của bên bảo lãnh và tạo sự linh hoạt cho bên có nghĩa vụ khi đề nghị bên thứ ba bảo lãnh. Trường hợp hợp đồng không quy định cụ thể về phạm vi bảo lãnh thì có thể hiểu là bảo lãnh cho toàn bộ nghĩa vụ. Tuy vậy, việc xác định rõ ràng phạm vi bảo lãnh và quy định cụ thể trong hợp đồng về vấn đề này sẽ hạn chế tranh chấp của các bên về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. 1.1.2. Bảo lãnh thực hiện hợp đồng 1.1.2.1. Khái niệm bảo lãnh thực hiện hợp đồng Hiện nay, ngân hàng ngày càng có vai trò to lớn trong việc kết nối giữa tiết kiệm và đầu tư. Ngân hàng huy động các khoản tiền tiết kiệm trong dân cư để cấp tín dụng cho các dự án đầu tư phát triển, sản xuất hay tiêu dùng. Cấp tín dụng chính là nghiệp vụ cơ bản và quan trọng nhất trong hoạt động ngân hàng, nó phản ánh đúng hoạt động của ngân hàng là “kinh doanh tiền tệ”. Nghiệp vụ cấp tín dụng bao gồm các hình thức cơ bản là: cho vay, chiết khấu, cho thuê tài chính,bao thanh toán và bảo lãnh ngân hàng. Ngoài hoạt động cho vay chiếm vai trò chủ đạo, bảo lãnh ngân hàng cũng đang có sự phát triển mạnh mẽ, ngày càng được sử dụng rộng rãi trong các giao dịch dân sự, thương mại, đầu tư. Khái niệm bảo lãnh ngân hàng hiện được quy định trong Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010 và Thông tư số 28/2012/TT-NHNN của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam ban hành ngày 3 tháng 10 năm 2012 quy định về bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài. 11
20. Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận [30, Điều 4, Khoản 18]. Bảo lãnh ngân hàng (sau đây gọi là bảo lãnh) là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh theo thỏa thuận [12, Điều 3, Khoản 1]. Như vậy, cả hai định nghĩa trên đều đề cập đến hai nội dung: - Thứ nhất: trong bảo lãnh ngân hàng, tồn tại cam kết bằng văn bản giữa tổ chức tín dụng - bên bảo lãnh với bên có quyền - bên nhận bảo lãnh về việc bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài sản thay cho khách hàng - người được bảo lãnh khi người này không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của họ đối với bên có quyền. Nội dung này thể hiện bản chất pháp lý của bảo lãnh ngân hàng là một biện pháp đảm bảo nghĩa vụ dân sự. - Thứ hai: khách hàng phải nhận nợ với TCTD và có nghĩa vụ hoàn trả cho TCTD số tiền đã được trả thay. Đây chính là lý do để coi bảo lãnh ngân hàng có tính chất như là một nghiệp vụ cấp tín dụng. Căn cứ vào các tiêu chí khác nhau, bảo lãnh ngân hàng được chia thành nhiều loại khác nhau. Căn cứ vào mục đích bảo lãnh, bảo lãnh ngân hàng được chia thành sáu loại cơ bản gồm: bảo lãnh vay vốn, bảo lãnh thanh toán, bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm, bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước và bảo lãnh thực hiện hợp đồng. Tuy nhiên, trong phạm vi luận văn, tác giả chỉ tập trung nghiên cứu đến một loại hình bảo lãnh ngân hàng là bảo lãnh thực hiện hợp đồng. 12
21. Khái niệm bảo lãnh thực hiện hợp đồng đã được ghi nhận tại các văn bản cũ trước đây và tại Thông tư 28 hiện nay nhìn chung không có sự khác biệt đáng kể. Bảo lãnh thực hiện hợp đồng là cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh để bảo đảm việc thực hiện đúng, đầy đủ các nghĩa vụ của bên được bảo lãnh theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp bên được bảo lãnh vi phạm hợp đồng bị phạt hoặc phải bồi thường cho bên nhận bảo lãnh mà không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ tài chính thì bên bảo lãnh sẽ thực hiện thay [12, Điều 3, Khoản 13]. Bảo lãnh thực hiện hợp đồng thường phát sinh trong quan hệ xây dựng cơ bản, trong đó bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh là các chủ thể trong hợp đồng xây dựng. Có nhiều loại hợp đồng xây dựng như: hợp đồng tư vấn xây dựng, hợp đồng thi công công trình xây dựng, hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ, hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng công trình, hợp đồng thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ . Bảo lãnh thực hiện hợp đồng phải được nộp cho bên giao thầu trước thời điểm hợp đồng xây dựng có hiệu lực, được bên giao thầu chấp nhận và phải kéo dài cho đến khi chuyển sang thực hiện nghĩa vụ bảo hành; trừ hợp đồng tư vấn xây dựng và những hợp đồng xây dựng theo hình thức tự thực hiện. 1.1.2.2. Đặc điểm của bảo lãnh thực hiện hợp đồng Với tư cách là một biện pháp bảo đảm, bảo lãnh thực hiện hợp đồng vừa có những đặc điểm của một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự lại vừa có những điểm riêng biệt với tư cách là một hình thức cấp tín dụng của ngân hàng, cụ thể: - Thứ nhất, về bản chất pháp lý, bảo lãnh thực hiện hợp đồng là một loại giao dịch thương mại (hay hành vi thương mại) đặc thù 13
