Luận văn Bảo đảm quyền tự do kinh doanh trong đăng ký kinh doanh của luật doanh nghiệp 2005

Nội dung text: Luận văn Bảo đảm quyền tự do kinh doanh trong đăng ký kinh doanh của luật doanh nghiệp 2005

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT  NGUYỄN PHƢƠNG THẢO BẢO ĐẢM QUYỀN TỰ DO KINH DOANH TRONG ĐĂNG KÝ KINH DOANH CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 Chuyên ngành: Luật Kinh tế Mã số: 60 38 50 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Cán bộ hƣớng dẫn khoa học: PGS. TS Ngô Huy Cƣơng HÀ NỘI - 2013
2. LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn. Tôi xin chân thành cảm ơn! NGƢỜI CAM ĐOAN Nguyễn Phƣơng Thảo
3. MỤC LỤC Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục Danh mục chữ viết tắt MỞ ĐẦU 1 Chƣơng 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH VÀ ĐĂNG KÝ KINH DOANH THEO ĐỊNH HƢỚNG BẢO ĐẢM QUYỀN TỰ DO KINH DOANH TRONG ĐĂNG KÝ KINH DOANH 6 1.1. Khái niệm quyền tự do kinh doanh và đăng ký kinh doanh 6 1.1.1. Khái niệm quyền tự do kinh doanh 6 1.1.2. Khái niệm đăng ký kinh doanh 9 1.2. Nội dung của quyền tự do kinh doanh 13 1.2.1. Nội dung triết lý của quyền tự do kinh doanh 13 1.2.2. Nội dung pháp lý của quyền tự do kinh doanh 14 1.3. Ý nghĩa, mục tiêu và nội dung của đăng ký kinh doanh 19 1.3.1. Ý nghĩa và mục tiêu của đăng ký kinh doanh 19 1.3.2. Nội dung của đăng ký kinh doanh 21 1.4. Mối liên hệ giữa quyền tự do kinh doanh và đăng ký kinh doanh 28 Chƣơng 2: PHÂN TÍCH CÁC QUI ĐỊNH CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 THEO ĐỊNH HƢỚNG BẢO ĐẢM QUYỀN TỰ DO KINH DOANH TRONG ĐĂNG KÝ KINH DOANH 31 2.1. Đánh giá chung về Luật Doanh nghiệp 2005 từ góc độ tự do kinh doanh 31 2.2. Thực trạng các qui định của Luật Doanh nghiệp 2005 về tự do kinh doanh và đăng ký kinh doanh 36
4. 2.2.1. Thực trạng các qui định về nghĩa vụ đăng ký kinh doanh của thương nhân 36 2.2.2. Thực trạng các qui định về cơ quan đăng ký kinh doanh 38 2.2.3. Thực trạng các qui định về điều kiện và thủ tục đăng ký kinh doanh 41 2.3. Thực trạng thi hành các qui định của Luật Doanh nghiệp 2005 về tự do kinh doanh và đăng ký kinh doanh 56 Chƣơng 3: KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 NHẰM BẢO ĐẢM QUYỀN TỰ DO KINH DOANH TRONG ĐĂNG KÝ KINH DOANH 61 3.1. Kiến nghị về các định hướng hoàn thiện Luật Doanh nghiệp 2005 61 3.2. Kiến nghị các giải pháp 62 KẾT LUẬN 70 TÀI LIỆU THAM KHẢO 74
5. DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT ĐHĐCĐ : Đại hội đồng cổ đông ĐKKD : Đăng ký kinh doanh PĐKKD1 : Phòng đăng ký kinh doanh 1 TNHH : Trách nhiệm hữu hạn
6. MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Tự do kinh doanh được khởi xướng trong quá trình đổi mới ở Việt Nam, hiện đóng một vai trò to lớn trong việc thúc đẩy sự phát triển kinh tế- xã hội. Nó có thể được xem là dấu chấm hết cho nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung quan liêu bao cấp. Tự do kinh doanh được khẳng định và được luật hóa trở thành một công cụ quan trọng trong việc bảo đảm đời sống của người dân. Với quyền tự do này, người dân có thể bỏ đồng vốn ít ỏi, chắt chiu của mình ra để thành lập doanh nghiệp kinh doanh, tìm kiếm lợi nhuận và thông qua đó cung cấp những hàng hóa và dịch vụ đáp ứng cho các nhu cầu của xã hội. Điều đó có nghĩa là, khi nói đến tự do kinh doanh là nói tới việc thành lập và quản lý doanh nghiệp. Pháp luật Việt Nam đã rất đúng đắn khi khẳng định quyền tự do kinh doanh là một nguyên tắc hiến định. Do đó các qui định pháp luật trong lĩnh vực kinh tế hầu như đều chú ý tới việc thể hiện nguyên tắc cơ bản này. Luật Doanh nghiệp 2005 được ban hành thay thế Luật Doanh nghiệp 1999 đã có những bước tiến đáng kể trong việc cụ thể hóa quyền tự do kinh doanh. Đạo luật này đã đơn giản hóa thủ tục thành lập doanh nghiệp trong đó có đăng ký kinh doanh. Nếu thành lập doanh nghiệp là một vấn đề trọng tâm của tự do kinh doanh, thì đăng ký kinh doanh (một vấn đề quan trọng của thành lập doanh nghiệp) là nơi thể hiện quan trọng của việc tiếp nhận nguyên tắc tự do kinh doanh. Dù đã có những cố gắng đáng kể, thế nhưng hiện nay việc hiểu và thể hiện nguyên tắc tự do kinh doanh trong đăng ký kinh doanh của Luật Doanh nghiệp 2005 vẫn còn những thiếu sót đáng kể. Các thiếu sót này có thể đã dẫn tới việc không bảo đảm được đầy đủ quyền tự do kinh doanh, gây khó khăn cho người dân trong việc thành lập doanh nghiệp. 1
7. Không chỉ có các thiếu sót liên quan tới quyền tự do kinh doanh và đăng ký kinh doanh, mà Luật Doanh nghiệp 2005 còn có nhiều thiếu sót về các lĩnh vực khác, do đó đang được nghiên cứu sửa đổi. Vì các lẽ căn bản nêu trên, việc nghiên cứu đề tài “Bảo đảm quyền tự do kinh doanh trong đăng ký kinh doanh của Luật Doanh nghiệp 2005” có tính cấp thiết cao. Việc nghiên cứu đề tài không chỉ có ý nghĩa về mặt học thuật, mà còn có ý nghĩa lớn trong cải cách và thực tiễn thi hành các qui định pháp luật về doanh nghiệp nói chung và về đăng ký kinh doanh nói riêng. 2. Về tình hình nghiên cứu đề tài Tự do kinh doanh nói riêng là một đề tài không mới ở Việt Nam hiện nay. Có thể tìm thấy nhiều công trình nghiên cứu tiêu biểu như: Thứ nhất, “Xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh ở nước ta”, Luận án tiến sĩ luật học của Bùi Ngọc Cường, Trường Đại học Luật Hà Nội, 2001; thứ hai, “Tự do kinh doanh và vấn đề bảo đảm quyền con người tại Việt Nam”, Sách chuyên khảo của Mai Hồng Quỳ, Nxb Lao động, TP. Hồ Chí Minh, 2012; thứ ba, “Tự do kinh doanh: Một số vấn đề lý luận và thực tiễn”, bài viết của Bùi Xuân Hải, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 6/2011; thứ tư, “Bảo vệ quyền tự do kinh doanh theo qui định của Luật Doanh nghiệp năm 2005- Lý luận và thực tiễn”, Luận văn thạc sĩ luật học Nguyễn Thị Giang, Trường Đại học Luật Hà Nội, 2012 Đăng ký kinh doanh nói riêng cũng là một đề tài không mới ở Việt Nam từ trước tới nay. Có thể tìm thấy rất nhiều công trình nghiên cứu ở các bậc học khác nhau, chẳng hạn như: Thứ nhất, “Tìm hiểu về Luật Doanh nghiệp 2005”, Sách tham khảo của CIEM và GTZ, Giấy phép xuất bản số: 118-2006/CXB/5-15LĐ-ngày 16- 02; thứ hai, “Khung pháp luật về điều kiện và đăng ký kinh doanh- Thực trạng và nhu cầu hoàn thiện”, bài viết của Phan Đức Hiếu tại Hội thảo khoa học: “Khung pháp luật về doanh nghiệp và đầu tư 2
8. ở Việt Nam hiện nay- Nhu cầu và định hướng hoàn thiện” do Viện Nhà nước và Pháp luật và Konrad Adenauer Stiftung tổ chức tại Huế ngày 23 và 24 tháng 8 năm 2012; thứ ba, “Báo cáo nghiên cứu so sánh luật công ty ở bốn quốc gia Đông Nam Á: Thái Lan, Singapore, Malaysia và Philippine”, Sách tham khảo của Viện Nghiên cứu Quản lý Kinh tế Trung ương, Dự án UNDP VIE/97/016, Giấy phép xuất bản số: 1142/CXB-QLXB của Cục Xuất bản ngày 16/12/1998, Hà Nội, 1999; thứ tư, “Bảo vệ quyền tự do kinh doanh theo qui định của Luật Doanh nghiệp năm 2005- Lý luận và thực tiễn”, Luận văn thạc sĩ luật học của Nguyễn Thị Giang, Trường Đại học Luật Hà Nội, 2012; thứ năm, “Pháp luật về giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam- Những vấn đề lý luận và thực tiễn”, Luận văn thạc sĩ luật học của Trần Thị Ngân, Khoa Luật- Đại học Quốc gia Hà Nội, 2008; thứ sáu, “Đăng ký kinh doanh theo pháp luật của nước CHDCNH Lào- Thực trạng và phương hướng hoàn thiện”, Luận văn thạc sĩ luật học của Bee Phet Tongkao, Trường Đại học Luật Hà Nội, 2011 Các công trình này đã đóng góp không nhỏ cho việc phát triển pháp luật ở Việt Nam. Mỗi công trình đều có đề cập tới sự đan xen giữa tự do kinh doanh và đăng ký kinh doanh. Tuy nhiên việc nghiên cứu chuyên sâu về bảo đảm tự do kinh doanh trong vấn đề đăng ký kinh doanh tại Luật Doanh nghiệp 2005 còn bỏ ngỏ. 3. Mục tiêu và phạm vi nghiên cứu của đề tài Việc nghiên cứu đề tài này nhằm tới các mục tiêu sau: Thứ nhất, làm rõ về mặt lý luận quyền tự do kinh doanh và đăng ký kinh doanh; Thứ hai, phân tích các qui định của Luật Doanh nghiệp 2005 theo định hướng bảo đảm quyền tự do kinh doanh trong đăng ký kinh doanh để tìm ra các thiếu sót; 3