22. Tính chất thương mại đặc thù trong hoạt động bảo lãnh thực hiện hợp đồng của ngân hàng thể hiện ở chỗ, hoạt động vừa do chính các ngân hàng (với tư cách là một loại thương nhân) thực hiện nhằm mục đích thu lợi nhuận, vừa có tính chất chuyên nghiệp như một nghề nghiệp kinh doanh. Khi thực hiện hoạt động bảo lãnh, ngân hàng phải làm thủ tục đăng ký kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định của pháp luật. Mặt khác, khi thực hiện hoạt động bảo lãnh thực hiện hợp đồng, ngân hàng phải sử dụng đến những kỹ thuật chuyên môn nghiệp vụ ngân hàng nhằm đảm bảo quyền lợi và hạn chế các rủi ro có thể phát sinh gây ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh của ngân hàng. Ngoài ra, tính chất đặc thù của giao dịch bảo lãnh thực hiện hợp đồng còn thể hiện ở chỗ, hoạt động kinh doanh này thường chịu sự chi phối của một số quy tắc pháp lý đặc thù, chỉ áp dụng riêng cho hành vi bảo lãnh có tính chất chuyên nghiệp của các TCTD như quy tắc về thủ tục bảo lãnh, phí bảo lãnh, giới hạn bảo lãnh và các chế tài áp dụng đối với các bên vi phạm cam kết trong bảo lãnh ngân hàng - Thứ hai, về chủ thể, hoạt động bảo lãnh thực hiện hợp đồng được tiến hành bởi loại chủ thể đặc biệt là tổ chức tín dụng (chủ yếu là các ngân hàng) Chủ thể hợp đồng bảo lãnh nghĩa vụ dân sự là các cá nhân, tổ chức có đầy đủ năng luật pháp luật và năng lực hành vi dân sự. BLDS 2005 không có quy định riêng về điều kiện chủ thể trong quan hệ bảo lãnh, đặc biệt là điều kiện của bên bảo lãnh. Tuy nhiên, ta có thể suy đoán điều kiện của bên bảo lãnh ở đây là phải có tài sản hoặc khả năng thực hiện công việc theo thỏa thuận của các bên. Khác với bảo lãnh trong dân sự, do bản thân hoạt động bảo lãnh ngân hàng vốn là loại hình kinh doanh có độ rủi ro cao nếu xảy ra sai sót sẽ dẫn đến những ảnh hưởng rất lớn đền nền kinh tế cũng như đời sống của nhân dân. Do vậy, hoạt động bảo lãnh ngân hàng đòi hỏi cao về khả năng tài chính; trình độ 14
23. chuyên môn kỹ thuật nghiệp vụ; kinh nghiệm kinh doanh trên thương trường; vậy nên chỉ có các TCTD mới có đủ khả năng đảm nhận kinh doanh hoạt động đặc thù này. - Thứ ba, bảo lãnh thực hiện hợp đồng có tính độc lập tương đối Mặc dù mục đích của bảo lãnh thực hiện hợp đồng là bồi hoàn cho người thụ hưởng những thiệt hại từ việc không thực hiện nghĩa vụ của người được bảo lãnh trong quan hệ hợp đồng nhưng việc thanh toán một bảo lãnh chỉ hoàn toàn căn cứ vào các điều khoản và các điều kiện như được quy định trong thư bảo lãnh. Như vậy, một khi các điều khoản và điều kiện của bảo lãnh được đáp ứng thì về mặt pháp lý, người thụ hưởng có quyền yêu cầu thanh toán tiền mà không cần thiết phải chứng minh các vi phạm của người được bảo lãnh mà chỉ cần lập chứng từ như yêu cầu của bảo lãnh. Hơn nữa, nghĩa vụ của bên bảo lãnh hoàn toàn được xác lập trên cơ sở cam kết giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh, không nhất thiết phải gắn với với nghĩa vụ được bảo lãnh. Nói cách khác, việc thực hiện quyền, nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng này không thể bị phụ thuộc hay chi phối bởi việc thực thi quyền, nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng kia và ngược lại [3, tr.15] Tính độc lập của bảo lãnh thực hiện hợp đồng còn thể hiện ở trách nhiệm thanh toán của ngân hàng phát hành. Trách nhiệm này hoàn toàn độc lập với mối quan hệ giữa ngân hàng phát hành với người được bảo lãnh. Ngân hàng không thể viện các lý do như: người được bảo lãnh phá sản, người được bảo lãnh vẫn còn nợ ngân hàng để từ chối thanh toán. Về tính độc lập này, trong Điều 2 của Quy tắc thống nhất về bảo lãnh yêu cầu (Uniform Roles for Demand Guarantee) – URDG ICC 458 có giải thích: Về bản chất bảo lãnh là giao dịch tách rời khỏi hợp đồng cơ sở hay các diều kiện dự thầu mà bảo lãnh lấy làm căn cứ và bên bên bảo lãnh không hề quan tâm hay bị ràng buộc bởi hợp đồng hay các điều kiện dự thầu đó, dù có 15