9. Thứ ba, kiến nghị các giải pháp sửa chữa các thiếu sót của Luật Doanh nghiệp 2005 theo định hướng bảo đảm quyền tự do kinh doanh trong đăng ký kinh doanh. Việc nghiên cứu đề tài không mở rộng ra các văn bản pháp luật khác ngoài Luật Doanh nghiệp 2005 và không nghiên cứu ngoài định hướng bảo đảm quyền tự do kinh doanh trong đăng ký kinh doanh. Việc nghiên cứu đề tài không đi sâu vào vấn đề lý luận về quyền tự do kinh doanh và đăng ký kinh doanh, mà chỉ nghiên cứu lý luận về các vấn đề này ở mức độ cho phép phân tích Luật Doanh nghiệp 2005 theo định hướng bảo đảm quyền tự do kinh doanh trong đăng ký kinh doanh. 4. Phƣơng pháp nghiên cứu đề tài Việc nghiên cứu đề tài tập trung vào việc sử dụng các phương pháp sau: Thứ nhất, phương pháp mô tả, diễn giải và trìu tượng hóa. Các phương pháp này được sử dụng để làm rõ khái niệm, nội dung và triết lý của quyền tự do kinh doanh và của vấn đề đăng ký kinh doanh; Thứ hai, phương pháp phân tích qui phạm, thống kê, tổng hợp, phân tích vụ việc và so sánh pháp luật. Các phương pháp này được sử dụng để làm rõ các thiếu sót của Luật Doanh nghiệp 2005 và tìm ra nguyên nhân của những thiếu sót đó; Thứ ba, phương pháp mô hình hóa, điển hình hóa. Các phương pháp này được sử dụng để tìm kiếm những giải pháp sửa chữa những thiếu sót của Luật Doanh nghiệp 2005. 5. Bố cục của Luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của Luận văn được chia thành ba chương như sau: Chương 1. Khái quát chung về quyền tự do kinh doanh và đăng ký kinh doanh theo định hướng bảo đảm quyền tự do kinh doanh trong đăng ký kinh doanh 4
10. Chương 2. Phân tích các qui định của Luật Doanh nghiệp 2005 theo định hướng bảo đảm quyền tự do kinh doanh trong đăng ký kinh doanh Chương 3. Kiến nghị hoàn thiện Luật Doanh nghiệp 2005 nhằm bảo đảm quyền tự do kinh doanh trong đăng ký kinh doanh. 5
11. Chƣơng 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH VÀ ĐĂNG KÝ KINH DOANH THEO ĐỊNH HƢỚNG BẢO ĐẢM QUYỀN TỰ DO KINH DOANH TRONG ĐĂNG KÝ KINH DOANH 1.1. Khái niệm quyền tự do kinh doanh và đăng ký kinh doanh 1.1.1. Khái niệm quyền tự do kinh doanh Quyền tự do kinh doanh là một quyền hiến định. Điều 57, Hiến pháp năm 1992 của Việt Nam khẳng định một nguyên tắc quan trọng góp phần làm thay đổi mạnh mẽ và thực chất kinh tế- xã hội Việt Nam với nội dung như sau: “Công dân Việt Nam có quyền tự do kinh doanh theo qui định của pháp luật”. Hiện nay quyền tự do này một lần nữa được nhắc tới và nhấn mạnh hơn tại “Dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 1992”. Bảo đảm thi hành Hiến pháp 1992 và thực hiện đường lối, chủ trưởng của Đảng, Điều 50, Bộ luật Dân sự 2005 qui định: “Quyền tự do kinh doanh của cá nhân được tôn trọng và được pháp luật bảo vệ. Cá nhân có quyền lựa chọn hình thức, lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh, lập doanh nghiệp, tự do giao kết hợp đồng, thuê lao động và các quyền khác phù hợp với quy định của pháp luật”. Điều luật này không trực tiếp đưa ra định nghĩa về quyền tự do kinh doanh nhưng có nói tới các nội dung chủ yếu của quyền này, có nghĩa là nói tương đối rõ nội hàm của nó. Theo điều luật này, quyền tự do kinh doanh bao hàm trong nó các quyền như: (1) Tự do thành lập công ty; (2) Tự do lựa chọn việc tiến hành các hành vi thương mại; (3) Tự do do hợp đồng; và (4) Tự do mua bán sức lao động. 6
12. Đây có thể xem là các quyền tự do căn bản để có thể tiến hành các hoạt động kinh doanh, có nghĩa là thiếu một trong các quyền này thì hoạt động kinh doanh không thể hoặc khó có thể tiến hành. GS. TS Mai Hồng Quỳ cho rằng: “Quyền tự do kinh doanh được hiểu là khả năng hành động, khả năng được lựa chọn và quyết định, một cách có ý thức của cá nhân hay doanh nghiệp về các vấn đề liên quan đến và trong hoạt động kinh doanh; chẳng hạn như tự do quyết định các vấn đề khi thành lập doanh nghiệp, lựa chọn qui mô và ngành nghề kinh doanh; lựa chọn địa bàn kinh doanh; tự do hợp đồng, tự do lựa chọn đối tác, bạn hàng trong kinh doanh; tự do lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấp vv.” [22, tr 54]. Định nghĩa này là một định nghĩa khoa học theo logic hình thức kết hợp với sự liệt kê các thành tố của quyền tự do kinh doanh mà các thành tố này bao trùm toàn bộ lĩnh vực hoạt động kiếm sống của tư nhân, có lẽ khó có thể phân biệt nó với các quyền tự do khác như tự do hợp đồng, tự do lập hội, tự do định đoạt của các chủ thể của luật tư TS. Bùi Ngọc Cường quan niệm: “Theo nghĩa chủ quan hay nhìn nhận dưới góc độ quyền chủ thể: quyền tự do kinh doanh được hiểu là khả năng hành động một cách có ý thức của cá nhân hay pháp nhân trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh. Theo nghĩa này, quyền tự do kinh doanh bao hàm những khả năng mà cá nhân hay pháp nhân có thể xử sự như: tự do đầu tư tiền vốn để thành lập doanh nghiệp; tự do do chọn mô hình tỏ chức kinh doanh; tự do lựa chọn đối tác để thiết lập quan hệ kinh tế, tự do cạnh tranh, tự định đoạt trong việc giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hoạt động kinh doanh ” [10, tr. 13]. Theo quan niệm này, nghĩa của quyền tự do kinh doanh rất rộng, không chỉ đơn thuần bao gồm những vấn đề liên quan trực tiếp tới tổ chức hoạt động 7
13. kinh doanh, mà còn bao trùm cả những vấn đề lớn khác có liên quan tới nền tảng pháp lý, kinh tế căn bản bảo đảm cho việc tổ chức hoạt động kinh doanh, quản trị doanh nghiệp và bảo đảm hiệu quả, cũng như các khúc mắc của doanh nghiệp trong quá trình tham gia thị trường. TS. Bùi Ngọc Cường cho rằng: “Những khả năng này là thuộc tính tự nhiên của cá nhân (hay pháp nhân) chứ không phải do Nhà nước ban tặng”. Tuy nhiên theo ông khả năng này chỉ có thể trở thành hiện thực khi Nhà nước thể chế hóa chúng thành pháp luật, vì vậy theo nghĩa khách quan, quyền tự do kinh doanh là một chế định pháp luật qui định về các quyền tự do nói trên [10, tr. 13- 14]. Terry Miller và Anthory b. Kim cho rằng: “Tự do kinh doanh được hiểu là quyền của cá nhân trong việc thành lập và vận hành doanh nghiệp mà không bị sự can thiệp, cản trở, nhũng nhiễu từ phía nhà nước” [22, tr. 54]. Đây là một cách thức tiếp cận từ góc độ đối lập giữa nhà nước với xã hội dân sự và nhấn mạnh tới tính chất tự nhiên của quyền tự do kinh doanh. Các khảo sát trên cho thấy mấy vấn đề lớn sau: Thứ nhất, quyền tự do kinh doanh là một quyền tự nhiên được nhận thức và được hiến định và được luật hóa; Thứ hai, các qui định của Hiến pháp và pháp luật không đưa ra định nghĩa quyền này theo logic hình thức mà chỉ khẳng định hoặc mô tả các thành tố của nó; Thứ ba, các học giả trong và ngoài nước nhận thức tương đối đồng nhất về bản chất tự nhiên của quyền này, tuy nhiên quan niệm về các thành tố của nó có mức độ rộng hẹp khác nhau; Thứ tư, khó có sự phân biệt thật rạch ròi giữa quyền này với các quyền tự do khác như tự do hợp đồng, tự do lập hội, tự do định đoạt Tóm lại, liên quan tới đề tài Luận văn này, quyền tự do kinh doanh được hiểu là quyền tự nhiên của con người đã được hiến định và luật hóa để 8
14. bảo đảm cho đời sống của con người và bao gồm các quyền tự do góp vốn thành lập doanh nghiệp, tự do lựa chọn hình thức doanh nghiệp, tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh, tự do thuê mướn và sử dụng lao động, tự do quản trị doanh nghiệp và tự do lựa chọn đối tác để giao dịch. 1.1.2. Khái niệm đăng ký kinh doanh “Đăng ký kinh doanh” là một thuật ngữ được sử dụng rất quen thuộc ở Việt Nam hiện nay. Tuy nhiên ở Việt Nam trước kia và ở các nước theo truyền thống Civil Law từ quá khứ cho tới hiện tại, thuật ngữ “đăng ký thương mại” được sử dụng thường xuyên. Bản chất hai thuật ngữ này không có sự khác biệt. Nhưng thuật ngữ “đăng ký thương mại” gần gũi hơn với sự phân chia các ngành luật theo truyền thống Civil Law, cụ thể là sự phân chia giữa luật dân sự và luật thương mại, có nghĩa là sau khi đăng ký thương mại hoàn tất, thương nhân có thể tiến hành các hành vi thương mại. Đăng ký kinh doanh hay đăng ký thương mại là một nghĩa vụ quan trọng đầu tiên của thương nhân, có nghĩa là muốn trở thành thương nhân phải đi đăng ký kinh doanh. Điều 7, Luật Thương mại 2005 qui định: “Thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo qui định của pháp luật”. “Giáo trình luật kinh tế Việt Nam” của Khoa Luật- Đại học Quốc gia Hà Nội diễn giải đăng ký kinh doanh là hành vi tư pháp, khẳng định tư cách pháp lý độc lập của doanh nghiệp và khả năng được pháp luật bảo vệ trên thương trường [17, tr. 78]. “Giáo trình luật thương mại” của Trường Đại học Luật Hà Nội viết: “Đăng ký kinh doanh là thủ tục luật định nhằm khai sinh về mặt pháp lý cho công ty (thừa nhận tư cách pháp lý của công ty) và công ty sẽ được bảo đảm về mặt pháp lý kể từ khi hoàn tất thủ tục đăng ký kinh doanh” [24, tr. 129]. Thực chất các diễn giải trên không phải là các định nghĩa về đăng ký kinh doanh mà là sự làm rõ bản chất pháp lý của đăng ký kinh doanh. Tuy nhiên qua đó ta có thể hiểu được mục đích thực sự của đăng ký kinh doanh. 9
15. Theo “Báo cáo nghiên cứu so sánh luật công ty ở bốn quốc gia Đông Nam Á: Thái Lan, Singapore, Malaysia và Philippine” của Viện Nghiên cứu Quản lý Kinh tế Trung ương (CIEM) dưới sự tài trợ của UNDP qua Dự án UNDP VIE/97/016, “Đăng ký đơn giản là một quá trình lưu giữ hoặc “trao” những thông tin và tài liệu cơ bản của công ty với Cơ quan Đăng ký, cơ quan mà sau đó sẽ xem xét nhanh chóng chúng” [25, tr. 15]. Nhận định trên có ý nghĩa quan trọng về mặt xác định mối quan hệ giữa nhà nước và công ty trong việc công nhận công ty gia nhập thị trường, tuy nhiên không thể xem đó là định nghĩa về đăng ký kinh doanh bởi hành vi chủ yếu của Cơ quan đăng ký kinh doanh chưa được làm rõ. Có thể định nghĩa: Đăng ký kinh doanh là việc ghi tên và các thông tin chi tiết khác của thương nhân vào sổ đăng ký kinh doanh. Như vậy khi nghiên cứu đăng ký kinh doanh người ta phải nghiên cứu sổ đăng ký kinh doanh và thủ tục đăng ký kinh doanh. Thông thường sổ đăng ký kinh doanh do một cơ quan nhà nước có thẩm quyền lưu giữ. Cơ quan đó có thể là một cơ quan hành chính hoặc tòa án. Ở Việt Nam trước kia (dưới các chế độ cũ), tòa án lưu giữ sổ đăng ký kinh doanh và tiến hành thủ tục đăng ký kinh doanh. Ngày nay chức năng này được trao cho cơ quan đăng ký kinh doanh nằm trong hệ thống các cơ quan hành chính. Sổ đăng ký kinh doanh trong thời kỳ điện tử tin học không nhất thiết là một quyển sổ theo nghĩa truyền thống mà có thể là một dữ liệu điện tử. Trong sổ đăng ký kinh doanh có các mục ghi chép theo qui định của pháp luật. Ở Pháp, đối với công ty, người ta yêu cầu phải ghi chép các thông tin như: (1) Hình thức pháp lý của công ty; (2) Qui chế pháp lý riêng (nếu cần thiết); (3) Tên công ty; 10
16. (4) Tính chất hoạt động; (5) Địa chỉ trụ sở chính [18, tr. 68]. Ở Nhật Bản, theo Đạo luật Đăng ký Thương mại 2005 các thông tin phải ghi chép vào sổ đăng ký thương mại bao gồm: (1) Tên thương mại; (2) Hình thức doanh nghiệp; (3) Trụ sở kinh doanh; (4) Tên và địa chỉ của người sử dụng tên thương mại. Ở Anh, theo Đạo luật Công ty 2006, các thông tin sau cần phải lưu giữ và được chứng nhận: (1) Tên gọi và số đăng ký của công ty; (2) Ngày thành lập; (3) Chế độ trách nhiệm vô hạn hay hữu hạn của công ty; nếu là chế độ trách nhiệm hữu hạn thì hữu hạn bởi cổ phần hay hữu hạn bởi bảo đảm; (4) Công ty tư nhân hay công ty công cộng; (5) Trụ sở đăng ký của công ty ở England và Wales, ở Scotland hay ở Northern Ireland. Ở Hoa Kỳ việc lưu giữ bản điều lệ công ty được đệ trình tại cơ quan đăng ký kinh doanh là bắt buộc [28, tr. 31]. Ở Việt Nam hiện nay, các thông tin được lưu giữ và được chứng nhận khá chi tiết theo Luật Doanh nghiệp 2005 như sau: “Điều 25. Nội dung Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh 1. Tên, địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp, chi nhánh, văn phòng đại diện. 2. Họ, tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. 11
17. 3. Họ, tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của thành viên hoặc cổ đông sáng lập là cá nhân; số quyết định thành lập hoặc số đăng ký kinh doanh của chủ sở hữu công ty, của thành viên hoặc cổ đông sáng lập là tổ chức đối với công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần; họ, tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh; họ, tên, địa chỉ thường trú, số Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của chủ sở hữu công ty là cá nhân hoặc chủ doanh nghiệp tư nhân. 4. Vốn điều lệ đối với công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty hợp danh; số cổ phần và giá trị vốn cổ phần đã góp và số cổ phần được quyền chào bán đối với công ty cổ phần; vốn đầu tư ban đầu đối với doanh nghiệp tư nhân; vốn pháp định đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề đòi hỏi phải có vốn pháp định. 5. Ngành, nghề kinh doanh”. Việc thay đổi các nội dung trên trong hoạt động thực tiễn của thương nhân phải được đăng ký lại với Cơ quan đăng ký kinh doanh. So với các thông tin cần được lưu giữ và chứng nhận của các nước khác đã nêu trên, thì có thể thấy các thông tin như vậy theo yêu cầu của pháp luật Việt Nam hiện nay lớn hơn rất nhiều. Bởi thế có thể nhận định: thủ tục đăng ký kinh doanh ở Việt Nam không thể đơn giản bởi nó cần phải đáp ứng các yêu cầu khá chi tiết và phức tạp của nội dung đăng ký kinh doanh. Về nguyên tắc: nội dung quyết định hình thức, có nghĩa là nếu các yêu cầu về mặt nội dung phức tạp thì sẽ dẫn tới thủ tục phải đáp ứng sự phức tạp đó. Dĩ nhiên khi thủ tục phức tạp thì có thể có nhiều phiền hà đối với người đăng ký kinh doanh, và như vậy quyền tự do kinh doanh bị thu hẹp hơn. Vì 12
18. vậy loại bỏ bớt các yêu cầu không cần thiết về mặt nội dung có ý nghĩa to lớn trong việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh. 1.2. Nội dung của quyền tự do kinh doanh 1.2.1. Nội dung triết lý của quyền tự do kinh doanh Quyền tự do kinh doanh thường được xem là quyền tự nhiên của con người xuất phát từ nhân phẩm. Theo lập luận của PGS. TS Ngô Huy Cương: “Không ai có nhân phẩm cao hơn ai, do đó không có dân tộc nào có nhân phẩm cao hơn dân tộc nào, cho nên không ai có quyền áp bức ai và không dân tộc nào có quyền áp bức dân tộc nào. Cũng như vậy người cai trị không có nhân phẩm cao hơn người bị trị. Vì vậy họ không thể lạm dụng vị trí của mình để tước đi cái quyền tự do của người khác” [6, tr. 8]. Như vậy quyền tự do kinh doanh là một quyền mà buộc Nhà nước phải ghi nhận và không thể vượt qua như quan niệm của Terry Miller và Anthory B. Kim đã dẫn ở mục trên. Con người, từ tự nhiên đi ra, tất cả đều tự do, bình đẳng và độc lập, và không một ai có thể bị đưa ra khỏi tình trạng này, và như vậy tự do là sự vắng bóng của những hạn chế và cưỡng chế, là trạng thái mà con người hành động hoàn toàn theo chủ ý của mình [23, tr. 48]. Tuy nhiên để bảo vệ cộng đồng nói chung, luật cũng có thể đưa ra những hạn chế nhất định cho những những tự do ấy, nhưng phải chính đáng. Vì là một quyền con người, nên quyền tự do kinh doanh cũng có các đặc tính: “phổ biến”, “cơ bản”, và “tuyệt đối”. Đặc tính “phổ biến” thể hiện ở chỗ: không kể chủng tộc, nòi giống, giới tính, quốc tịch hay địa vị xã hội , mọi người đều có quyền như nhau ở mọi nơi, mọi lúc. Đặc tính “cơ bản” thể hiện ở chỗ: các quyền đó không thể chuyển nhượng được, dù chúng có thể bị từ chối hay bị vi phạm. Đặc tính “tuyệt đối” thể hiện ở chỗ: các quyền này là nền tảng căn bản nhất của đời sống con người mà không thể bị hạn chế hay giảm bớt [7, tr. 84]. Nhiều học giả Hoa Kỳ cho rằng quyền tự do kinh doanh 13
19. là quyền của cá nhân và doanh nghiệp tiến hành kinh doanh và cạnh tranh với sự can thiệp tối thiểu của chính quyền hay pháp luật [26]. Quyền tự do kinh doanh là một phương tiện quan trọng để bảo đảm cho sự tồn tại của con người. Có nó con người mới có thể kiếm sống. Và trong hoạt động kiếm sống đó họ thúc đẩy sự phát triển của xã hội bằng cách phục vụ cho các nhu cầu của những người khác, rồi lại được những người khác đáp ứng cho nhu cầu của mình. Ví dụ người sản xuất ra quần áo đáp ứng nhu cầu mặc của người sản xuất ra máy móc, nhiên liệu để kiếm tiền thỏa mãn nhu cầu ăn, mặc, ở và mua sắm máy móc, nhiêu liệu để sản xuất quần áo của mình; rồi tới lượt mình, người sản xuất ra máy móc, nhiên liệu lại đáp ứng nhu cầu sử dụng máy móc, nhiên liệu của người sản xuất ra quần áo để lấy tiền thỏa mãn nhu cầu ăn, mặc, ở của mình Người thợ làm tóc phục vụ cho nhu cầu làm đẹp của mọi người để lấy tiền mua sản phẩm và dịch vụ từ mọi người để đáp ứng cho các nhu cầu của mình. Mọi người bán sản phẩm, dịch vụ của mình cho người khác để lấy tiền mua sản phẩm và dịch vụ của người khác mà trong đó có dịch vụ làm tóc của anh thợ cắt tóc. Cứ như thế con người hợp tác và chung sống với nhau trong phạm vi một địa phương, một quốc gia và trên thế giới. Tóm lại, quyền tự do kinh doanh là quyền tự do lựa chọn trong việc thành lập doanh nghiệp và tiến hành kinh doanh mà nhà nước phải ghi nhận và chỉ kiểm soát nhằm bảo vệ cộng đồng. Quyền này là nền tảng cho hoạt động kinh doanh. Vì vậy Luật số 73.1193 ngày 27 tháng 12 năm 1973 của Pháp đã nêu bật “Tự do kinh doanh và ý chí kinh doanh là cơ sở của hoạt động kinh doanh và nghề thủ công” [18, tr. 31]. 1.2.2. Nội dung pháp lý của quyền tự do kinh doanh Phần khái niệm đã xác định quyền tự do kinh doanh liên quan tới đề tài này bao gồm: quyền tự do góp vốn thành lập doanh nghiệp, tự do lựa chọn 14
20. hình thức doanh nghiệp, tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh, tự do thuê mướn và sử dụng lao động, tự do quản trị doanh nghiệp và tự do lựa chọn đối tác để giao dịch. Các thành tố này luôn luôn được xem xét trong việc thiết lập nên các qui định pháp luật và trong việc giải quyết các tranh chấp thực tế mà trong đó có cả vấn đề đăng ký kinh doanh. Một suy xét như vậy được coi là hợp lý liên quan tới tự do kinh doanh khi có cân nhắc tới các thành tố này. (1) Quyền tự do góp vốn thành lập doanh nghiệp là nội dung khởi đầu quan trọng của quyền tự do kinh doanh. Việc góp vốn xét về mặt pháp lý là vấn đề hay điều kiện quan trọng nhất có ý nghĩa quyết định đối với hợp đồng thành lập công ty [8, tr. 12- 23]. Luật Doanh nghiệp 2005 khẳng định: “Góp vốn là việc đưa tài sản vào công ty để trở thành chủ sở hữu hoặc các chủ sở hữu chung của công ty. Tài sản góp vốn có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác ghi trong Điều lệ công ty do thành viên góp để tạo thành vốn của công ty” (Điều 4, khoản 4). Qua điều khoản định nghĩa trên của Luật Doanh nghiệp 2005, có thể rút ra mấy vấn đề liên hệ sau: Thứ nhất, nếu thiếu điều kiện góp vốn, công ty không thể được thành lập bởi công ty không có tài sản để tiến hành các hoạt động; và Thứ hai, người góp vốn phải dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để góp vốn. Từ đó có thể thấy tự do kinh doanh có mối liên hệ với tự do ý chí. Theo PGS. TS Ngô Huy Cương, tự do ý chí có hạt nhân lý luận là: con người có quyền định đoạt tất cả những gì thuộc về mình, và chỉ bị ràng buộc bởi ý chí của chính mình [5, tr. 11- 20]. Do vậy việc bảo hộ sở hữu và việc công nhận các hợp đồng tạo lập nên sự ràng buộc là những vấn đề pháp lý rất quan trọng xây dựng nền tảng cho tự do kinh doanh. Về vấn đề bảo hộ quyền sở hữu, Luật Doanh nghiệp 2005 có qui định: 15
21. “Nhà nước công nhận và bảo hộ quyền sở hữu tài sản, vốn đầu tư, thu nhập, các quyền và lợi ích hợp pháp khác của doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp” (Điều 5, khoản 2). Trước kia trong thời kỳ nền kinh tế kế hoạch hóa, công hữu hóa tư liệu sản xuất làm nền tảng, do đó phủ nhận sở hữu tư nhân về tư liệu sản xuất khiến cho các doanh nghiệp tư nhân không có đất để nhen nhóm. Khi đổi mới, xây dựng nền kinh tế thị trường, việc thừa nhận và bảo vệ quyền sở hữu tư liệu sản xuất của tư nhân được làm nổi bật để mọi người an tâm đầu tư thành lập doanh nghiệp của mình. Do đó cho mãi tới nay, việc tuyên bố một điều tưởng như dĩ nhiên vẫn được đưa ra tại Luật Doanh nghiệp 2005, khoản 2, Điều 5 vừa dẫn. Gắn liền với sự thừa nhận này, Bộ luật Dân sự 2005 khẳng định nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận là nguyên tắc đầu tiên của luật tư (Điều 4), có nghĩa là quyền tự do hợp đồng, tự do ý chí được thừa nhận và bảo vệ. (2) Quyền tự do lựa chọn hình thức doanh nghiệp là một quyền rất quan trọng góp phần bảo đảm cho hoạt động đầu tư, hoạt động kinh doanh có hiệu quả. Khi bỏ vốn vào đầu tư, kinh doanh, người đầu tư thường cân nhắc rất kỹ tới khả năng của mình, tới nhu cầu của thị trường, tới sự quản lý của nhà nước, tới các đặc điểm của ngành nghề kinh doanh Sự cân nhắc này liên quan tới hình thức doanh nghiệp bởi hình thức doanh nghiệp sẽ ảnh hưởng rất lớn tới các vấn đề như khả năng huy động vốn, năng lực và cách thức quản trị, yêu cầu của pháp luật và nhà nước đối với thành lập, tổ chức và hoạt động, yêu cầu riêng biệt của ngành nghề kinh doanh Như vậy để đồng vốn đầu tư có hiệu quả và thiết lập một phương tiện (doanh nghiệp) kiếm sống phù hợp, thì vấn đề lựa chọn hình thức doanh nghiệp không thể bỏ qua trong việc thừa nhận và bảo vệ quyền tự do kinh doanh. Pháp luật chỉ qui định một hoặc một vài hình thức doanh nghiệp bắt buộc người đầu tư phải tuân 16
22. theo khi muốn kinh doanh trong một số ngành nghề đặc biệt do tính chất đặc biệt đó đòi hỏi. (3) Quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh là quyền có ý nghĩa thiết thực với khả năng của thương nhân và có ý nghĩa rất lớn đối với kinh tế- xã hội. Thông thường người ta lựa chọn ngành nghề kinh doanh ngay khi có ý định thành lập doanh nghiệp. Có thể nói doanh nghiệp là công cụ, phương tiện còn ngành nghề kinh doanh là linh hồn của công cụ, phương tiện ấy. Ngành nghề kinh doanh thường được lựa chọn trong sự cân nhắc tới nhu cầu của thị trường (có nghĩa là bán ra những gì mà thị trường cần) và năng lực đáp ứng của người đầu tư (có nghĩa là khả năng có thể cung cấp những gì cho thị trường). Tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh có thể bị phụ thuộc vào pháp luật bởi pháp luật có thể hạn chế và cấm kinh doanh trong một số ngành nghề nhất định. Việc cấm hay hạn chế này là những cản trở nhất định cho quyền tự do kinh doanh. Tuy nhiên không thể không có những ngành nghề bị cấm hoặc hạn chế bởi khi kinh doanh những ngành nghề đó sẽ gây tác hại rất lớn cho cộng đồng hay đạo đức xã hội. Chẳng hạn như: tổ chức chứa gá cờ bạc, tổ chức mại dâm, tổ chức mua bán nội tạng người, sản xuất và mua bán vũ khí quân dụng, mua bán tranh ảnh khỏa thân, tổ chức thi đấu võ thuật đến chết Vậy tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh và cấm hay hạn chế một số ngành nghề kinh doanh là hai mặt đối lập trong một chỉnh thể quyền tự do kinh doanh. Việc cấm hay hạn chế là để bảo đảm tự do kinh doanh tồn tại. (4) Quyền tự do thuê mướn và sử dụng lao động là quyền có ý nghĩa quyết định sự sống còn của doanh nghiệp. Trong đời sống kinh doanh, không phải lúc nào người đầu tư cũng có thể tự mình giải quyết đầy đủ các vấn đề của hoạt động sản xuất kinh doanh. Sẽ không có sự đáp ứng tương đối đầy đủ các nhu cầu xã hội ngày một gia tăng, nếu như doanh nghiệp không có quyền 17